‹ Leçons d'introduction générale à l'histoire du droit matrimonial français (cours de doctorat)Chapitre 21 sur 29 · LE MARIAGE A L EPOQUS DBS ANTONINS £T DES SEVERES · texte numérisé non relu

LE MARIAGE A L EPOQUS DBS ANTONINS £T DES SEVERES

moins dépeadante de son père, au moins en ce sens que le pouvoir paternel ne primera plus les droits naturels du mari. ^iousTavons déjà relevé au sujetdu divorce, que le père ne pourra plus imposer à sa fille. Voici un autre texte encore plus explicite. Le père, même sans lancer le repiidiitm, pourrait-il contraindre sa fille à revenir chez lui temporairement, y'wrtf potestatis? Non, l'interdit de exhibendis liberis lui sera refusé (M. Bien mieux ; si le père, ayant sa fille avec lui, prétend la retenir comme par droit de garde, alors quelle veut revenir où Tappelle son devoir d'épouse, un interdit sera donné au mari pour la ramener (2). Ainsi lepater familias ahien ioujoursla potestas ; le principe subsiste en sa faveuretdevra s'appliquer notamment quant auxbiens et aux intérêts. Mais il est pourvu, dans les rapports des personnes et pour le maintien de la vie commune, à ce que le père n'en puisse user d'une manière trop dure et inhumaine « ne acerbe patriam potestatem exerceat ».

Est-ce à dire que, dans cette vie à deux, le mari aurait eu ledroitbien formulé, comme parmi nous,d'obligersafemme à demeurer avec lui, voire à le suivre? Non, cela n'était pas, même vis-à-vis d'une femme suijîirisei non gên,ée par la potestas. Aucun texte romain ne ressemble à notre article 214; et il sera redit au Code de Juslinienqu'aucune règle précise de droit ne prescrit à la femme de demeurer ou de retourner contre son gré avec son mari « Invitam ad maritum redire nulla juris prxcipit constitutio » (•^). C'est donc bien le précepte qui manque, et non pas seulement sa sanction. — Et d'ailleurs pouvait-il être formulé, avec cette donnée du liberum matrimonium? Car si les époux traversaient quelque crise sérieuse, où le mari voudrait ramener sa femme par commandement, n'était-ce pas aussitôt la répudiation imminente à laquelle l'un ou l'autre pouvait son- Ci) L. 1, D. (43-30).

(2) L. 2, D. (43-30). — Mais ce dernier texte n*est que d'Hermogénien.

(3) L. 5 C. {De Bepudiis), Texte de Dioclétisn, rappelant des déci. âûûB de Marc-AuTèle.

ger à recourir; sauf à faire dire ensuite de qui les torts, pour régler la liquidation de dot. Les Antonios et les Sévères n'y ont rien changé pour tracer un devoir légal de vie conamune.

Il faut en induire que, même entre époux $ui juris^ le mari n'apparaît pas alors érigé en vrai chef légal de la vie domestique. Nulle part, il n'est dit encore : vir captit mulierisy sous quelque autre forme équivalente ; comme il n'est parlé nulle part d'obéissance ou de subordination due par réponse. Ce mari, qui se trouve investi comme ;9a/^r/amilias d'un si grand pouvoir sur ses enfants, n'a pas de véritable puissance ni autorité sur sa femme, qui d'ailleurs peut le répudier pour toute gêne et à toute heure. 11 n'a de légalement assuré que §on action spéciale d'adultère, et son droit limité sur la dot, mais rien qui ressemble à notre autorité maritale. Tels sont encore les principes romains.

Toutefois, en même temps que l'observance du mariage s'est moralement améliorée, il est possible de voir se dessiner, jusque dans les lois, quelques tendances à tenir plus grand compte des conditions et devoirs de la vie commune, et aussi des prérogatives naturelles reconnues au mari. En voici quelques applications dans les textes d'alors. — L'une des premières, vraiment juridique, est que le mari aura de son chef une action d'injures pour l'offense faite à sa femme. 11 l'aura désormais, aussi bien que la femme même et son père à elle, sans doute parce qu'il est comme le gardien de l'honneur commun. Voici du moins ce que dit le texte de Paul : « Quia defendi uxoresa viris^ non viros ab uxore œquum est » (*). Et c'est comme un prélude à notre formule moderne que le mari a envers sa femme un devoir spécial « de protection ».

Un autre fragment mentionne que la femme est tenue de la reverentia envers son mari urecepta reverentia quas marilis exhibenda est » (2). L'expression reste vague, elle est

(1) L. 1, § 9, et L. 2, D. (47-10).

(2) L. 14, § 1, D. (24-3). — V. aussi, L. 33, § 1, D. (24-1).

fl'

LE MARIÂGB A L*JBPOQUE DES ANTONINS ET DBS SBVERKS. 161

surtout de précepte moral ; et nous ne voyons pas bien quelle portée] uridique elle pouvait recevoir. Le texte même n en tire qu'une conséquence mesquine, à savoir, qu'on ne pourrait exiger d'un mari, qu'il s'engage à restituer la dot au delà de ses ressources. Reverentia se référait sans doute à quelques marques de déférence qui étaient dans les usages romains et qui se manifestent encore à l'expression de domintis {domhie carissime) dont les femmes saluaient volontiers leurs maris. Toujours est-il que le terme même, ni l'ensemble des textes et des principes romains ne permettent de le traduire par obéissance ou soumission (*). L'indépendance réciproque semble bien avoir fait le fond du mariage romain à l'époque classique.

 d'autres traits encore, nous avons l'impression que les conditions de la vie conjugale deviennent mieux comprises. Déjà Auguste, en vue de relever le mariage par les honneurspublics,avait pu décider, le premier, que l'épouse jouirait des dignités et titres de son mari. L'idée est du moins formellement énoncée par les textes contemporains des Sévère. « Pauhis respondù dignitatem mulierum ex honore malrimonii augere et minui solere » (2). Et les maris même y gagnaient de pouvoir prétendre à de plus belles constitutions de dot W.

