I. — La tradition romaine

La patria potestas. — Le mariage avec manus.

Qu'était devenu le Droit matrimoaial romain dans la Gaule du v* siècle, au temps des invasions? Par quels principes et dans quel esprit résolvait-il les questions fondamentales nées de l'institution du mariage? et quels traits essentiels trouverons-nous à relever dans la tradition, fortement établie pour les Gallo-romains, qu'il devait laisser comme élément de coutumes ultérieures?

C'est la première question de notre introduction, et non la moindre. Mais vous savez déjà que la réponse ne doit pas êlre directement cherchée dans la législation de Justinien, dont le Code et les Novelles n'existaient pas encore et ne furent établis que pour l'Orient. Ce droit spécial de Justioien n'est à envisager que pour l'époque qui suivra la Renaissance scientifique du xii" siècle. Mais pour l'heure, c'est le Code Théodosien, régissant la Gaule, qu'il faut surtout interroger, avec les Prudents de Rome consultés suivant la loi des Citations.

Cependant, nous avons encore pour suivre la tradition romaine aux premiers contacts des invasions, la lex Romana Wisigothorum ou bréviaire d'Alaric, et la Lex Romana Burgundionum, qui ont dû être rédigées l'une et l'autre aux premières années du vi° siècle (de 500 à 510). Tout cet ensemble de documents avec les écrits des jurisconsultes, surtout ceux de Paul qui paraît avoir été singu-

lièrement accrédité en Gaule, nous permettent de suivre jusqu'au temps de Clovis la tradition matrimoniale venue de Rome.

Toutefois, pour bien saisir ce qu'elle était alors devenue, il est nécessaire de reprendre de beaucoup plus haut l'hisioire du Droit matrimonial romain et de suivre Tenchaîaement qui Tavait conduit à son dernier état. Tout s'est ressenti jusqu'à lafin des conceptions antiques de la famille romaine dominée par sa patriapo testas . — Et je vois encore d'autres raisons de m'attacher à cette revue générale de tout le droit romain. Depuis que les études de droit romain ont été restreintes et affaiblies pour la Licence, nous savons trop que tout ce grand sujet du mariage et des institutions domestiques de Rome a dû être réduit dans les cours élé- Dieotaires, malgré qu'il nous apparaisse de lui-même si riche en observations morales et en vraies considérations d'histoire. 11 semble qu'il ait fallu l'écourter pour ne rien sacrifier des développements plus considérables qu'exige l'analyse des théories du patrimoine et de procédure. Dès lors, il est bon de considérer que cette revue historique de tout le mariage à Rome, nécessaire à notre desseii\ particulier, pourra servir encore à compléter votre revision générale du droit romain. Je ne craindrai donc pas de lui donner trop d'importance et toujours, comme il a été dit an début, en ne séparant pas le point de vue des mœurs et de l'histoire Romaines, de l'étude purement analytique et plus sèche de son droit.

Si les Romains nous semblent dans l'histoire avoir toujours eu comme principe la monogamie, s'ils nous en ont laissé de belles définitions comme celle de Modcstin ou la touchante description de Golumelle, si même le mariage parait bien avoir eu d'abord une longue période de pratique austère dans leurs mœurs avant le relâchement

et les désordres qui ont suivi les grandes conquêtes de la République, il faut reconnaître aussi que, dans leur droit, ils ont toujours gardé une conception et une organisation singulières du mariage, ne lui ayant donné dans tout leur système juridique de famille, qu'une place de second plan et un règlement trop secondaire. Ils sont loin d'en avoir fait comme notre coutume française l'assise fondamentale de la famille.

El la cause première! elle m'apparaît surtout dans le système extraordinaire et si artificiel de la, pairia potestas des Romains. C'est elle qui a toujours pesé (jusqu'au Bas- Empire) sur leurs diverses conceptions du mariage et qui nous semble, à nous modernes, les avoir faussées en les écartant des données naturelles. Me voici donc conduit tout aussitôt, pour vous l'expliquer, à quelques considérations préliminaires sur cette puissance paternelle du droit romain, si différente de celle que nous appelons encore du même nom. En cela nous ne sortons pas d'ailleurs de notre programme, puisque le sujet de l'autorité paternelle y est inscrit et qu'on ne saurait envisager tout le mariage sans y toucher.

La Patria potestas! c'est bien elle qui se détache dans les mœurs et le droit de Rome comme Tinstitution fondamentale de tout le système de famille. Car quel est le groupe familial par excellence, le groupe formé dans la domns? Il se compose des descendants immédiats et de la suite des générations ;?^r masculos issus du même ancêtre et gardés par lui sous sa potestas. C'est la définition même d'UIpien dans la grande loi i9S § 2 D. {De verborum significatione) « Jure proprioj familiam dicimus plures personas qnx sunt sub uniiis potestate aut natura aut jure subjectœ, . . Pater aiitem familias appellatur qui in domo dominium habet » : donc un groupe juridiquement plus

étendu que notre ménage ou maison moderne, auquel correspondait sans doute le plus souvent aussi, dans les mœurs, riiabitation commune de ces diverses générations au même foyer ou sur le même domaine, sous la direc-^ lion et maîtrise de Tancêlre.

Considérée en elle-même, cette potestas^ qui les retient ainsi groupées et enchaînées, nous donne aussitôt et au plus haut degré l'idée d'une monarchie domestique absolue, régnant sur toute cette descendance et acceptée comme telle dans les mœurs et le droit delà cité. Véritable souveraineté domestique, principe de tout le système, elle l'est si bien que tout nous apparaît comme émanant d'elle dans la domus ; sa composition même, et la situation comme le rôle de chacun de ceux qui en font partie.

Sa composition. Et en effet (sans compter ce que nous rapportent certains auteurs latins de la faculté tout arbitraire qu'avait le paterfamilias d'accepter ou de repousser les nouveau-nés de sa maison), ce qui est bien juridiquement certain d'après le témoignage même des jurisconsultes, c'est que le chef de famille avait pouvoir de faire entrer pleinement des étrangers, par le moyen de l'adoption, dans sa domus et dans son agnatioj comme d'en exclure à sa volonté /î/net nepotesfViV V emancipatio ou la datio en adoptionem. Et ainsi, même pour Tenfant du sang sorti de justes noces, la parenté civile ou agnatio avec tous ses efTets, loin d'être une qualité indélébile, dépendait du paterfamilias. Leur condition en dépendait aussi, puisqu'ils étaient traités tous en alieni juris, c'est-à-dire soumis à la souveraineté du paterfamilias et absorbés même, au point qu'il n'existait en droit qu'une seule personnalité complète et un seul patrimoine, celui du chef.

X lui l'autorité absolue sur les personnes, puisqu'elle impliqua primitivement et pendant des siècles, jusqu'au pouvoir de vie ou de mort [vitâs necisqiie potestas)^ avec celui dediriger toute leur destinée intérieure, et notamment, sans nuldoule, celui de dicter aux fils et filles leur mariage comme

de le leur interdire ou même de le briser par le divorce.

A lui de même Tautorité absolue surles biens, puisqu'à lui aboutissait forcément, en droit, toute acquisition gratuite ou laborieuse des alieni jurisy qu'il était libre de confier ou de retirer les pécules, qu'il pouvait disposer du tout et à toute heure, même à sa mort, avec une liberté testamentaire illimitée pour régler seul son hérédité et conclure son règne domestique. C'est donc bien là une souveraineté absolue dans la famille, où il compte seul juridiquement, avec pleine propriété des biens, comme dominant tout son groupe.

Je sais qu'on a dit et qu'on répète encore assez volontiers que \q paterfamilias devait plutôt s'envisager comme le chef d'une communauté juridique à laquelle participaient ses enfants avec lui, quoique au-dessous de lui. Le terme à' hères suus et un texte de Paul ont beaucoup servi à cet égard. — Les alieni juris en communauté juridique avec leur paterfamilias! Cette idée n'est à mes yeux qu'une idée vague et au fond inexacte dans le vrai droit romain, sitôt qu*il apparaît construit et hors des limbes de la préhistoire. Une communauté de fait et même une communauté morale : oui, sans doute, puisqu'ils vivaient au même foyer et jouissaient ensemble de biens grossis ensemble, unis par Taffection mutuelle et les mêmes pensées d'avenir. Mais une communauté juridique ou copropriété, non pas! Car qui dit communauté juridique doit entendre un état d'indivision ou d'association, qui implique entre communistes quelques droits respectifs, encore qu'inégaux, et non la toute propriété pour un seul; sinon nulle communauté de droit. L'idée est d'autant plus importante que nous aurons à la retrouver dans l'histoire de nos communautés (conjugale ou familiale) françaises. Jamais on n'y a compris la communauté juridique que comme impliquant en face du chef (même le plus qualifié de maître et seigneur), quelque droit durant l'indivision, et surtout un droit dans son partage. Or où donc trouver un droit quelconque de communiste pour Valieni

jiim vis-à-vis de ce paterfamilias qui « in domo dominium habetr^, kwcxïVi droit tant qu'il est vivant^ aucun droit à empêcher l'émaDcipation qui vous exclut, aucuo droit primitivement contre la simple formule du testament qui vous déclare : exheres esto. Il n'y a donc rien là qui rappelle une idée de copropriété. Le pater est seul et pleinement dominus. Et bien loin que cette situation familiale appelle ridée d'une communauté juridique, il est visible au contraire qu'elle a été systématiquement construite pour l'écarter (*). Gardons-nous donc de cette confusion dans les idées de droit.

