CONFÉRENCE SUR LES TEXTES DE L*ÉPOQUE CLASSIQUE

deux OU trois années de là, dans TEmpire même, le Christ naissait à Bethléem, et venait apporter au monde, la nouvelle croyance et la direction morale, qui devaient ébranler puis renverser tout ce droit matrimonial romain, si défectueux !

Le mariage à Tépoque des Antonins et des Sévères.

Cette direction meilleure serait-elle venue autrement, d'une simple réaction de la raison humaine, à la suite d'un relèvement spontané de la pensée publique et des mœurs, guidé par la philosophie des Sénèque et des Marc- Aurèle? Restauration morale qui aurait provoqué et soutenu quelque réforme matrimoniale due aux. empereurs.

Ce n'est là qu'un des aspects d'une des grandes questions de l'histoire, puisqu'il s'agit de déterminer ce qui, dans les derniers siècles de Rome, pourrait être préteodu par la raison civile ou doit être attribué au christianisme. Je ne saurais prétendre l'envisager ici dans toute son étendue, quoique nous serions à même, nous autres juristes, d'apporter dans cette question, par nos études et analyses du droit romain, des éléments que les purs historiens ou littérateurs ne peuvent pas toujours aussi sûrement trouver ou employer. — Voyons donc à cet égard ce que peut nous fournir l'examen du droit classique au temps des Antonins et des Sévères, du moins en ce qui concerne les progrès accomplis dans l'organisation du mariage et de la famille; car il est bien d*autres questions, comme l'esclavage, où il n'est pas de notre sujet d'examiner le peu qu'a su faire le paganisme.

Il est avéré, d'aprèç beaucoup de témoignages, que dans Rome même, à partir du siècle d*Auguste et à la suite de Cicéron, s'était produit comme un renouveau de philosophie. La noble science des Grecs avait, sans doute, pénétré

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à Rome peu après ta conquête. Le souvenir des discours deCarnéade s'y était toujours conservé. Mais ce n'est pas la philosophie grecque, en ses hautes spéculations tournées si volontiers vers la métaphysique, que les Romains ont surtout goûtée pour eux-mêmes. Il a été remarqué depuis longtemps qu'ils se sont fait leur vrai domaine, plutôt dans la philosophie pratique ou morale, celle qui se propose d'agir ou d'influer directement sur la conduite humaine. Uq but visible et positif avant toute chose : c'était bien dans le génie politique des Romains qui, en créant et perfectionnant leur droit civil, pouvaient sentir la nécessité ou l'utilité, pour gouverner les hommes, de lui adjoindre une morale nettement tracée et largement répandue. Le traité «Des devoirs » de Cicéron n'en est-il pas resté l'un des premiers et le plus mémorable exemple, avant les nombreuses compositions morales de Sénèque? — Mais le mouvement ne s'est pas borné aux écrits provenus des diverses écoles, et surtout de l'école stoïcienne. On sait de source certaine, par Sénèque lui-même, que dès le temps de sa jeunesse, et sous Auguste, pouvaient s'entendre à Rome, en conférences publiques, des professeurs ou prédicateurs de morale, visant à orienter et diriger vers le mieux, aux seules lumières de la raison, cette société demeurée sans croyances, et exposée àtoutes lesinQuences et tentations d'une capitale W. Sénèque même, semble s'être fait connaître comme moraliste actif, avant d'être choisi, sans doute à ce titre, pour précepteur de Néron. Dès l'époque de la grande orgie romaine s'était produit une réaction philosophique à tendances morales, qui, se continuant après Sénèque, ne pouvait demeurer indifférente aux Empereurs et aux Prudents W. Elle peut servir

(1) Uonviage de Valère Maxime pourrait bien avoir été composé comme une suite de conférences de morale, illustrées de ^ faits et paroles mémorables >.

(2) Ces moralistes paraissaient si bien importuns aux viveurs de l'époque, que le Trimalciou de Pétrone, composant son épitaphe de parvenu, la terminait par cette dernière vannerie : aNee tmquam audivit phiîosophum i^.

à expliquer certains caractères du progrès juridique aux temps des Antonios et des Sévères. Ou en suivrait la trace, surtout dans quelques fragments de Papinien ou d'Ulpien. Et nous y trouvons la confirmation de l'idée que la direction intellectuelle et morale, pouvant influer grandement sur le droit, doit faire partie de son histoire.

J'observe seulement qu'à lire les écrits que, seuls, nous possédons, et notamment ceux de Gicéron ou de Sénèque, il est visible qu'ils ont bien peu songé à retracer une doctrine ou une morale, sur le mariage même. Le de officiis ne qous dit rien des rôles et des devoirs de Tunion conjugale, ni au sujet des époux, ni au sujet des enfants. Sénèque a pu railler les épouses inconstantes et friandes de divorces, ou louer dignement de nobles veuvages. Mais la réforme morale du système des justâs nuptiae et le principe du divorce n'ont pas fait fobjet de ses spéculations, non plus que de Marc-Aurèle. — Saint Paul à la même date, bien avant même les Pèresde TEglise, s'y portera d'emblée et tiendra un autre langage. Tant il reste vrai que, jusqu'au bout, le sens et le vrai souci du mariage semblent avoir manqué à cette antiquité païenne, malgré tant de lumières et de grandeurs (^).