Mais allait-on plus loin dans ces communautés de condition entre mari et femme? Ni la communauté du nom ni la communauté de nation ou d'origine, ne s'établissent dans les mœurs et le droit de Rome. Et je ne vois même pas qu'on puisse parler d'une communauté légale et absolue du domicile, au sens moderne de ces mots. Les textes,

(1) Tel autre texte qui nous parle de la major digniias in sexu virili, ne iAurait beaucoup nous éclairer sur l'idée de reverentia. L- 1, pr. (1-9). — Mais reverentia même ne veut pas dire obéissance. Qu'il suffise de se appeler le beau vers :

c Mcuàma debeturpuero reverentia s.

(2) Frag, vaticana, n. 104.

(3) Fr. vat. n. 115.

qui nous parlent de la femme comme ayant domicile chez son mari, visent plutôt un domicile de fait subsistant pendant la vie commune après la deductio indomum, qu'ils ne règlent et n'imposent un domicile de droit (*). Et nous en voyons d'autres, qui prévoient, comme chose assez ordinaire, l'habitation personnelle des grandes dames romaines, distincte de celles de leurs maris (2).

Si le droit romain avait si peu gagné dans le sens de ces communautés toutes personnelles, qui d'elles-mêmes semblent résulter du mariage, comment aurait-il pu connaître une transformation profonde, dans le régime des intérêts, en .vue d'une association pécuniaire des époux? Commenty serait-il venu, même entre époux suijuris?Car encore ne faut-il pas oublier que la. patria potes tas pouvait subsister entière sur chacun d'eux et mettre un bien autre obstacle à toute communauté d'apports et d'acquisitions.

Aussi ne voyons-nous rien d'important à signaler comme réforme juridique dans le régime smem«ww depuis Auguste. Rien n'est changé quant aux principes de la dot, dont les jurisconsultes travaillent à construire et ordonner si fortement toute la théorie, en reconnaissant seulement à la femme le droit d'en réclamer la restitution anticipée, quand le mari gouverne mal ses affaires et marche à la ruine W.

C'est le mari qui, muni de cette dot, doit supporter toutes les charges du ménage, même, à ce qu'il semble celles relatives à l'entretien de sa femme. Le Digeste suffirait à confirmer ce que tant d'auteurs latins ont redit depuis les comédies de Plante, que ce n'était pas une petite charge pour les maris des dames romaines de répondre, en retour

(1) L. 19 pr. (2-1); L. 65 D. (5-1). V. aussi L. 1, C. (10-62).

(2) L. 32, § 13 ; D. (24-1) ; L. 15 pr., D. (25-2). — Columelle recommande aux Romains qai, suivant ses conseils, voudraient s'adonner à l'agriculture, de veiller à rendre leur maison des champs assez confortable pour y attirer et retenir aussi leurs femmes.

(3) L. 24 pr., D. (24-3).

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de leur dot, à leurs exigences de toilette ou de service. Nombre de textes nous montrent d'ailleurs le mari seul propriétaire de tous les vêtements ou parures, quHl ne saurait manquer d*acheter ou d'acquérir pour Tusage de sa femme, sauf à les lui léguer assez souvent, s'ils ont fait bon ménage, ou à les garder par devers lui pour quelque nouvelle épouse, s'il a dû rompre avec la première (0. 11 y avait lieu fréquemment, sur de tels sujets, à des conventions spéciales entre époux, au début ou en cours de mariage. On voit les grands jurisconsultes de Rome, Papinien lui-même, examiner et approuver comme pacia dotalia des conventions par lesquelles la femme, en vue de constituer sans doute une moindre dot, se réserve la charge de s'entretenir ou de se nourrir elle-même, — et d'autres encore par lesquelles elle prend soin de stipuler que le mari payera les frais de son voyage, s'il a désiré que'Ue le suive ou qu'elle le rejoigne (2). N'alla-t-on pas jusqu'à se demander si le mari ne serait pas en droit de réclamer ce qu'il avait dépensé pour soigner sa femme malade (3)? De telles pratiques nous étonnent d*abord; mais n'était-ce pas la conséquence de cette donnée outrée d'indépendance réciproque et de séparation des intérêts qui faisait tout le fond du système romain, en se combinant avec la fragilité même du mariage par suite des divorces.

Aussi allait-il de soi que la femme gardât le plus possible de paraphernaux, même en mobilier, même en objets de ménage, sauf à prendre des précautions pour les faire entrer dans la maison du mari comme à titre de dépôt ou de prêter). Ses paraphernaux d'ailleurs, elle en disposait, comme elle en jouissait et les administrait en toute liberté. U était l'instrument et la plus commode garantie de

|(t) V. à ce sujet tout le titre 2 du L. 34, D., et combien d'autres fragments! — V. aussi L. 31, D. (24-1).

(2)V.p.ex.: L.12,§l,D.(23-4) ; L. 26, § 3, D. (id.) ;L.21,pr. D. (24-1).

son indépendance avant d'en venir au remède extrême, quoique si aisément reçu, du repudium. D'ailleurs, s'il lui convenait mieux de se décharger de Tadministration de ces paraphernaux, elle pouvait et devait souvent en donner mandat au mari, mais comme mandat toujours révocable. Et rien ne Tempêchait de prendre un autre procurator ou intendant, qui, investi déjà de cette conGance un peu humiliante pour le mari, pouvait jouer parfois quelque autre rôle suspect dans la maison (0.