J'insiste au contraire pour vous faire observer (à côté de cette notion fondamentale du pater unique dominus)^ comme les idées et les expressions de magistrature et même de monarchie domestique, c'est-à-dire de souveraineté intérieure sur les personnes, sont justement celles (|ue doit évoquer cette patria potestas; et combien elles sont imparfaitement traduites dans nos termes affaiblis de' puissance paternelle et de père de famille, raccordés depuis lorsau niveau de nos institutions coutumières et modernes. Et je voudrais vous le faire sentir mieux encore par un deroier et simple rapprochement. N'est-il pas évident que vis-à-vis surtout des nepote$y issus de fils vivants encore,

(1) Le texte de Paul, Zr. 11, D, 28-2, après un autre de Gaïos, n'est à iries jeaz qa'ane imagination des Jarisconsultes elassiques du ii' siècle, 6'ftccordant avec les tendances nouvelles de réaction contre la Potestas abeolne. Quelle valeur lui reconnaître comme témoignage d'histoire pour expliquer le droit des XII Tables, après tant de siècles ! Ce texte est en oQtre rempli de ces expressions qui sonnent Tindécision : qaasi, quodammodo domini, etc. Et le bel argument pour témoigner d'une sorte de copropriété du fils, que de nous montrer le père pouvant le tuer, donc aussi Texliérèder! A quoi bon tout cet échafaudage d'à peu près juridiques, rien que pour expliquer le mot suils dont l'origine première reste si obscure et remonte peut-être avant l'époque de vraie construction juridique du groupement familial. Chez nous, où les enfants ont une saisine et une ^senre, pourtant mieux assurées qu'à Home, comprendrions -nous qu'on pirle à ce sujet, pour eux, d'une copropriété du vivant de leur père?

Lbp. 4

kVv

ISi-

so

ce n'était pas à l'aïeul, paterfamilias, d'exercer ce que nous entendons, nous, par les attributs, les devoirs et les droits de puissance paternelle. A coup sûr ce n'était pas à Tancêtre de les soigner, de les garder, de les instruire, de les dresser au travail, autrement dit de les élever, pas plus que de les enfanter! Or c'est bien là pour nous le fond de la puissance paternelle. Tant le rôle de cet ancêtre ne pouvait être alors notre vrai rôle de père, mais bien celui d'un chef de groupe ou de patriarche, gouvernant en propriétaire et magistrat à pleins pouvoirs, personnes et biens dans sa maison.

Aussi était-ce à lui de représenter et de couvrir au dehors tout le groupe familial placé sous sa direction, comme il répondait encore de leurs délits privés, sauf abandon noxal. La cité semblait reposer ainsi principalement sur une aristocratie républicaine de patres familias reconnus comme chefs légitimes de leurs domus, avant tout sous leur responsabilité morale, et aussi sous un certain contrôle de l'opinion et de la censure.

Voilà bien la conception première, si visible au temps des XII Tables, toujours gardée, au moins comme principe, dans toute l'histoire du droit romain.

Mais d'où donc était-elle venue et comment l'expliquer cette étonnante /7a/r2a;>o/e5/as que les Romains eux-mêmes, aux temps classiques, déclaraient leur être si particulière, et qui pèsera si lourdement sur toute leur notion du mariage?

L'explication la plus simple et la plus vraisemblable est, à nos yeux, d'y voir une de ces constructions précises et si rudes propres au génie romain, qu'il aura peu à peu conçue et édifiée pour organiser des coutumes primitives et plus naturelles de groupement familial.

Le groupement de famille se continuant pour plusieurs générations sous l'ancêtre commun (parfois même après

sa mort), c'est une coutume si naturelle, qu'elle ne s'est pas seulement rencontrée dans Tétat de vie nomade, antérieur aux cités, pour la famille dite patriarchale, qui seut la nécessité de se maintenir assemblée afin de mieux se suffire et se défendre. Là où la cité, TEtat, déjà organisés, semblent pouvoir garantir sécurité et justice; chez un peuple agriculteur même, comme étaient les Romains, le groupement familial des générations successives se montre encore tout approprié à la vie simple, unie et laborieuse des campagnes. Il répond en effet à ce double penchant de la nature humaine : de mieuic entretenir par la vie en commun toutes nos affections naturelles, (voilà pour le côté moral); mais aussi d'atteindre des résultats meilleurs, à moins de peine et de dépense, en travaillant ensemble de bon accord (ce qui est le besoin économique, se joignant toujours à celui d'une sécurité plus grande). Il est encore plus d'un exemple, en France, de ces communautés familiales à Tétat d'association toutes volontaires. Elles étaient jadis bien plus répandues. Et voici ce qu'en disait Guy Coquille pour sa coutume du Nivernais, qui avait prévu et réglé ces communautés tacites sous la conduite d'un chef, agréé sans doute et non imposé, mais qui était le plus souvent le père ou le frère aîné. « Nos villages es- « quels ces sociétés sont non seulement fréquentes, mais « ordinaires, voire nécessaires, selon la constitution de la « région, en tant que l'exercice du ménage rustique est ({ non seulement au labourage mais aussià la nourriture du « bétail, ce qui désire multitude de personnes ». Nivernais^ Ch, 2S, art. /.

La Rome primitive était surtout un peuple d'agriculteurs travaillant autour de l'enceinte consacrée; et ses historiens q'oqI pas manqué de faire ressortir ce qu'elle a tiré de forces, en ses longs débuts, de sa population et de ses mœurs rurales. N'avait-elle pas aussi ses pâturages de la campagne romaine et de la Sabine? Ëh bien! selon toute vraisemblance,c'estcet usageàlafoispalriarchal et rustique^

o2 TROISIÈME COURS.

que le rude génie romain est venu traduire et organiser en un groupement forcé, à patrimoine unique, sous la maîtrise absolue du paterfamilias, au lieu d'en faire une association juridique avec droits combinés pour chacun de ses membres (ce qui sera l'idée des coutumes françaises). Et c'est aussi par suite du même usage et des mêmes visées qu'il a systématiquement renforcé Vagnatio par les mâles, pour ceu?i qui devaient continuer entre eux ce mode de groupement familial sous le régime de la potestas :

« Omnes qui sub unius potestate fuerunt ex cadem domo

et gente proditi », tandis qu'il a négligé en droit, jusqu'à l'effacer presque, le lien de parenté maternelle ou de cognatio, comme ne pouvant se concevoir qu'avec des membres d'un autre groupe, par les mères qui en sont venues, ou les filles qui doivent y émigrer.

Je sais qu'il est d'autres explications beaucoup plus extraordinaires, et données encore comme vérités courantes. 11 est bon de vous en dire un mot pour mettre en garde vos propres réflexions.

L'une qui semble surtout venir de nos voisins, mais qui s'est glissée dans nos livres, voudrait nous présenter cette potestas romaine comme une des organisations logiques dupatriarchat^ qui par une série d'évolutions aurait pris la place d'un prétendu matriarchat succédant lui-même à quelque promiscuité primitive. Je serais bien embarrassé de discuter de telles explications, par cette simple raison que je u'ai pu encore arriver, même à me faire une idée nette de cette accumulation d'hypothèses. Nos auteurs français qui avaient jusqu'ici la réputation de clarifier, tout au moins, les produits scientifiques d*outre-Rhin, ne semblent pas encore y avoir réussi sur cette question des origines de la famille, qui pourrait bien d'ailleurs rester insoluble pour la science humaine. Les simples expositions qu'ils nous en donnent (même en faisant abstraction des preuves qu'ils ne rapportent pas) me paraissent peu intelligibles en elles-mêmes. Et je déclare nettement qu'il

m'est impossible de saisir (or c'est là ua des points décisifs), ni pourquoi ni comment on aurait passé de celte prétendue coutume d'un droit exclusif de la mère ou matriarchat, à un système tout opposé devenu le patriarchal et Vagiiatio. — Au surplus qu*est-il besoin de tout cela pour nous faire comprendre la patria potestas des Romains? Et en quoi le patriarchat, même supplantant le matriarchat, pourraitil bien servir à nous expliquer tout le système caractéristique des aiienijuris?

Il est une autre explication qui a été fort accréditée depuis les belles imaginations poétiques de Fuslel de Coulanges dans sa Cité antique : c'est celle qui veut rattacher toutes ces inslilutions primitives de la famille à Rome (avec bien d'autres, de la Grèce, de l'Inde, etc.) àce qu'on nomme le culte domestique des ancêtres, c'est-à-dire à quelque nécessité toute religieuse d'avoir des descendants mâles et de génération masculine pour l'entretien continu des sacra privata. L'adoption et le testament comme Vagnatio même et la patria potestas, on a voulu tout nous expliquer par là.