Eh bien ! Qu'ont-ils donc fait, en droit, pour les institutions matrimoniales, ces remarquables empereurs d u n"* et de

(1) Plutarque, au commencement du ii^ siècle, a bien écrit son opuscule des <L Préceptes conjugaux y> dédiés à deux jeunes époux. Mais à côté de quelques bonnes réflexions sur leurs devoirs mutuels ou respectifs, combien d'anecdotes singulières ou de réflexions sceptiques, à la manière de Montaigne! — L'indécence païenne, si déplacée dans une semblable épître, se manifeste dès les premières paroles où il parle d'imiter le chant de YHippothorus. Et le manque de gravité se poursuit dans de continuelles comparaisons du mari et de la femme, soit avec le Soleil et la Lune, avec les animaux, ou les diverses notes d*un concert, le vin et Teau, etc. — Et d'ailleurs, au milieu de tous ces ce préceptes ]», rien contre le divorce, ni aucune direction précise pour le Droit,

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la première moitié du m* siècle, soutenus et secondés par les grands jurisconsultes de Rome, depuis Julien et Gaïus contemporains d'Adrien, jusqu'à Papinien, Paul, Ulpien et plus tard Modestin qui sont du temps de Sévère?

Nos mêmes questions reviennent toujours. — Pour amé- \iover la formation même du mariage^ rien de précis à signaler. Nulle mesure n'a été prise par ces grands administrateurs pour organiser une forme civile des mariages dans leur Empire. Marc-Aurèle qui a, dit-on, veillé à faire enregistrer les naissances, n'a pas songé de même à établir des registres publics pour constater mariages et divorces. Et l'oQ reste toujours, même de son temps, sous Tempire de cette donnée, que le mariage, n'impliquant aucune solennité juridique, était entre tous les accords civils l'un des plus aisés à conclure comme le plus facile à dissoudre. — Tout ce qui peut être dit pour cetle époque, c'est que l'idée s'affermit de regarder comme fondamental le consentement libre et assuré des époux, eux-mêmes, voiré en face des patres familias. Elle apparaît au soin qu'on prend de répéter, QOQ seulement qu'il faut aussi le consentement distinct des enfants, mais que le fils de famille ne peut être contraint au mariage W, J'en conclurai notamment, qu'un père n'aurait plus été considéré comme exhérédant à juste cause, pour ce seul fait que son fils ou sa fille auraient repoussé le mariage dicté par lui (^). D'oîj une nouvelle atteinte, mais bien légitime et naturelle, à Tantique et excessif principe de la patria potestas. Auguste, lui, n'avait songé qu'à réprimer le père qui veut empêcher le mariage de ses enfants, mais qui pouvait le leur imposer encore, suivant l'esprit de ses lois.

Qu'ont-ils fait surtout contre le divorce ou la répudiaiion, dont la liberté abusive était la plaie du mariage romain?

(2) V. par analogie L. 18 C. (3-28).

Rien, du moins entre les époux mêmes, pour établir en droit quelque première notion d'un vrai lien conjugal, par souci des enfants et de Tordre public. Si les mœurs, en progrès depuis les temps d'Auguste ou de Claude, ont pu déjà quelque chose pour resserrer nombre d'unions, il demeure impossible de dire que la législation les ait secondées. Notre revue des textes nous Ta prouvé. Et voici qui le prouve mieux encore. Il se rencontrait pourtant des époux répugnant assez au divorcé pour vouloir s'engager mutuellement à n'en point user ou abuser. C'était vouloir réagir par la coutume contre la tolérance regrettable des lois. Ces pactes (émanés de chrétiens sans doute) furent rapportés à l'empereur Alexandre Sévère. Et que décida-t-il? qu'ils seraient nuls, et nuls comme contraires au principe traditionnel de l'union libre dans le mariage. « Libéra esse matrimonia antiquitus placuiî, ideoque pacta « ne liceret divertere » non valere (*).