Le Yelléien aussi subsistait toujours, comme un des rouages principaux de tout le régime. Et déjà les Julien, les Paul, les Ulpien, tout en creusant et développant leurs théories subtiles àlntercessio, semblent incliner à cette donnée d'y voir moins une défiance envers les femmes,, qu'une protection bienveillante encore que dédaigneuse en leur faveur. Entendu de la sorte, il devait principalement servir à la femme mariée contre l'influence de son mari en vue de l'empêcher de compromettre dot et paraphernaux. Telle avait bien été l'idée première d'Auguste.

Mais si la femme, quant aux charges du ménage, ne doit rien de plus que sa dot, elle n'a aussi rien de plus à prétendre. Qu'elle conserve pour elle ses paraphernaux et toutes ses acquisitions personnelles dûment justifiées (^), tel est son droit. Mais les économies faites sur sa dot, les acquisitions dues au travail ou aux mérites de l'homme, tout reste au mari ou à ses héritiers, sans que rien nous marque entre époux quelque coutume naissante de collaboration. C'était au mari de juger ce qu'il en pouvait léguera sa veuve (3).

Les textes, que nous possédons de cette époque, nous renseignent fort mal sur le rôle que pouvait jouer la femme

(1) C^estleprocuratorcaîamistratvs dont parlent Sénèqiie et les satiriques.

(2) La L. 51. D. (24-1) ouvre un aperçu peu édifiant sur les acquêts des dames romaines.

(3) V. à ce sujet, un exemple bien remarquable dans la L.41jpr.,D. (32), qui nous laisse entrevoir, à Rome même, quelque première idée des eonqnéts.

LE MARIAOB Â L EPOQUE DES ANTONINS ET DES SÉVÈRES. i65

romaine, soit pour conduire les opérations et emplettes du ménage, soit pour s'unir d'activité laborieuse avec son mari. Comment les choses se passaient-elles dans les unions modesles, où la femme n'était pas assez grande dame pour s*affraochir du gouvernement de sa maison, et oii le mari n'était pas assez riche pour tout faire par des esclaves? La femme était-elle, comme ménagère, une préposée dont les actes entraînaient contre le mari quelque action quasi-institoire? S obligeait-elle aussi, elle-même, par ses actes de gestion, sans qu'on pût la considérer alors comme intercédant /)ro marilof J'aurai à revenir plus tard sur celte question des mandats entre époux (t). D'autre part, pouvait-elle garder, comme acquêt personnel, quelque chose des profits ou des gains résultant de travaux ou de services accomplis en concours avec son mari? Bref, jusqu'où était poussée cette séparation des biens et des comptes, même dans les moindres détails de l'existence et de l'activité conjugale? C'est là ce qui nous est bien peu exposé au Digeste, mais qu'on souhaiterait saisir d'autant mieux, que nous aurons à voir reparaître toutes ces difficultés sorties de la tradition romaine dans l'histoire de notre droit français.

Quoiqu'il en soit, avec de telles données, comment une communauté ou société de biens aurait-elle pu se concevoir comme institution coutumière ou légale entre les époux? Les jurisconsultes classiques ne nous montrent même pas le fait, si naturel, de la jouissance en commun des fortunes, converti et consacré en droit, tandis que nous le verrons au Bas-Empire. Comme société entre époux, une seule était possible, celle qu'il leur arrivait parfois de contracter formellement en se mariant ou après mariage. Mais c'était alors une société de droit commun, à clauses librement débattues, et qui n'impliquait nullement une prérogative légale d'associé chef pour le mari (2).

(1) V. p. 211 et s.

(2) Il n'est du reste qu'un seul texte important qui. nous parle avec pré-

Il est pourtant une partie importante du régime matrimonial des Romains, qua^it aux donations entre époux, sur laquelle nous trouvons à signaler pour cette époque des améliorations assez significatives, quoiqu'au fond bien modestes. On a compris que la prohibition absolue de tous dons entre vifs est excessive, et qu'entre époux, gardant leurs forlunes séparées, peuvent se rencontrer des motifs légitimes de donations, même en bien présents. — Déjà l'on constatait, quelque tendance à élargir le cercle des minimes donations permises. Les donations de fruits et revenus avaient été reconnues licites au moins dans une certaine mesure. Et Pomponius nous rapporte gravement que si l'un des époux s'est servi des esclaves de l'autre, ou a habité gratis une de ses maisons, il faut y voir donation valable (*). Devant ce principe inouï de la séparation des intérêts, c'était du moins un tempérament permettantde ramener quelque effet naturel de jouissance en commun. — Gaïus aussi ne manque pas de nous dire que si la femme, au moyen de sesparaphernaux, a fait quelque sacrifice pour faire monter son mari dans l'ordre équestre ou autre dignité, si elle lui a valu ainsi le laticlave, si elle lui a fourni le moyen de donner des jeux publics, ces brillantes vanités, payées mais goûtées sans doute aussi par elle, vaudront pour donations

cision d'un pareil contrat de société ; c'est un texte de Scévola raisonnant sur une espèce qui lui avait été soumise. L. 16, § 3,-D. (34-1). Il nous rapporte ainsi le précieux exemple d'une société de tous biens qui avait duré quarante ans, jusqu'à la mort du mari. C'est le mari qui, sans doute en fait, l'avait gérée, et qui, dans son testament, semblait léguera des affranchis communs, la continuation de leur pension alimentaire comme s'il avait pu le faire à lui seul. Or que relève précisément le texte? Qu'on avait dû agir d'abord à deux pour les affranchir. Aussi le mari ne devait-il être considéré que comme pouvant charger ses héritiers à lui, et pour sa part de pension. Ce texte, presque unique, n'est-il pas une preuve manifeste, que les Romains d'alors ne connaissaient guère en pratique l'association pécuniaire des époux, et qu'il ne leur serait point venu à l'esprit de la concevoir au sens de notre communauté française, gouvernée de droit par le mari comme seigneur et maître? V. encore, L. 32, § 24, D. (24-1). (1)L. i7et 18 D.(24-l).