11 m'a toujours semblé qu'on avait donné bien trop d'importance à ces petits dieux mânes, lares, ou pénates, pour en tirer l'explication mystérieuse de certains principes, obscurs et extraordinaires à nos yeux, de la famille et du testament romain. Qu'auraient donc été ces sacra privata de l'époque primitive, si féconds pour le droit? Un usage et un devoir, après avoir pieusement enseveli les aocèlres, de les implorer comme génies domestiques, et surlout de leur apporter régulièrement quelque nourriture pour les faire vivre sous la terre. Singulière idée, qui se serait perpétuée, à Rome aussi, pendant des siècles, d'abord comme un usage pieux, puis longtemps encore comme une routine sans croyances!

Il n'y a pas à contester l'usage traditionnel à Rome de sacra privata, dont l'essence nous est assez imparfaitement coQQue, mais qui impliquaient un règlement pratique et oQe transmission héréditaire. Mais comment établir qu'ils

aient pu jouer le rôle fondamental qu'on leur attribue pour l'organisation de la famille romaine et de sdipotestas? Comment donc les sacra privata auraient-ils exigé et pourraient-ils nous expliquer logiquement tout ce fond de la potestas romaine avec le pouvoir d'exclure et d'exhéréder le vrai descendant de la race, comme d'en faire l'abandon noxal? Gomment surtout nous rendraient-ils compte de toute celte organisation si caractéristique des alieni juris? Et quel rapport leur longue et profonde dépendance, dans la sphère des intérêts et du travail, pouvait-elle bien avoir avec ces sacra privata? — Quant au désir antique d'avoir des fils et des générations masculines, ne s'est-il pas retrouvé dans toute notre noblesse française, dans nos familles de tenanciers mêmes? Nos institutions contractuelles aussi n'ont-elles pas été sans analogie avec l'adoption et le testament des Romains, comme moyens de laissera un continuateur qu'on s'est choisi, son domaine et son nom? Quel besoin, pour expliquer toutes ces coutumes, de recourir à des exigences venues des sacra privata? J'imagine qu'on aurait bien surpris Caton l'Ancien, ce type consacré de cette vieille race romaine d'agriculteurs, politiques et guerriers, si on lui avait exposé que lui et ses ancêtres n'avaient dû désirer fils et arrière-neveux, pour rien tant que de se voir apporter, avec des prières, un peu de nourriture et de libations près de leurs tombeaux. Et nous mêmes, qui avons pourtant le culte sincère des morts, nous voyons-nous bien instruisant nos enfants dans cette pensée que nous les désirons surtout pour avoir un jour leurs fleurs avec leurs larmes et leurs prières sur nos tombes? En vérilé, si l'on veut aller au fond vraiment humain des institutions, c'est pour de bien autres et plus naturelles raisons que les hommes de tous les temps, et plus encore les primitifs (comme aujourd'hui encore les paysans) ont pu désirer des fils dans leur descendance; c'est pour avoir, sur terre, avec des rejetons aimés de leur race, des compagnons d'existence et de labeur, plus tard sou-

liens de leur yieillesse, avant qu'ils puissent devenir un jour les héritiers de leur nom et de leur domaine, comme les pieux gardiens de leur exemple et de leur souvenir. Cela est plus simple et plus sûr que toute l'explication des sacra privât a.

Si j'insiste un moment, c'est pour vous mettre en garde contre ce goût devenu tant à la mode, de ce qu'on pourrait appeler la sociologie préhistorique. Il est si tentant pour l'imagination de faire des hypothèses sur la société et la famille primitives, en se servant des moindres indices recueillis de tous côtés dans les traditions ou les légendes antiques, et volontiers combinés avec ce qu'on nous rapporte des peuplades les plus arriérées, voire même des sauvages. Vous vous y laissez prendre assez volontiers (je l'ai bien vu aux conférences de l'an dernier), en acceptant trop aisément de simples indications hasardeuses, comme verba magislri. Eh! ne voyez-vous pas bien, pourtant, comme on nous promène entre ces inventions singulières et contradictoires : les uns s'évertuant à voir évoluer (comme ils disent) toutes nos institutions humaines en partant, comme d'un axiome, de l'hypothèse préconçue de notre bestialité primitive, tandis que d'autres, avec les sacra privata, voudraient voir les coutumes sortir d'une période de sentimentalité religieuse extraordinaire. — Et que serait-ce si je TOUS parlais encore de toutes les hypothèses d'Ihering dans son étonnante œuvre posthume « Les Indo- Européens avant l'histoire »? 11 faut bien pourtant que je vous signale, à raison de notre sujet même du mariage, celle qu'il présente pour expliquer la monogamie. Les Aryens, nous ditil, devaient connaître la polygamie avant de descendre des plateaux de la Bactriane. Mais ils se mettent en marche et s'aperçoivent de la difficulté de garder chacun plusieurs femmes pour leurs expéditions. Et dès lors « ils abandonnent la polygamie moins par scrupule de moralité, que par l'impossibilité pratique de la continuer pendant la migration » (Livre IV, § 47, n^ 1). Ce n'est qu'au cours des

temps qu'on aurait adopté le principe de monogamie pour lui-même. Quelle singulière explication et quel moyen de vérifier et de discuter de telles hypothèses?

11 vaut mieux à mon sens, sans perdre sa peine à ce nouveau genre de métaphysique décoré du nom de préhistoire, s'en tenir comme champ d'études aux époques et aux données qui sont déjà vraiment de l'histoire même. Et je crois plus sûr aussi de s'appliquer à conserver toujours le sens des vraisemblances morales, qui ressortent pour tous les temps du fond de notre nature humaine, au lieu de s'imaginer trop aisément que les hommes primitifs ont pu être, dans l'ordre moral, aux antipodes de ce qu'ils sont devenus. La Genèse n'est-elle pas là, parmi les plus anciens livres, pour attester qu'il y a plus de trois mille ans ils ne nous étaient pas si opposés?

Aussi ne puis-je accéder à l'idée de voir fonder les institutions familiales de Rome, même l'adoption elle testament, sur cette obscure donnée des sacra privata. Où voit-on, même qu*il y soit fait quelque allusion, à ce sujet, dans ce qui nous est resté du texte des XII Tables? Uti legassit super pecunia tutelave suâs rei ita jus esto : où donc sont les sacra? — Et j'ai déjà conclu qu'il ne faut\oir, dans tout le système de la potestasei de ses conséquences, qu'une organisation toute romaine, c'est-à-dire singulièrement forte et précise, des pratiques naturelles du groupement familial. J'ajoute maintenant que cette organisation n'a pas dû être créée d'un seul jet par un législateur (rien ne nous le dit); mais qu'elle aura dû croître, de la Rome primitive aux XII Tables, en se fortifiant sans cesse dans son sens absolu, à l'instar de tant d'autres coutumes qui ne se sont édifiées que peu à peu suivant toute leur portée W.

A mesure que s'annonçait et s'affermissait la grandeur naissante et le génie politique de Rome, la coutume, diri-

(1) Telle que notre coutume française de la terra aviatica ou biens propres en a été un si grand exemple dans notre propre histoire.

gée par de fortes têtes dans celte race énergique, si prédisposée à la politique et au droit, tendit à édifier de plus en plus tout le système du groupement familial sur le principe delà. palria polestas, érigée en maîtrise etgouver- Demeot domestique absolus. C'est le génie romain qui Ta Youlu ainsi, en négligeant, en supprimant peu à peu toute organisation juridique, soit des conseils et contrôle de famille, soit de tous autres pouvoirs rivaux de ceux dupaierfamilias. Eh! n'est-il pas à croire qu'il en fut ainsi, puisque toute cette potestas, avec la rigoureuse construction des alieni juris^ semble bien être restée propre aux citoyens romains, alors que tant d'autres peuples ont connu aussi bien les pratiques de groupement familial?