Le droit romain, même à sa belle époque, entendait donc s'en remettre aux mœurs générales et à la conscience des époux pour les maintenir unis, mais nullement enchaîoés. C'est là du moins ce qu'on pourrait proposer comme l'explication la plus digne de cet obstiné maintien d'un principe d'excessive liberté. Son idée ne semble-t-elle pas avoir été que le mariage ne doit être, en soi, qu'un état purement volontaire, reposant sur Tentente mutuelle et persistante pour mener vie commune. Si bien que cette volonté venant à manquer, fût-ce d'un seul côté, le mariage peut se rompre comme il se romprait par la captivité ou toute cessation forcée de vie commune. — 11 est douteux que les Empereurs etles Prudents se soient ainsi arrêtés sytématiquement à cette conception idéale que l'état du mariage ne devrait reposer que sur l'afTection libre et constante « sur l'union des âmes » ; le droit positif n'ayant rien d'autre à faire, aussitôt qu'elle viendrait à manquer, que d'assurer aux époux

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la liberté du divorce W. Au moins ne Font-ils pas exprimé, et Alexandre Sévère, concluant au libemm matrimonium, nous semble bien vouloir s^en remettre à la tradition plutôt qu'à la raison. Mais, quoiqu'il en soit, n'était-ce pas, pour ce grand droit classique, rester au-dessous de son rôle? Et n aTons-nous pas vu, par la pratique même, combien Rome s'était grossièrement trompée en se refusant à concevoir, contre l'abus des divorces, un frein mis dans la loi, et en ne donnant pas ici à la saine morale, dans un but même d'intérêt public, tout l'appui juridique qui lui est dû?

Donc nul lien conjugal entre les époux, puisqu'à chacun d'eux est laissée sa clef pour sortir de chaîne. — Mais il est certain que les Antonins ont du moins réalisé un vrai progrès, en songeant à protéger Tunion matrimoniale contre les excès de la patria potestas. Jusqu'à eux, le pater familias pouvait de son seul gré rompre le mariage, du côté de son fils comme de sa fille. Des textes du Digeste nous le laissent entrevoir. Le § 116 des fragments du Vatican le rappelle encore : « Pater invita filia repudium gene^'o mi-

sil matrimonium quidem re ipsajuresohitumvideri... ».

Briser ainsi un mariage uni, c'était odieux. Et dans cette société romaine, si mêlée et corrompue, combien de patres famUias, oublieux des vertus antiques, pouvaient mésuser d'un tel pouvoir! Les empereurs du ii" siècle vont enfin pourvu. Et j'ai déjà cité le texte principal du Digeste qui rapporte ce grave changement tout en gardant la trace de tant de ménagements envers la potestas (2). Une loi du Code

(1) On trouve bien quelque trace de cette idée théorique dans une courte phrase retrouvée au milieu des fragments tronqués du Sinaï. V. Textes de Girard, p. 533 : « Ahsurdum est matrimonium, cui perpétua concordia requmtUT, pr opter pcenam nec voluniatem coriMstere ». Mais pourrait-on bien établir que ce mot même eet une citation de jurisconsulte classique ?

(2) L. 1, § 5, D. (43-30) : Si forte pater concordons matrimonium, forte et liheris subnixum, velit dissolvere. Et certo jure utimur ne bene concordantia matrimonia jure potestatis pairiœ turbetUur; quod tamen sic erit adkibendnm ui patri persuadeaJtur, ne acerbe pairiam potestatem exerceat.

(L. 5, C. de Repudiis), semble l'attribuer à Marc-Aurèle; el Paul dans ses Sentences, prend soin de justifier cetle atteinte à \apotestas au nom de Fintérêl général : « Contemplatio enim publiées utilitatis privatorum commodis prœfertur » (*). Certes c'était une heu reuse réforme, et qui nous laisse bien entendre combien celle patria potes tas avait pesé sur tout le mariage romain. Mais qu'était-ce pourtant, d*avoir prévenu cetle cause odieuse sans doute mais rare de rupture, à côté du divorce laissé à l'entière discrétion des époux, sauf faculté non moins étrange de se reprendre à volonté?

Dans le mariage même voit-on du moins s'améliorer la notion juridique des rapports qu'il a pour objet d'établir, soit entre les époux, soit entre les père et mère et leurs enfants? Oui, il s'est, je crois, produit dans les mœurs et dans certaines conceptions du droit, une transformation sensible, en dépit du peu de textes qui en témoignent. C'est ici qu'en notre sujet, le droit romain s'humanise^ pour employer l'expression favorite d'l]lpien,reûétant ce mouvement philosophique dontj'ai parlé. Qu'est-ce à dire? qu'il redevient plus franchement naturel, à l'encontre de ces données rigides et si peu humaines de l'antique famille des XU Tables; mais par là même aussi plus apte à former le droit général de tout l'empire, à cette époque où le droit de cité, de plus en plus accordé largement, va enfin s'étendre à tous les sujets de Rome.

Suivons les textes sur ce point. lis vont continuer de nous montrer que, la patria potestas s'atténuant, l'union sine manu semble incliner à mieux s'organiser en vrai mariage.

Et d'abord entre les époux^ la modification la plus sensible, tournée contre l'antique potestas^ c'est que la femme, fût- elle filiafamilias durant le mariage, va être rendue

(1) L. 2, t. XIX, no 2.