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permises. Antonin Tavait décidé naguère i*). — Meilleure eocore et plus touchante la donation qui serait faite pour adoucir un exil ; admissible quoiqu'un peu étrange celle qui préparait un divorce de bon accord (2). Il en ressort clairement que ce vieux droit romain s'humanise et incline à mieux comprendre les conditions deTintimité entre époux. Mais une autre mesure, plus large et aussi plus durable, est celle qui vint substituer, d'une manière générale, au priocipe de la prohibition absolue, celui des donations possibles mais toujours révocables. Elle date seulement du temps de Septime-Sévère et de Caracalla. Elle se présente au premier abord sous une forme singulière en ce que, partant encore de la prohibition traditionnelle, elle s'est bornée à déclarer que la donation, tout d'abord nulle, pourra se trouver confirmée, si le donateur a persisté jusqa a sa mort dans sa volonté de donner à son conjoint. C'est comme un testament qu'on veut lui éviter pour le redire : « qu^isi tesiamento sit confirmatum quod donatum est ». Mais, pour le fonds des choses et laissant les subtilités du droit, n'était-ce pas en venir à un système de donations permises, mais essentiellement révocables, comme l'entendra toute la suite de notre droit français. Le texte même de la loi le laissait assez entendre : a Ait oratio fas esse eum quidem quidonavit paenitere ; heredem vero eripereforsitanadversus voluntatem supremam ejus qui donaverit, dw non et avarum esse ». Voilà donc un de ces beaux textes romains, trop rares^où un sentiment vraimenthumain ne craint pas de s'affirmer comme inspirateur du droit. Et certes, en relâchant ainsi de la rigueur du droit positif, c'était donner du moinscomme un encouragement aux unions sincères et constantes. — Les textes nous montrent même qu'il arrivait assez souvent, comme il est d'ailleurs si naturel, de voir les deux époux se faisant en même temps des donations réci-

(2) L. 43 et 60, § 1 D. (24-1). Ce sont bien là en même temps des traits de mœoiB romaines.

proques « InvicemW ». Mais ce n'était pas là encore notre don mutuel français qui a eu pour caractères essentiels d'être fait dans un seul et même acte, comme don de survie égal et irrévocable. Le système romain impliquait ici deux donations distinctes, quoique reliées ensemble, qui restaient révocables, et même séparément révocables. La précaution romaine, avec le souci du divorce, aurait-elle pu rien admettre dans le mariage, même une donation mutuelle, sans ménager la porte de sortie?

Ce peu de réformes et tout ce beau travail de jurisprudence reflètent néanmoins, à partir du second siècle, une conception pi us raisonnable et sans doute aussi une pratique meilleure de Tunion conjugale. Mais qu'on est loin encore des principes supérieurs de Tunion chrétienne! Comme Tabus du divorce s'est perpétué! Les jurisconsultes contemporains des Sévères nous l'ont assez laissé voir dans leurs textes, et Tertullien le redira pour l'époque de Scptime-Sévère : « Repudiwn verojam et votum esi, et quasi matrimonii frtictus ». La capitale aussi regorgeait toujours d'adultères que ni la législation d'Auguste, ni les prédications morales ne pouvaient tarir. Si on en croyait une boutade de Jûvénal, il y aurait eu quelque modération de son temps dans la répression légale : UbiniincLex Julia? Dormis, Mais on rapporte que, plus tard, son application aurait repris pleine vigueur, peut-être sur le conseil de Papinien, et sûrement par ordre de Septime Sévère. Nombreux sontau Digeste les fragments de Paul, d'Ulpien, de Papinien surtout, comme interprétatifs de la loi de adulteriis. Et Dion Cassius, contemporain de Sévère, nous raconte en son histoire romaine que, lorsqu'il parvint au consulat, il trouva trois mille accusations publiques d'adultère W. Les mœurs n'avaient pu s'améliorer au point de faire abroger

(1) V. notamment, L. 32,. § 14, D. (24-1).

(2) Dion Casâus, L. 76, n« 16. 11 nous montre encore, en d'autres passages, combien la moralité restait déplorable sous Caracalla et Eliogabade, dont il raconte d'un mot les nombreux divorces, L. 79, n® 9«

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OU adoucir toute cette législation sévère, mais nécessaire sans doute, des adulterià, des lenocinia, des stiipra. — Mais les lois caducaires, cetle grande erreur d'Auguste, devaientelles aussi subsister? L'histoire ne nous dit pas que la fécondité, revenue dans le mariage, les ait fait abroger comme inutiles. Conservées sous les Antonins et les Sévères, elles furent réformées seulement dans leur côté le plus odieux, celui qui enrichissait l'un comme pater, aux dépens des autres, comme cœlibes ou comme orbi. Ulpien et Tertullien s'accordent à nous dire qu'elles furent modifiées au temps de Septime-Sévère, Désormais c'est le fisc qui devait bénéficier des déchéances testamentaires toujours imposées à ceux qui ne voulaient ou ne pouvaient peupler la Cité (0. Et si c'était là supprimer de singuliers procès entre cohéritiers ou colégataires, la profession de délateur n'était pas découragée, puis qu'elle avait encore de beaux jours pour le fisc ou contre l'adultère.

Ainsi je ne saurais voir, à cette belle époque que nous envisageons, ni réformes, ni progrès vraiment considérables dans toute cetle législation et coutume desjustas nupiisBj restée l'une des institutions les plus imparfaites du droit classique, faute d'avoir conçu dans le mariage sine ad manu la vraie notion du rapport entre les époux.

Envers les enfants, pour mieux consacrer la situation nalupelle et le droit de la mère^ il fut fait sous les Antonins bien davantage. Mais là encore il importe d'observer combien les réformateurs romains semblent avoir tenu peu de compte du mariage même.