Considérée à l'époque des XII Tables, il est visible que la Potestas est une conception de génie politique bien plutôt qu*une conception religieuse destinée à faire du paterfamiliaSy comme on l'a dit parfois, un prêtre ou un pontife dans sa (fom2/5. Non ! Le peuple romain tel que l'ont bien compris nos principaux historiens français, les Montesquieu, lesMichelet, les Duruy, n'a pas été un peuple si éminemment religieux qu'il ait jamais fait prédominer le sens de la religion sur le sens de la politique et de la cité. Il n'en a pas été delui comme de certains peuples de l'Orient, ou de Doire France du moyen âge. La patria potestas et tout son système, c'est par-dessus tout une construction d'esprit politique, pour assurer dans le groupe de famille la plus grande force de cohésion au moyen de l'unité et de la discipline, et en le plaçant délibérément sous un régime de monarchie domestique absolue. Car ce n'est pas même à ce pouvoir de vie et de mort, qu'il faut surtout nous attacher pour la bien comprendre. On le retrouve ailleurs comme idée de magistrature domestique. César le signalait aussi chez les Gaulois de son temps. C'est bien plolôt à cette forte conception juridique des alieni juris absorbés par un chef qui a tout en main, comme pouvoir et fortune, qui compose et gouverne seul toute sa domus

jusqu'à son libre testament, qui comprime ainsi sous sa dépendance ses fils et tout le ménage de ses fils, sans être astreint à aucun partage d'attribution, ni à une communauté juridique, vis-à-vis d'eux tous, si grands qu'ils soient. Qu'est-ce autre chose qu'une organisation systématique d'unité et d'absolutisme dans la famille, en ne comptant pour la tempérer que sur l'action d'ailleurs si efficace des affections naturelles et de mœurs saines, ou au besoin sur la censure? Et en fin de compte, sous une discipline et une rigueur si excessives, comment ne pas entrevoir une grande école d'obéissance et de commandement, qui sans doute n'a pas été étrangère à la grandeur de Rome si tenacement poursuivie par tous ces paires familias.

« Tu regere imperio populos, Romane , momento : »

c'est la devise de leur histoire qu'il est bon d'avoir toujours présente pour mieux saisir le sens de leurs institutions propres. Ainsi l'avait compris notre grand Corneille en faisant si bien revivre, dans son vieil Horace, la vraie figure romaine de cette antique potestas, sans nul souci de s'embarrasser ni de patriarchat, ni de sacra privata.

Oui, cette patria potestas a été une construction juridique et politique prodigieusement conçue, mais s'écartant par trop des données naturelles en comprimant à l'excès la personnalité de tousles autres membres du groupe familial, traités en alieni juris. Or toute combinaison artificielle, si forte soit-elle, a son revers, comme il est arrivé de bien d'autres, de notre droit d'aînesse par exemple, qui a été, lui aussi, une construction familiale et politique, et non sans puissance. Eh bien I l'un des grands revers de cette patria potestas s'est marqué dans les conceptions singulières et malheureuses que Rome a connues successivement quant au mariage. El c'est ce qu'il faut expliquer maintenant pour toute la suite du droit romain, qui s'est

toujours appuyé sursa vieille fondation de la;7(7/^5/a^^ même à traTers tous les progrès de Rome et le changement de ses mœurs.

Et d abord le mariage n'avait plus, en droite le rôle capital, exclusif, qui lui est assigné chez nous pour la constitution de la famille.

Il ne Tavait pas (quoiqu'il fût à coup sûr le moyen coutumier de perpétuer les familles et grandir la cité) puisque le pater pouvait exclure de sa domus ses enfants ou ses petits enfants ex nupliis^ les dépouiller même de toute Vagnatio; puisque, d'autre côté, il pouvait introduire dans sa domus et au même tilre, avec pleine agnatiOj des enfants de provenance étrangère, par l'adoption. Je veux bien que l'émancipation, en vue d'exclure les vrais descendants, ait été rare. Mais nous savons que l'adoption. était fréquente, pratiquée même par qui avait déjà des enfants du mariage. Neveux, cousins, étrangers pouvaient être adoptés zomme justi filti; donc aussi bien des enfants naturels qu'on avait eus de son propre sang, mais d'un autre commerce. Ëh! n'est-il pas visible qu'une telle institution devait nécessairement diminuer le rôle et l'importance du mariage, et pouvait même Tébranler.

Supposons en effet un Romain peu soucieux des Justâs nuptias (il n'en manquait pas avant Auguste) et pourvu d'enfants nés en dehors d'elles. Ne pouvait-il les faire entrer sous sa potestas et dans sa famille, en les adrogeant? Nul obstacle juridique à se passer ainsi du mariage, tout en perpétuant sa maison de sa race. — Les mœurs sans doute y purent longtemps résister. Il y avait un contrôle public pour les adrogations. Il y avait le sentiment de la dignité et de la considération sociale des justes noces, pour les faire préférer aux unions inférieures. Il y avait les patres et la discipline domestique

s'imposant aux fils de famille pour leur dicter moralement le mariage et ne pas tolérer aisément de fausses liaisons. Mais lorsque dans cette Rome, si agrandie et enrichie par ses conquêtes, les mœurs vinrent à s'altérer et. tous ces obstacles à se détendre, n'est-il pas clair qu'il y avait là un premier point faible dans ces conceptions romaines du mariage et de l'adoption. Il est bien vraisemblable (quoique nous n'ayons guère |de données) que déjà avant Auguste, surtout quand fut admise Tadrogation des impubères, on légitima ainsi bien des enfants ex concubinatu vel spurii, sans qu'on ait attendu la légitimation par mariage subséquent. J'y reviendrai d'ailleurs et vous le montrerai sous le Bas-Empire. Mais je vous engage à réfléchir dès à présent sur cette idée toute simple, qu'avec le système Romain de la potestas et de Vagnatio, c'est l'ûrfro^a/io, qui, entre père et enfants naturels, dut jouer le rôle dévolu de nos jours à la reconnaissance et à la légitimation.

11 est un second vice du système Romain, bien plus grave encore, qui dut singulièrement peser dès l'origine sur les mariages. Les Justse nupties par elles-mêmes n affranchissaient en rien de la patria potestas. Ni avant, ni surtout après l'union formée, le mariage romain ne pouvait donc avoir la liberté civile de notre mariage français.

A tout âge, il fallait le consentement du paterfamilias aux noces du fils comme de la fille. Aucunes n'étaient possibles sans sa volonté. C'est même un point discutable, pour les temps antiques, de savoir si \^ paterfamilias ne pouvait pas, de sa volonté seule, mettre en mariage ses enfants' et surtout sa fille, comme il les pouvait donner en adoption. Je ne puis croire pour mon compte que les /ii//7^7â? aient jamais été comprises et juridiquement admises contre une résistance formelle des enfants; mais sûrement le paterfamilias pouvait dicter le mariage en usant de toute son autorité, voire même d'une menace d'exclusion ou d'exhérédation. Les Romains devaient appliquer ici quel-

que chose de l'idée qu'ils ont énoncée depuis au sujet des fiançailles ou de Témancipation. « Et qui non dissentiunt consentire videntur ».

Mais encore si les ntiptiâs, une fois conclues avec la volonté du pater, avaient du moins dégagé les époux de tous les effets de sa potestas! Or il n'en était rien ; et il faut bien que nous analysions la situation faite, à la fois, aux fils et aui filles qui se marient.

Au fils d'abord, — Même marié, même devenu père à son tour, il restait en puissance et alieni juris : donc sans biens à lui dans son ménage, et rien de possible qu'un pécule à l'entière discrétion du chef de famille. Nulle autorité légale ne lui appartenait sur sa femme, nulle puissance sur ses enfants que le chef pouvait même détacher de lui par émancipation ou datio in adoptionem. Voyezvous là combien nous sommes loin (comme système juridique) de la notion du mariage moderne créant un vrai ménage indépendant et distinct. — Sans compter que le chef de famille pouvait encore briser, à lui seul, cesyw^/â?nw/?/«> par un divorce imposé, même contre le gré des deux époux. Forcer son fils à répudier sa bru ou la répudier lui-même, il le pouvait ; c'était logique. Et nous avons des textes qui le prouvent jusqu'à l'époque des Antonins. Nous l'entendrons bien dire à Ulpien quand il rapporte en termes si saisissants la réforme encore timide des Antonins : « Et certo jure utimur ne bene concordantia matrimonia jure patriœ potestatis turbentur; quod tamen sic erit adhibendum ut patri persuadeatur, ne acerbe patriam potestatem exerceatn (i). Quand on y songe, est-il rien de plus dur et contre nature, dans la potestas, que cette domination si longtemps conservée à Rome par les patres sur les mariages de leurs descendants, à l'endroit des époux comme des enfants qui en pouvaient naître. Et faut-il qu'à ces vieux

(1) L. 1, § 5, D. (43-30). Ce texte ne vise que les effets de lApotestas fior réponse, danfile mariage «me manu. Mais rappréhension des contraintes nées de la potestas peut se concevoir aussi bien des deux côtés.

Romains ait manqué dès Torigine le yéritable sens de l'union conjugale pour avoir conçu et ordonné leur droit, jusqu'au point de la subordonner et l'assujettir tout entière à une volonté extérieure, fusse celle d'un ancêtre!

Telle était pourtant la situation faite au filius familias qui se marie. Rien ne nous permet de croire qu'il était souvent émancipé par la volonté des chefs de famille. Peut-on bien le concevoir même, avant qu'on ait connu les réformes prétoriennes et les bonorum possessiones en faveur des émancipés? Ils n'avaient donc la pleine indépendance de leur union, la maîtrise de leurs enfants et de leurs intérêts, qu'après la mort des paires. Mais alors, dans le cours ordidaire des choses, ils avaient souvent vu marier eux-mêmes leurs propres fils qui retombaient sous leur puissance. Et voici toujours une chaîne ininterrompue de mariages qui restaient jusqu'à l'âge mûr (et au-delà) des ménages subordonnés à une patria potestas. C'était à Rome l'état normal des justes noces.

Les mœurs n'y répugnaient pas sans doute, et empêchaient la plupart des abus de puissance qu'un tel système juridique rendait possibles et que notre imagination moderne peut concevoir. C'était peut-être, comme on l'a dit, l'âge d'or des affections et de la discipline. L'harmonie était presque toujours parfaite entre ces ménages d'asceadants et de descendants, vivant ainsi en commun dans la même demeure ou sur le même domaine. Et puis il restait toujours l'action possible, quoique assez mal déterminée, de la censure. — Mais la loi était là pourtant avec sa rigueur, avec la tentation perpétuelle et si humaine d'user de soa droit rien que pour le faire sentir, etdès lors est-il croyable qu'à travers tant de générations qui ont vécu sous ce régime jusque vers les époques déréglées de la République et de l'Empire, il n'y ait pas eu nombre d'unions victimes en leur intimité, soit par dureté, faux jugement, simples malentendus ou caprices mêmes, d'une conception si étrange et si dépendante des mariages?

Voyons maintenant du côté de la femme quelles furent aussi les conséquences logiques du principe dominant de hpalria poiestas, qui impliquait dans la cité des groupes distincts rangés sous chaque paterfamilias.

11 conduisit les Romains à établir deux systèmes de Justsnuptiâs, les mariages cum manu ou sine manu : ou la maniis, pour faire passer Tépouse en puissance dans la domus du mari : ou sine manu, pour la maintenir dans son groupe familial d'origine, le plus souvent sous la puissance de son père ou de sou aïeul.

Vous savez ce qu'on admet le plus ordinairement sur l'ordre historique de ces deux régimes. Je suis tout disposé à y souscrire, et j'en noterai chemin faisant quelques raisons. C'est d'abord la manus qui semble avoir été surtout en usage, peut-être même seule connue à l'origine. Je le croirais d'autant plus volontiers qu'elle nous apparaît bien moins éloignée des données naturelles de l'union conjugale. Puis le mariage sans manus se sera développé par réaction contre certains effets trop excessifs de la manus,\w%t\u*k la faire tomber en désuétude, mais en renfermant à son tour des vices non moins graves qui devaient plus tard s'étaler tristement.

Toujours est-il que ces deux systèmes d'union conjugale ont coexisté pendant plusieurs siècles, jusqu'aux prenaiers temps de l'Empire. Et c'est pour nous, modernes, une étrange singularité du droit romain d'avoir offert ainsi le choix entre deux systèmes tout à fait distincts de mariage, rien que pour les seuls cives romani. J'ajoute qu'aucun des deux régimes n'était vraiment bon et digne d'être conservé aux siècles à venir. Mais il faut se bien rendre compte de leurs raisons d'être comme de leurs vices, en les analysant l'un après l'autre.

Avec les familles ou domus romaines, si fortement groupées et disciplinées sous chaque />a/rirt/^o/^,ç/a.y, on ne pouvait être à la fois de deux familles ou, autrement dit, de deux groupes distincts organisés sous la direction souveraine de deux, chefs.

Il fallait donc que l'épouse fût rangée exclusivement dans Tun ou l'autre de ces deux groupes, famille originaire ou famille maritale.

L'antique mariage des Romains avait pour principe de faire entrer la femme dans la famille du mari, et de l'y soumettre à une puissance qui conservait alors le nom de manus, — Mais je me garderai bien de dire qu'il la plaçait sous puissance maritale. Car ce n'est pas là une vraie puissance de mari, au sens français des termes, mais une application spéciale de ]a,patria potestas;si bien que le plus souvent elle appartenait tout d'abord au pater du mari et ne lui revenait à lui-même que lorsqu'il passait chef de famille et pouvait avoir en même temps la potestas sur ses enfants. C'était une pairia potestas, même sur l'épouse. Aussi la disait-on loco filix. C'est encore une nouvelle singularité juridique que de nous présenter la femme posée en fille de son mari et sœur de ses propres enfants. N'est-ce pas toujours de la construction factice où le droit jure avec les réalités naturelles! Mais c'est tout ce qu'on avait pu trouver sans doute pour expliquer et pour organiser cette entrée de l'épouse dans le groupe familial du mari au rang des alieni juris. Les mœurs avaient à lui rendre son rôle naturel d'épouse et de mère au foyer domestique.

D'apparence si étrange, ce régime de la manus était bien pourtant des deux systèmes romains, celui qui répondait le mieux aux données essentielles du mariage. Seul, en effet, quoiqu'à la condition de briser pour l'épouse tout le lien paternel, il visait du moins à la fixer tout entière là où son existence doit se poursuivre, du côté de son mari et de ses enfants. — De ses enfants surtout, dont elle devenait ainsi l'agnate. Car, n'est-ce pas à nos yeux une donnée ca-

pitale que mère et enfants soient regardés comme d'une même famille et d'un même domus, avec tous les liens réciproques de parenté et de succession. — Et même envers le mari! sujétion pour sujétion, n*est-il pas plus naturel que la femme soit subordonnée du côté de son mari (aulant que possible à son mari même) plutôt que de lui être disputée et soustraite par une sujétion civile envers son père?

La manus était donc le système qui s'écartait le moins, dans l'union des personnes, d'une vraie communauté d'existence et d'enfants entre les deux époux. C'était bien aussi celui qui tendait'le plus à unir leurs biens et leurs intérêts, jusqu'à les confondre. Par la matius tout l'apport de la femme se trouvait absorbé dans l'unique patrimoine du groupe marital, comme y entrait tout ce qu'elle pouvait ensuite acquérir. L'idée de collaboration s'imposait par làmême, sans qu'il me paraisse possible d'aller jusqu'à voir là une communauté juridique, puisque la femme n'avait aucun droit précis d'association ni d'indivision. Mais du moins, toute cette masse de biens, commune en fait, devenait un jour le patrimoine du mari passé chef à son tour. L'épouse, après avoir contribué à le former, pouvait se Toir appelée à y prendre part, à titre d'hères sua, par la loi même ou le testament de son mari.

Ainsi IdL manus était bien, dans l'organisation primitive des familles romaines,' la conception la plus naturelle comme régime du mariage. C'est pour moi une grande raison de penser que tel aura été au début l'unique mariage des cives Romani. Mais en voici une autre pour appuyer cette conjecture. C'est que le mariage cum manu nous apparaît, en droit Romain, le seul qui ait connu des formes solennelles, juridiquement exigées, confarreatio ou coemptio. Est-il vraisemblable que les Romains aient admis primitivement d'autres yw5/a?wwjD^ia? sans forme aucune, quand ils avaient si soigneusement réglé tous les actes concernant Télatdes personnes dans la famille, adoptiones ou emanci-

Lpp. 5

patio ? CicéroQ nous a rapporté d'ailleurs que longtemps le terme de mater familias n'avait dû s*appliquer qu^à répouse in manu; c'est encore un argument qui vient à Tappui.

Mais celte manus antique, quelle conception juridique excessive, même en un parfait état des mœurs ! Et il faut bien que nous creusions aussi un peu de ce côté pourmieux comprendre qu'on l'ait abandonnée.

C'était un premier inconvénient de voir ainsi l'épouse sortir de sa propre famille. Il est vrai qu*elle restait cognale et gardait l'affection naturelle des siens pour elle et pour ses enfants. Elle n'en perdait pas moins avec son agnatio^ pour elle comme pour eux, tous les attributs civils de parenté et de succession, même vis-à-vis de son propre père et de ses plus proches. Et si c'est là du droit logiquement construit, c'est toujours à nos yeux du droit contre nature.

Mais le plus grave (comme étude intime du mariage même), n'est-ce pas cette dépendance excessive de l'épouse^ allant bien au delà de notre subordination moderne, à raison des données de la patria potestas? — D'abord ce n'est pas à son mari qu'elle est directement soumise, mais du paterfamiiias de son mari. Elle rentre pour lui dans ses neptes ex filio; il a sur elle les mêmes pouvoirs que sur toute fille issue de son sang ou de son adoption dans sa domus. Je veux bien qu'il Tait prise et choisie comme il l'eût fait d'une petite fille adoptive. Mais, à notre point de vue moderne, quelle perspective pour une femme d'être ainsi longtemps soumise au pouvoir absolu d'un beau-père avant d'être ensuite soumise, de même manière encore, mais du moins à son mari!

Ne craignons pas de comparer toujours avec notre mariage moderne pour mieux nous rendre compte de cette étrange et antique institution. A côté de notre compagne française, déjà pourtant si subordonnée au mari, que pouvait-il

rester de droits et de personnalité libre à l'épouse in manu?