Il était inouï, le vieux droit romain, dans sa conception juridique du lien et du rôle maternels. Par la manus, il ft^aitsans doute uni civilement la mère à ses enfants; mais

(1) Ulpieu-R., XVII-2.

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au prix de quelle sujélion pour la mère, ne pouvant avoir aucune autorité légale sur les enfants communs, et dominée comme eux loco filiœl Quand \\ni à prévaloir Tunion sinemanUy combien plus elle fut contre nature, nousFavons vu, quand nous avons dû constater que la mère restait, en droit, tout étrangère à ses enfants exjustis nuptits, sans lien de parenté civile, sans aliments et succession réciproque, sans aucun partage d'autorité, sans droit de contrôle ou de garde à côté ou à défaut du père. Le préteur n*avait pu encore que reconnaître certains effets de la cognatio dans sh bonorum possessio, de rang inférieur, unde cognati.

Avec le seul progrès des idées naturelles [humaniias)^ peut-être aussi avec quelque exemple de coutumes provinciales, un certain droit des mères va commencer d'apparaître. Et les Antonins lui font une part déjà notable qui coïncide avec les atteintes que nous avons vu porter d^autre côté à la patria pôles tas,

D^abord, dans le pur droit des personnes, la mère pourra du moins veiller et agir, même en face du père, réclamer en justice contre les abus trop graves de la potesias, et même obtenir parfois la garde exclusive de ses enfants, ob nequitiampatris. Ce sont bien là des décisions nouvelles attribuées à Antonin le Pieux, mais tout d'abord comme mesures de circonstance. Voici le texte « Obiinuit mater ob nequitiam patris ut y sine deminutione patriœ potestatis, apud eam filius moreturW», Il est clair qu'il implique bien quelques notions d'un droit et contrôle maternels. — La mère sans doute, à la mort de son mari, ne pourrait encore être tutrice, puisque la tutelle est à la fois munus et offidum virile. Le Velléien même s'opposerait à une gestion conduite par la mère. Mais il va lui être reconnu, du moins, le pouvoir de surveiller les tuteurs. Et même le devoir d'en réclamer pour ses enfants lui est si nettement tracé que, de son accomplissement, dépendra pour elle le bénéfice de la grande

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ianoTationdusénatus-coDsulte TertuIHen. II est admis aussi que la désignation testamentaire d*un tuteur faite par elle doit être prise en grande considération par les magistrats. Enfin Alex. Sévère posera comme principe général que c'est à elle, de préférence à tous autres parents, que la garde et réducationde Tenfant doivent être confiées (*).

Rien de plus naturel aussi que de voir proclamer alors son obligation de dette alimentaire envers ses enfants, et deTentendre enfin justifier par cette raison si simple et tout humaine de la caritassanguiniset maternus affectas (2), Le rescrit est de Marc-Aurèle. 11 ne sera donc plus suffisant, pour décharger la mère, qu'elle allègue sa dot comme apportée ad onera matrimonii ; mais il reste vrai de dire à Rome qu'elle n'est tenue des alimentsqu'en seconde ligne et après son mari. L'idée de parité etde communauté n'est pas encore dégagée entre les père et mère, même vis-à-vis de leurs enfants. Et rien ne nous permet de croire que la mère fut alors obligée de doter ses filles, même à défaut du père (3). La nécessité absolue des aliments, seule, a fait souvenir les législateurs de sa maternité et de son devoir.

Avec tout cet ensemble de mesures nouvelles, nous comprendrons mieux qu'on voie enfin apparaître et conserver \tiim\,àe succession réciproque entre mère et enfant, avec une première ébauche de quelque idée de parenté civile attachée à leur cognation. Le sénatus-consulte Tertullien, qui est d'Adrien, ouvre cette hérédité pour la mère. Le sénatus-consulte Orphitien ne consacrera l'hérédité pour les enfants qu'en 178, sous Marc-Aurèle.

C'est donc en appelant la mère qu'on a commencé! La mère proclamée héritière de ses enfants avant que ceux-ci aient pu hériter d'elle, quelle idée singulière pour nous! Et plus étrange encore, lorsque nous constatons que la

mère ne fut d'abord appelée qu'à la coodUîon d'avoir en le nombre d'enfants qui conférait le jus /t&erorum ClîMais voici peut-être la raison! Dans la constitution domestique des Romains, il était plus rare sans doute, mais plus aisé, de faire profiter ta mère de l'hérédité de ses enfants, qu'à l'inverse. Et en effet, pour que l'enfant laissât ab intestat une succession à recueillir, il fallait qu'il fût d'abord devenu stiijuris, comme orphelin de père ou émancipé. La mère pouvait donc alors succéder d'autant mieux, que le père n'était plus, on n'avait plus les prérogatives de la potestas. — Mais l'enfant successeur de sa mcre, du moins l'enfant des justes noces, devait être souvent un enfant eu puissance, un alieni juris, si le père vivait encore. Et ainsi l'hérédité maternelle aurait été acquise au père lui-même, en vertu de \a.potestas, sans assurance qu'elle profiterait ou serait conservée à l'enfant. Là pouvaient être les raisons d'hésiter et d'attendre. — Après le TertuUien, et avec le progrès croissant des idées A'humanitas, la logique naturelle devait l'emporter. Marc-Aurèlc voulut consacrer le droit de l'enfant à l'hérédité, comme il l'avait formulé pour les aliments. Il fit rendre le scnatus-consulte Urphitien.