Quant aux biens! Mais des biens à elle, il ne lui est pas possible d'en conserver, même pour la nue propriété. Tout ce qu'elle apporte, tout ce qu'elle acquiert, est en la pleine propriété et l'absolue disposition du chef de famille. Il s'en fallait bien qu'elle fut seulement soumise à notre sujétion d'autorisation maritale qui, du moins, implique pour notre femme française un patrimoine propre! Et pour le testament, qu'elle peut faire librement aujourd'hui en mariage, comment la femme in manu aurait-elle pu tester, même en faveur de «es enfants?

Des droits comme mère! elle n'en a pas qui lui soit propre, ni durant le mariage, ni même devenue veuve, puisqu'elle n'est pour ses enfants que leur agnate, loco mroris. et qu'il ne saurait être question pour elle d'avoir oi \H.potestas^ ni la tutelle. Les Romains, dans leurs constructions juridiques et jusqu'au Bas-Empire, n'ont jamais dégagé la notion d'un droit de la mère sur ses enfants quanta leur éducation, tutelle, ou mariage. Donc rien qui ressemble à notre principe d'autorité commune entre les père et mère, sous la seule prérogative directrice du mari.

Et vis-à-vis de son mari même! quels pouvaient bien être ses droits, si elle n'était pas traitée par lui en vraie compagne. Elle n'avait d'autre recours que la faculté de se plaindre au chef de famille, tant qu'il n'était pas le mari luimême. Sujette à lapoieslas pour ses manquements ou son infidélité, elle n'avait aucune voie d^ droit possible contre l'adultère ou les mauvais traitements du mari. Non pas même le divorce, puisqu'il nous semble bien difficile de concevoir l'épouse in manu pouvant, plus que tous autres alienijuris, se libérer de la potestas. Par contre, elle était exposée à la répudiation venant briser, avec la manus même, tous ses liens nouveaux dans cette famille maritale, dont on pouvait l'exclure. N'était-ce pas dans les données mêmes de la potestas absolue qui s'exerce sur elle? Et jai déjà rappelé que le chef, père ou aïeul de son mari,

TROISIEMB COORS.

la répudier et l'exclure, même contre le gré des oux.

, même après ud mariage d'union parraite, l'épouse :ore soumise au pouvoir arbitraire du pater ou du 3\erçaat dans l'acte suprême du teslanieut. Sans I en usait le plus souvent pour mieux assurer son :; il lui faisait en propriété ou en jouissance une rt dépassant ses droits Altères sua, qui, même en ce ine marital augmenté par elle, n'auraient atteint portion d'enfant. Mais c'était toujours le testament; lire l'acte tout personnel et arbitraire du mari ne .que de sa conscience et pouvant même exhéréder e, bien loin de lui devoir une moitié légale de nauté. Tant il est vrai que tout, dans ce système, l'une sujétion juridique absolue, dont rien dans 'adition française n'a jamais présenté d'exemple, femme comme pour les enfants.

> il faut tenir compte toujours, quand on expose et ;ut apprécier tout ce droit, du jeu des sentiments

I d'affection patcrnelie ou conjugale, de l'état des du contrôle de l'opinion, par-dessus tout de la

jtion du devoir familière à ces rudes patres famii étaient disciplinés tour à tour dans l'obéissance [jue avant de gouverner leur domus. J'irai d'auins à rencontre que j'aurai à vous redire et vous ' sans cesse que, dans cette sphère de la famille, les il la conscience ont bien plus de prise encore que Mais il est des limites que le droit peut ralsonnatracer et imposer. 11 faut vraiment toute l'imad'Iheringpour trouver ce système du droit romain admirable, et répéter si volontiers » qu'il n'y avait !e rude écorce enveloppant des fruits pleins de dou-

II ne suffit pas d'affirmer qu'au fonds la patria et la manus ne constituaient qu'une grande magisiomestique, pour nous convaincre de l'excellence régime. Cette puissance domestique n'était autre

chose que pouvoir absolu et absolue propriété dans la domus. Or l'absolu tisme, avec sa compression à outrance, est partout et toujours à redouter pour ses excès, même dans la constitution de la famille, d'autant qu'un tyran domestique, plus rapproché de ceux sur qui pèsera sa domination continuelle, peut davantage abuser de son pouvoir au gré de ses passions ou de ses erreurs.

Tout ce qu'on peut dire, pour mieux s'expliquer dans la Rome primitive ce système si rude, appliqué jusqu'envers l'épouse in manu^ c'est que sa condition juridique n'était pas en cela si ditîérente de celle qu'elle aurait gardée comme filia familias dans la famille paternelle. Ce n'est qu'une semblable dépendance, se poursuivant sous une autre forme dans la maison conjugale, pour une plus longue durée sans doute, mais également tempérée par des affections nouvelles. — Quoi qu'il en soit, c'était là une organisation du droit faite contre nature. Et si les traditions primitives de l'humanité semblent avoir voulu les femmes assujetties, bien plus qu'en nos civilisations modernes de l'Europe, il faut reconnaître que les Romains avaient donné à cette antique coutume l'empreinte de leur dur génie en soumettant la femme, épouse et mère, au joug entier de leur patria potestas.

Le Mariage sans nianus jusqu'aux temps d'Auguste.

Le mariage sm^ manu, c'est la réaction, mais bien excessive à son tour, contre les données si exagérées de la mflww^; et toujours à raison du système familial fondé sur la patria potestas.

Je vous ai rappelé comment la femme, devant émigrer par la manus dans la famille maritale, s'y trouvait absorbée, comprimée en droit dans une extrême dépendance, et non pas même directement envers son mari. Il ne put manquer de se produire dans les faits de regrettables conséquences. Des inquiétudes durent surgir de bonne heure sur le sort des femmes ainsi abandonnées à un autre groupe, ou pouvant être trop durement traitées par un autre paterfamilias. Les yeux s'ouvrirent à ces inconvénients qu'aggravait la construction de plus en plus systématique de cette postestas. Il advint que, du côté de la femme, on s'ingénia à la préserver contre cette absorption et ces abus de pouvoir dans la famille du mari. Là fut sans doute la raison d'être et l'origine de la combinaison sine manu. Le texte des XII Tables, qui prévoit le moyen d'interrompre Vusus pour éviter la manus même, semble bien prouver qu'on connaissait déjà alors cette pratique nouvelle et si opposée desjusiœ nuptiœ.

J'ai dit que c'est la famille de la femme qui chercha à prévenir l'antique manus. Il semble assez évident que ce ne fut pas celle du mari. Mais j'ai voulu marquer par là

LE MARIAGE SANS MANUS JUSQU'AUX TEMPS d' AUGUSTE. 71

que ce De furent sans doute pas les femmes qui en eureut la première idée, d'elles-mêmes et pour elles-mêmes. Tout n\ devait pas être à leur avantage ni à leur gré, puisqu'elles devaient ainsi se rendre bien plus étrangères à leurs maris et à leurs enfants. Je ne saurais donc accepter l'idée que ce mariage sine manu fut d'abord quelque invention des femmes sut juris. Aucun texte ne le donne à entendre. D'ailleurs les femmes, à Rome, se mariaient en général toutes jeunes, souvent entre 12 et 13 ans, ce que Thistoire atteste etqui convient en outre avec le climat dltalie. Gomment croire qu'il leur soit venu à l'idée d'imaginer les premières la combinaison sine manu^ pour la faire accepter si laidement dans leurs familles et même par leurs patres? — Bien au contraire, c'est quand ce système d'union fut entré dans la pratique et qu'aussi les divorces vinrent à se multiplier, c'est alors que les femmes elles-mêmes, comme temmes sui jurisy furent entraînées à préférer les nuptiae sine manu pour en faire le mariage indépendant et relâché des temps classiques.

Primitivement ce furent les />a/re5 surtout qui, par prévoyance paternelle et peut-être parfois par égoïsme, visèrent à éviter la manus pour garder leurs filles sous leur potestas et leur protection. Si, plus rarement, la jeune fille était sui juris, elle était d'ailleurs en tutelle et sous la tutelle encore rigoureuse des agnats. Ce sont eux encore qui songèrent à prévenir la manus, pour le bien de leur pupille sans doute, mais aussi pour conserver leur tutelle et leurs droits éventuels dans l'intérêt de leur groupe familial. La règle c'était le paterfamilias mariant sa fille; c'est en outre de sa part qu'on peut imaginer les meilleures raisons pour écarter la manus, et les plus dignes, ."^aos altérer la moralité de cette union nouvelle et singulière qu'il couvrait de son autorité. C'est donc dans cette hypothq^e qu'il faut d'abord se placer pour comprendre, sous la République^ les premiers siècles du mariage sine moivu.

L'idée en est toute simple comme arrangement des deux familles; et la voici. Juridiquement ce n'est plus le père abdiquant sa potestas pour abandonner sa fille m manum. C'est le père confiant sa fille au mari , mais seulement comme à titre précaire, et gardant sur elle tous ses droits de chef de famille avec tous les liens de son groupe, qui vont faire obstacle à tous autres liens. On a pu dire en cherchant des analogies forcées : Le père ne fait plus datio de sa fille; il ne fait alors que la prêter. En vérité je trouverais inexact et un peu choquant de faire intervenir ici tout le cadre des opérations et des expressions juridiques qui ne sauraient convenir qu'aux biens matériels du patrimoine. Non, ie paterfamilias romain ne prétait pas sa fille, et il entendait bien faire une union durable, mais sans se dessaisir de sa potestas, pour lui conserver surtout son contrôle et sa protection. Le système général des groupes de famille, dominés par leurs paterfamilias, avait dû conduire à rimaginer ainsi, en faisant de cette réserve de la potestas la condition de quelques mariages. Cette condition fut tolérée et se répandit dans l'usage. — Supposons-la maiatenant passée en coutume, qui va tendre à devenir de plus en plus pratiquée. Et voyons à analyser tout l'ensemble des conséquences issues de cette singulière combinaison.

Le père gardant sa fille en sa puissance, c'était bien l'épouse échappant ainsi à toute dépendance absolue visà-vis du chef marital. C'était aussi la femme conservant toute sonagnalion originaire et, par elle, ses droits d'hérédité vis-à-vis des siens. Voilà les bons côtés de la combinaison, puisque ce sont ceux mêmes qui l'ont fait inventer. — Mais il faut voir aussi la contre -partie. Tout de suite il éclate aux yeux, qu'en droit c'est l'épouse dépendant de son père et non de son mari, si bien qu'il était loisible au père d'intervenir entre eux sans cesse, armé de ^ potestas^

LE MARIAGE SANS MANUS JUSQU'AUX TEMPS d'aUGUSTE. 73

et que sans conteste il pouvait reprendre sa fille quand il le jugeait bon, brisant ainsi de son autorité Funion précaire qu'il avait formée.

L'épouse ainsi nnaintenue dans son groupe familial» qu'était-elle donc en droit vis-à-vis de son mari et de ses eofants, ce qui nous parait, à nous, les deux points de vue essentiels d'un vrai mariage. — Pour ses enfants! En pur droit civil, il semble qu'elle ne compte pas. Elle a été accordée au mari pourtant : liberorum qnœrendorum causa; et elle est bien leur mère, en vertu même d'une union légitime. Mais comme mère, nul lien juridique avec les enfants. Elle n'a sur eux aucune autorité légale; elle ne leur est pas liée de parenté civile; il n'y a pas d'hérédité réciproque. Tout ce qui lui aurait été possible, c'est un testament pour ses enfants, si elle Ae^ieni sui juris. Encore lai eut-il fallu l'autorisation de son tuteur. Et même tester pour ses enfants, si eux-mêmes sont encore in potestate^ n'est-ce pas plutôt ie^i^viiOuvXeuv paterfamilias? — Quant à son mari! Sans doute elle lui avait été confiée en vue du consortium omnis vitXy pour être sa compagne. Et nul doute qu'à Rome, comme partout, elle ne vouât d'ordinaire le plus fort de ses affections à son mari, au père de ses enfants. Mais que faisait-on, en droit, de ces données si simples, et oit était, entre elle et lui, l'association disciplinée voulue par la nature et par la saine raison? Nous n'en voyons pas d'indices. En effet, comment aurait-on bien conçu une subordination légale de la femme au mari, quand elle restait avant tout soumise à la potestas de son propre père? Comment aussi une véritable association conjugale de vie commune et d'intérêts, quand l'épouse devait être juridiquement maintenue dans un groupe distinct, et ne pouvait pas même acquérir avec son mari ou pour lui, mais pour son paterfamilias, à elle .

Voyez-vous bien comme à tous ces effets, pourtant si désirables, faisait obstacle ce système de la potestas^ gardée parle père sur sa fille. Or filias familias, c'était la condi-

lion la plus ordinaire de l'épouse pour rentrée en mariage. Construites sur cette donnée, cesjustas nuptias sine manu ne devaient pas se transformer en association conjugale quand la femme venait à perdre son père. Affranchie de sa potestas et devenue sui juris^ ce sera pour elle l'indépendance de toute autorité domestique et des deux côtés. Ou du moins, ce fut encore et pour des siècles une dépendance seconde, mais toujours envers sa famille et à l'écart de son mari, tant que subsista une tutelle solide des agnats. Puis quand cette tutelle faiblira et tombera sous Taction de mœurs nouvelles, sous la pression des femmes elles-mêmes, alors elles auront bien atteint Tindépendance absolue sans une organisation du mariage qui les associe et les attache. El nous aurons à rappeler bientôt tout le débordement qui s'ensuivra.

Restons de préférence et pour l'instant dans Thypothèse première et plus fréquente des justœ miptiae formées par la volonté d'un père et dominées par lui. C'est lui qui en face du mari reste le chef absolu de sa fille. N'est-ce pas là une situation étrange et fâcheuse? J'admets sans doute que le père, guidé par le sentiment de sa responsabilité morale ainsi que par son amour paternel, avait pour principal souci de bien marier sa Glle, et surtout de ne pas abuser de \dL potestas pour s'interposer sans cesse entre elle et le mari. Je conçois bien que ce que les pères avaient voulu surtout, c'était garder leur magistrature domestique et leurs moyens d'intervention protectrice, plutôt que conserver leurs filles comme instrument d'acquisition. Vous le comprendrez mieu\ encore en observant que cette potestas, qu'ils auraient abandonnée, aurait appartenu souvent tout d'abord au père du mari plutôt qu'au mari même ; et qu'un vrai père pouvait ainsi préférer de garder par devers lui toute l'autorité domestique, sauf à s'entendre directement sur son exercice avec un gendre. Mais toujours 4)st-il que c'est bien lui qui avait alors cette potestas avec

LE MARUGE SANS MAJNUS JUSQu'aUX TEMPS d'aUGUSTB. 75

ses tentatîoDs d'absolutisme. Le mari ne semblait même avoir d'autorité que par le père. Et que pouvait-il arriver en cas de disseatimeat du père avec son gendre, ou même d'une querelle ouverte entre les patres des deux, époux? Où donc était la solidité du mariage, même entre époux les plus unis, si l'on peut les imaginer, fussent Rodrigue et Chiinène, mariés déjà avant la dispute des pères, mais de pères qui garderaient le droit, l'un de reprendre sa Aile, l'autre de répudier sa bru? Je suis bien loin d'avoir toute l'antiquité présente pour offrir des exemples. Mais ne crojez-vous pas qu'au temps des grandes discordes civiles, il put se voir ainsi mainte union brisée, même par de graves sénateurs romains sortant de quelques ardents débats? Rien de pareil au moins n'est plus possible de nos jours.

. Voilà pourtant le mariage sine manu en son état primitif el gouverné surtout par les patresfamilias. Si nous en poursuivons l'analyse critique et l'histoire, nous voyons encore que cet expédient, tourné contre la manu& antique, parait s'être glissé peu à peu dans la société romaine sans organisation précise quant à sa formation et sa dissolution. Il n a vraiment impliqué qu'un seul élément de construction juridique : la dot, pivot de ce régime, à quoi s'est adjointe ensuite la prohibition des dons entre époux. Je ne viens d'indiquer tous ces points que pour les reprendre maintenant un à un.

D'abord, comme formation de cesjustse nuptiœ, rien de nettement organisé; car où trouver des formes équivalant à la confarreatio ou à la coemptio pour la manus?

Le père pouvait d'avance, avec son futur gendre ou avec le père de celui-ci, conclure des fiançailles ou sponsalia. C'était assez l'usage; et cette sponsio, c'était un acte en forme juridique, mais seulement pour les fiançailles dont l'usage, resté traditionnel, a bien pu venir de là.

Mais pour le mariage même ! un jour donné, par simple

ord exprès ou tacite, ta femme est remise a» mari ou 'ucta in domum mariti. On y joignait biea dans l'usage ïlques cérémonies religieuses et fêtes de fsmilte. Nous ns à cet égard des renseignements dans les auteurs ns, quoique à peu près rien dans les textes juridiques, is, en droit, rien d'autre qu'un semblant de tradition de , qui (dans une législation aussi nette pourtant que celle Rome), n'a jamais pu être juridiquement bien déHnie. it ce qu'exigeait la coutume, c'était l'accord des parties ; peut-être à l'origine seulement l'accord bien manifesté

deuK chefs de famille. Ce n'est qu'avec le temps qu'on . poser en principe la nécessité d'un consentement avéré

deux époux, pour arriver à formuler la règle classique ite au texte de Paul : « Nuptiœ consistere non possunt i consentiant omnes, id est, qui coeuni guorumque in eslate sunt ».