C'était une vraie hérédité civile, que les deux sénaluscoosultes venaient établir. La mère et les enfants, qu'ils appellent, deviennent heredes, el pourront avoir aussi bien la b. p. unde legitimi. La mère est donc, à ce point de vue, devenue comme civilement parente, mater avilis; el l'expression même se retrouve dans les sentences de Paul au ...:,■ j., -gnaïug-consulle (L. 2. T. IX). 11 devait s'ensuivre

B mcre et enfants pouvaient réciproquement pré-

i querela inofficiosi testamenti.

lis bien à dire sur ces deux sénatus-consultes que

I guderai {«urtant de dire que la Bucceenon Tertutljeant pour principale rùson d'être une nouvelle prime attachée au ). Car en vérité cela eût paseé le bon seuB, d'encourager le» venir mères en les faisant profiter, comme héritières, de la I enfants.

LE MARIAGB A l'ePOQQE DBS ANTONINS ET DES SÉVÈRES. 173

Paul et Ulpien ont soia de nous dénommer comme novâs leges {et humaniores) par opposition au jus velus. Ils se rendaient bien compte du grand revirement que ces lois commençaient, tantpourlaconservation du droit de la mère, qu'à rencontre de tout ce rigide système de la famille et des successions romaines, fondé sur Tagnation. Qu'il nous suffise de les avoir présentées bien en leur place dans Thistoire du droit matrimonial romain. — Mais il me reste encore à faire à leur sujet une observation capitale, qui, je le pense, et du point de vue moderne, devra laisser quelque ombre sur les éloges qu'on ne saurait manquer de décerner ici à la haute raison des Antonins.

Quelle est la mère visée dans ces sénatus-consultes? Estce seulement la mère que nous appellerions mère légitime, ayant eu ses enfants d'un mariage. Non. La mère succède aussi bien à ses enfants venus hors mariage, même ^uxspwii ou vulgo quxsitù Tout ce qui lui était demandé, c'était d'en avoir trois ou quatre; peu importe de quelle liaison ou de quelles rencontres! De même îes enfants ex concubinaiu ou même spurii héritaient de leur mère, tout comme les enfants ex justis nuptiis^ à parité de rang. N'é- (aient-ils pas même ceux qui avaient le plus de chances dé recueillir bien réellement la succession, puisqu'ils étaient ^jurisW « Sed vulgo quœsiti admit tuntur ad matris legitimam hereditatem ». Et rien qu'au choc de ces mots : vulgo fjUêssiti.,., ad legiiimam,,,, nesentirez-vous pas l'opposition de la tradition païenne et de nos traditions françaises?

Ce ne sont pas de telles réformes, si grandes soient-elles dans rhisloire du droit civil romain, qui pouvaient contribuera rétablir la saine morale et la vraie législation du mariage. Et n'est-il pas de plus en plus manifeste que les

(l) Ni les Antonins, ni les Sévères n'avaient encore imaginé les bona fiàretiiitia pour Tenfant en puissance, héritier des biens maternels.

Romains, même un Adrien ou un Marc-Aurèle.n'onl jamais eu le sens de la dignité ni de la force de l*unîon conjugale, telle qu'elle nous est venue par le christianisme.

On doit pourtant à cette époque classique, du moins à sa dernière heure, une belle et célèbre définition du mariage, celle qui nous est rapportée au Digeste sous le nom de Modestin : nuptiœ sunt conjunctio maris et feminiss et consortium omnis vitœ, divini et humani juris communicatio. Mais, quoiqu'elle ait été placée en tête du titre deRiiu nuptiarum, peut-on bien la prendre, alors, pour une vraie définition de droit? Des romanistes ont si bien senti qu'elle ne pouvait convenir juridiquement au mariage sine maiiu^ (même à la fin de l'époque classique), que plusieurs ont présenté ce texte comme une définition antique, paraissant se référer à l'ancienne manus. S'il en était ainsi, il serait singulier que Justinien l'eût insérée dans son Digeste, et non moins singulier que Modestin, le dernier en date des grands jurisconsules romains, n'eut songé qu'à définir le mariage cum manu pour l'époque d'Alexandre Sé^vère et de Gordien W. Eh! ne voit-on pas au contraire qu'il s'agit là d'une définition idéale due à un jurisconsulte philosophe et destinée à exprimer la plus haute notion, tout à la fois morale et juridique, de l'union conjugale. La raison seule dans une âme élevée a bien pu l'inspirer; mais les idées chrétiennes, aussi, commençaient déjà à émouvoir tout le monde romain dans cette première moitié du lu* siècle. Modestin, si tout ce texte est bien de lui, n'a fait que pressentir et devancer le mariage à venir, plutôt qu'il n'a songé à faire revivre son passé. C'est comme une devise morale d'union religieuse aussi bien que terrestre qu'il a voulu don ner quand il a parlé de cette communicatio divini et humani juris. Gordien parlera de même à peu d'années de distance, quand il dira de Tépouse : Socia rei divitue et humanx (2). Et nous

(1) Gomment d^ailleurs voir le mariage cum Tnanu dans une définition où manquerait la notion de puissance, qui faisait TeBsence de la mamis?

LE MARIAGE A l/ÉPOQDE DES ANTONINS ET DES SÉVÈRES. 175

avons ainsi Timpression que, dans Rome, se dégageait déjà, mais comme aspiration vague encore, la vraie notion de Funion conjugale, qui doit être de l'envisager entre mari et femme comme la plus naturelle et la plus profonde des sociétés (*)•

Des esprits d'élite commençaient à la concevoir ainsi; mais le droit, qui aurait du s'élever jusqu'à la comprendre et la régir comme telle, s'en était écarté si étrangement depuis des siècles, qu'il avait peine à remonter la pente pour organiser le mariage sur les données d'une association vraiment stable et disciplinée. Deux grands obstacles s'y étaient opposés. La potesias patria qui avait pesé sur Tindépendance et par là même sur l'intimité profonde de l'union conjugale. Cet obstacle, Auguste et les Antonins l'avaient diminué dans leurs lois; et sans doute il avait encore faibli davantage dans les mœurs, sans qu'il eût disparu de tous points. Mais la tradition avait transmis, dans le principe arrêté du libre divorce, un obstacle plus grave encore à une conception vraiment juridique de la société conjugale, sous tous ses aspects. Or ni les Antonins, DÎ les Sévères n'ont réformé un mariage si mal conçu, en visant à la fois à restreindre sérieusement le divorce et à organiser l'association. — N'en pouvons-nous conclure,malgrédeux lignes de Modestin, qu'il reste invraisemblable, que Fanliquité païenne et la raison romaine y fussent jamais

(1) D est à remarquer d'ailleurs que les expressions de societoê^ socii, ^ ioeiare coiyugio qui reviennent souvent dans les auteurs littéraires, D étaient pas inconnues, même aux jurisconsultes. Paul, avant Gordien, raj)pelle qu*on en tirait un certain argument contre l'action furti entre époux, L. 1, D. (26-2). Cicéron avait dit lui-même : prima societas, iiuptiarum. Et Tacite, avant sa célèbre description du mariage des Germains : < vaÛTe se sociam,,, », avait fait dire à Vitellius, parlant en faveur du manage de Claude et d'Agrippine « qmd honestius levaineii quam assumere w^vgem, prosperis dubiisque 90ciam, eut cogitationes intimas, cui parvos ^iberos tradat,, etc. n. Il n'a donc manqué aux Romains que de mieux traduire, dans leur droit, l'idée naturelle de société conjugale, si bien entrevue. ....

parvenues, d'elles seules, sans la doctrine et Faction du christianisme !

Je laisse ici de nouveau percer toute ma pensée sur cette grave question d'histoire; et j*aurai à la traduire bien plus encore, maintenant que nous arrivons aux siècles chrétiens. Mais cette opinion n*estpas celle de tous; et il estde mon devoirde vous indiquer les moyensde la contrôler. Reportez-vous, par exemple, à la grande histoire romaine de Duruy, si pleine de réflexions générales sur toute cette période de l'Empire, qui va depuis Auguste jusqu'à la fin du siècle des Antonins. Vous y verrez souvent transparaître cette idée, que la philosophie romaine et la raison impériale auraient suffi, sans doute, à la restauration morale et sociale de l'Empire, sans l'avènement du christianisme. A vous de vous éclairer davantage et de vous fixer. La question même n'est pas sans intérêt pour une juste appréciation de notre société moderne et de son avenir. Mais j'ai pourtant à vous mettre en garde, au point de vue des appréciations du droit, contre cette lecture des meilleurs historiens, et de Duruy même. Ce noble esprit, si sincère, mais à qui manquait peut-être une possession suffisante du droit romain, ne semble pas avoir assez pénétré toutes ses lacunes et tous ses vices, et surtout ne pas s'être rendu assez bien compte de son organisation si défectueuse ou si excessive du mariage et de la famille. « Si ce tableau est vrai, dit-il, on sera forcément amené à croire que cette société avait dans ses instituiioiis civiles et dans ses mœurs des forces de conservation, et dans ses idées

des forces de renouvellement » Et plus loin. « Il est

vrai que les Romainsconservaient trois iniquités: l'esclavage, — Tabominable dureté des lois pénales, — et l'outrageante distinction qui séparait ïhumiliorde Vhonestior » (i). — Ainsi, voilà tout ce qu'il relève. Rien de l'organisation demeurée si artificielle de la famille; rien surtout du mariage, si mal

(1) V. t. V, p. 482 et 8., et la phrase dernière, p. 486.

LE MARIAGE A l'ÉPOQUE DES ANTONINS ET DES SEVERES. 177

réglé dans le droit et si relâché dans les mœurs. D'ailleurs nVt-il pas semblé approuver le principe romain du divorce, sans s'être assez préoccupé de rexlrême liberté et de Té- Irange pratique des divorces romains (0. — Vous jugerez vous-mêmes si, au grand siècle impérial des Ântonins et à répoque des plus grands jurisconsultes de Rome, mariage et famille étaient aussi bien réglés que le patrimoine, pour être proposés en exemple aux siècles à venir; et s'ils n'appelaient pas une régénération profonde que la législation et la jurisprudence classiques s'étaient bien montrées impuissantes à accomplir.

Empereurs Chrétiens et Pères de l'Église. Le mariage et le divorce jusqu'au V® siècle.

Avec CoDslantin (dès le début du iv" siècle) c'esl le christiaaisme qui devient la religion des Empereurs, et qui, d'abord proclamé libre daus son culte au milieu des cultes païens, devient bientôt la religion préférée de l'État, et de la population presque entière. Jusque-là il s'était propagé, sans doute, à travers tout l'empire romain, mais dans l'ombre jusqu'au m" siècle, et méconnu des pouvoirs publics ou parfois persécuté par eux. A partir de Constantin et sauf la réaction si éphémère de Julien l'Apostat, le Christianisme est reconnu, favorisé des pouvoirs publics, comme il va de son côté les soutenir et souvent même les inspirer.

Le mariage et le droit matrimonial, aux derniers siècles de Rome, ne vont-ils pas grandement s'en ressentir? Oui, sans doute; nous avons maintenant à l'étudier. Mais beaucoup moins, dès le Bas-Empire, qu'on ne pourrait le supposer, et qu'il nous sera donné de le suivre au cours du moyen âge. Or il importe de vous expliquer d'abord pourquoi nous n'allons pas trouver plus de réformes (par exemple contre le divorce), alors pourtant que l'effort de la doctrine chrétienne s'était porté si activement sur les questions de mœurs et de mariage, alors que les premiers docteurs de l'Église avaient déjà tiré des textes saints le principe du mariage indissoluble, impliquant sous la direction du mari la plus parfaite des sociétés. ^ — De là des observations

toutes générales, mais capitales aussi, par lesquelles il faut que je commence, avant de suivre cette législation confuse et si insuffisante encore du Bas-Empire.