>onc pas de forme solennelle de cet accord, pas de pu- :ité nécessaire, nul procédé de preuve; rien qui sente tervention et la précaution du pouvoir public. 11 n'y a un arrangement des familles sur lequel la cité semble ner les yeux, et où l'état de mariage va reposer tout ier sur une volonté première et persistante de mener

commune, sans forme de droit pour sa naissance, nme sans tien de droit pour sa durée. Lorsqu'on se raple tant d'autres actes romains concernant l'état des pernes et qui de tout temps ont exigé des formes; si l'on ge qu'un mariage a dû paraître de tout temps un acte si important dans la cité que l'émancipation ou l'adop- I des fils de famille, n'est-on pas fondé à croire que ces Hix sine manu n'ont pu être l'institution primitive

Romains, mais un expédient introduit après coup, ime en sourdine, entre pères de famille s' avisant, pour rien changer à leur potestas, de confier précairement la ne fille au mari, sous leur double contrôle. !e qui va bien nous te montrer encore, c'est l'absence tout règlement sur les divorces, qui va être un nouveau

LE MARIAGE SANS MANUS JUSQU'AUX TEMPS d'aUGUSTB. 77

trait caractéristique de cet étrange mariage encadré dans la potestas, et qui deviendra plus tard la honte de ces nuptùe sine manu.

J'arrive donc à cette dissolution par le divorce. Une tradition, qui courait sous TEmpire, rapportait que le divorce, sans avoir jamais été prohibé par les lois, n'avait guère eu d'exemple avant Sp. Carvilius Ruga du vi' siècle de Rome. Encore n'aurait-il divorcé d'avec sa femme stérile que bien à contre-cœur, pour tenir son serment de s'être marié liberorum quœrendorum causa. Ce beau récit ressemble trop à ces légendes d'un âge d'or, bon à rêver et à rappeler dans les âges de fer. On a cité des textes latins permettant quelques doutes. La vraisemblance suffirait seule à les autoriser. Quelles qu'aient pu être les vieilles mœurs romaines et la discipline des patres familias, est-il croyable, là où manquaient une défense formelle et une croyance contraire, que le divorce soit resté hors d'usage dans un si grand nombre de générations qui n'ont pu être exemptes de vices ou de faiblesses. Quoi qu'il en soit, du jour où les Romains des derniers temps de la République n'hésitèrent plus à s'en servir, ils ont bien su retrouver les siècles perdus.

Déjà avec la manus on avait dû connaître le divorce mutuel et la faculté de répudiation pour le mari. Nous l'avons dit. — Mais, avec le mariage sans manus ^ vint s'introduire la faculté réciproque et aussi large que possible du repudium. Il est clair qu'il n'amenait avec lui aucune raison de la restreindre du côté du mari.^ Mais la femme n'étant plus in manu, son père devait garder en vertu de sa/?otestas le droit de la reprendre par devers lui, comme elle dot pouvoir aussi rompre pour son compte quand elle ityeûhii sui juris. Rompre et se quitter devint donc théoriquement aussi facile que dans un concubinage de nos jours. En droit même, le mariage romain semblait encore exposé à plus de causes de rupture. Et pourquoi? parce

qu'il devint de règle que chacune des volontés, qui avaient dû concourir à former l'état de mariage, pouvait le faire cesser par volonté contraire; donc non seulement celle des patresfamilias en vertu de leur potestas^ mais encore celle de chacun des époux à mesure que leur consentement dans Tétat de mariage apparaissait plus indispensable. La rupture imposée par le père ne trouvera d'obstacle légal que bien plus tard. Et les époux n'en connaîtront pour eux-mêmes qu'au Bas-Empire.

L'histoire et le Digeste nous diront assez qu'on ne se fit pas faute d'abuser du divorce au dernier siècle de la République comme sous l'Empire. Je compte bien revenir avec les textes mêmes sur le tableau des mœurs et des faits. Mais voyons d'abord le système du droit.

Vous savez que le divorce pouvait se produire de deux manières : par consentement mutuel ou par répudiation. Pour /ô divorce mutuel on. ne voit pas que, jusqu'à Justinien, il ait rencontré quelque objection légale. Aux Romains, cette liberté mutuelle, qu'il nous paraît si grave d'admettre comme principe, semble avoir toujours paru comme une donnée naturelle et logique de l'état de mariage. Eh! ne l'ont-ils pas fait reposer uniquement sur la volonté constante de vivre en commun, sans avoir l'idée d'un lien d'ordre religieux ou d'ordre public qui domine les volontés changeantes. Aussi chez eux, ni conditions, ni formalités, ni temps d'épreuves comme en notre Code de 1804. Du jour au lendemain le mariage pouvait ainsi se rompre, comme il pouvait ensuite et non moins promptement se renouer, sans aucune limitation légale du nombre de ces divorces et de ces reprises. Nous avons des textes, au Digeste même, qui prouvent que ces revirements n'étaient pas rares. Et tout l'embarras des jurisconsultes était parfois de discerner s'il y avait eu vraiment divorce, puis remariage, ou seulement quelque simulation de divorce, ce qui n'était pas inconnu pour déguiser des combinaisons d'intérêt et frustrer des créanciers, ou d'autres encore.

LB MARIAGE SANS MANUS JUSQU'AUX TEMPS d'aUGUSTE. 79

Mais encore fallait-il Taccord des volontés dans ce diTorce? Il y avait mieux, la répudiation voulue et imposée par un seul. Elle n'était pas, aux temps que nous parcourons, la répudiation fondée sur des motifs déterminés par la loi. Nul besoin même d'alléguer un motif, si ce n'est au point de vue des règlements de dot. Le repudium pouvait se produire à discrétion, pour cause sérieuse ou rniDime, par irritation ou indifférence, par fantaisie même ou simple désir de changement. Les jurisconsultes se bornent à nous dire que si le repudium, lancé dans un moment de colère, venait à être promptement regretté et relire, il était possible de le tenir pour non avenu, pour paroles en Tair, bref qu'il fallait se garder de prendre toujours un jurffium ou un fribusculum pour une répudiation.

A défaut de règles sur le fond, n'existait-il pas au moins quelque exigence de formes? Pas davantage. La répudiation ne fut pendant des siècles qu'une simple déclaration de volonté, dont Plante nous a transmis là formule brutalement comique, « Vade foras yy, et dont le Digeste dans un texte de Gains rappelle encore les termes usités. « Tuas res tibi habeto , tua^ res tibi agito ». Il n'était pas toujours aisé de se le dire en face; peutêtre, entre gens comme il faut, n'était-ce pas réputé de bon goût? On employait alors le ministère d'un affranchi chargé de porter ce disgracieux message de repudium. Et jusqu'à Auguste, il ne fut pas nécessaire d'y faire interveoir des témoins instrumentaires. La preuve pouvait se faire par tous moyens. Mais ce qui est plus étonnant eacore, c'est qu'on a pu se demander, aux temps de la République, si le seul fait de prendre notoirement un nouveau conjoint, sans avoir formellement répudié le premier, ne valait pas à lui seul répudiation tacite à l'encontre de l'époux délaissé. Gicéron semble le dire pour son époque. Et ce sera l'une des fantaisies de Messaline, mais ladernière, d'épouser ainsi en face de Claude et en pleine Rome son dernier amant^ le beau Silius.

Il va de soi que la répudiation n'empêchait pas plus que le divorce mutuel, de se réconcilier et de se reprendre. Aussi plus on considère ces singulières coutumes de divorce à partir du mariage sine manu^ plus on arrive à se convaincre qu*à mesure qu'il se propageait pour remplacer la conventio m manum, il n'allait plus devenir, sous le nom brillant àejustâe7iuptiœ, qu'un système d'union libre légalement consacrée. Non pas sans doute l'union libre avec ce mauvais renom que nous lui connaissons aujourd'hui, où elle est à la fois méconnue par le droit et blâmée par les mœurs. C'était bien là une vraie union proclamée et fêtée comme matrimoniale, acceptée partout comme légitime et digne, et qui ne laissait pas d'être accompagnée d'une vraie dot; mais où manquait seulement, dans la loi, le lien qui vous enchaîne ou le frein qui vous retienne contre la mobilité des sentiments et les défaillances de la raison ou de la conscience. Oui l'union libre, ou comme on a pu dire <c la seule union des âmes », mais où rien ne témoignait d'un souci légal du sort des enfants, voilà le système des époques brillantes mais corrompues, qui ont suivi les grandes conquêtes- Et c'est bien en ce vrai sens d'union libre qu'Alexandre Sévère rappellera la primitive donnée du mariage sine manu lorsqu'en présence d'une réaction qui commençait à s'accentuer au m* siècle contre les abus du divorce, il viendra redire : « Libéra esse matrimonia antiquiliis placuit , ideoque pacla « ne liceret diver-

terey) non valere » (L. 2, C. vm, 39).

Mais n'y avait-il pas au moins des peines légales établies contre ceux, qui abusaient du divorce et surtout de la répudiation. Des peines d'intérêt public! et pourquoi donc, puisque les divorces étaient de pleine faculté légale? Aussi n'en voyons-nous nulle trace sous la République et jusqu'au Bas-Empire. C'est tout au plus si le repudium abusif, ou les fautes de l'autre conjoint donnant lieu à un repudium justifié, pouvaient trouver quelques sanctious pécuniaires dans les règles de la restitution de la dot, en