De cette action restreinte du christianisme sur le droit matrimonial romain, trois raisons principales apparaissent.

l* Le christianisme, (en face du droit romain) n'était d'abord qu'une croyance et une doctrine ayant pris naissance bien loin de Rome. Il n'apportait par lui-même qu'une direction morale, un ensemble de préceptes visant à mieux guider toute l'union conjugale suivant un idéal plus haut et plus sévère. Parlant au nom de l'autorité divine, et en vue de sanctions tout autres, c'est aux cœurs et aux cons* ciences qu'il s'adressait pour leur prêcher d'abandonner toute pratique de divorce, pour blâmer les secondes noces, pour recommander le veuvage fidèle, encourager même la virginité. Mais aussi, cette direction et discipline chrétienne, plus que toute autre morale antérieure, avait déjà tendance à gouverner minutieusement toute la conduite des époux, comme on le voit aussitôt dans les œuvres des Pères de l'Église, et comme on le verra bien au moyen âge, jusque dans les règlements du droit canon.

Or le droit romain, quand survint leur rencontre^ élait depuis dessiècles conçu dans un tout autre esprit. Nullelégislation n'a eu, autant que le droit classique, le dessein arrêté de démêler, pour les séparer par des frontières précises, les deux cercles inégalement étendus du droit et de la morale. N'avait-il pas distingué depuis longtemps \ejus et le fas, comme Paul et Modestin ont redit : non omne quod licet honestum est. Il a compris et fortement compris, que le droit positif, avec tout son appareil de contrainte, ne pouvant songer à traduire tous les préceptes dans le for extérieur qui est le sien, doit se borner à prescrire et à sanctionner ce qui

est seulement d'iolérêt social aussi bien que de pure justice. Sans doute, en persistant datis sa vieille tradition du mariage et du divorce libres, il était resté, pour cette grande partie du droit, inférieur à lui-même, et fort en deçà de ce que le droit positif peut et doit emprunter à la spbère des règles morales, pour les consacrer à raison même du bien public. Mais une antinomie générale et profonde existait entre la tradition juridique de Rome et la direction nouvelle du christianisme, I antinomie même qui se montrera plus tard entre un certain nombre des créations du droit canon et du droit romain. — Et rien que par les plans mêmes ou données fondamentales, quMl s'était fortement tracé, le droit romain ne pouvait aisément s'ouvrir à tout l'esprit nouveau de l'institution matrimoniale, suivant la doctrine chrétienne. On s'expliquera mieux ainsi qu'il y ait trop longtemps résisté.

2^ Mais voici maintenant une seconde raison, tout entière d'ordre historique et juridique. — C'est que le droit romain classique avait, pour se défendre contre une révolution de son régime conjugal, toute la solidité de ses constructions séculaires, sur la potestas d'antique tradition, sur les justœ nuptiœ sine manu, avec la dot et le velléien. Oui, la force même de ses constructions si bien établies aux temps classiques, mais par là même si malaisées à démolir ou transformer sur un plan nouveau.

J'insiste devant vous sur cette considération parce qu'il y a là une idée capitale à dégager en toute étude d'histoire du droit; et qu'il est bon de vous mettre à même de saisir ces idées générales, en usant de chaque occasion qui se rencontre. Je vous le donne rapidement comme un lien commun d'histoire; mais c'està vous d'y réfléchir, en cours d'études, pour vous convaincre par d'autres applications, que ce n'est pas une banalité.

Je vous ai parlé déjà et je parlerai souvent de l'idée de construction dans les institutions juridiques, pour mieux faire comprendre, tantôt l'effort prolongé de la coutume

et de la jurisprudence qui est nécessaire pour les établir, tantôt et en ce moment surtout, la force de résistance qui explique tant de peine ou de lenteur à les modifier. Nulle compartison sans doute n'est parfaite de tous points; mais il n'en est aucune dans Tordre matériel et tangible, qui paisse mieux traduire l'impression de l'histoire juridique, Botamment des réformes apportées en toute légalisation ordonnée.

Un droit positif bien établi, comme celui des Romains, comme notre Code ciTil et tous nos Codes modernes (tous ces monuments du droit ou corpus juris^ ainsi qu*on les appelle) ne donnent-ils pas l'idée de grandes constructions dans Tordre intellectuel et politique, bâties et aménagées par des travaux séculaires pour Tus'age d'une société ou d'un grand Empire. Les mœurs et coutumes nationales en ont fourni les premières données, les premiers matériaux. Mais c'est ensuite Tœuvre des jurisprudences et aussi du législateur, de les ordonner en constructions équilibrées, sur des plans harmonieusement conçus. Cette construction logique, dans un droit scientifiquement établi, on la reconnaît sans cesse dans Tensemble comme dans les moindres détails. Vous le savez déjà par vos trois années de Licence. Et notre fonction à nous autres professeurs, romanistes, civilistes ou historiens, c'est avant tout de vous expliquer les plans fondamentaux et secondaires avec l'aménagement des principes dans cette construction. La pratique vous montrera tout le reste et jusqu'aux moindres détails, devant se rattachera tout Tensemble. — Est-il besoin d'ajouter que nul droit, plus que le droit romain classique, n'a donné rimpression de cette forte construction logique, puisque Rome lui a dû dans l'histoire ce renom, d'avoir reçu en partage le génie créateur et constructeur du droit?

Mais si je poursuis ma comparaison : ignorons-nous qu'on ne change pas aisément au gré d'idées nouvelles, $i bonnes et supérieures qu'elles soient, le plan ou la distribution d'un édifice bien ordonné. Tout s'y tient, et il

D*est pas facile d'en remanier quelque partie, sans risquer d'en ébranler d'autres ou de faire œuvre trop disparate. Les architectes le savent bien dire à qui rêve ou projette de graves changements d'ordonnance, même en vue d*une perfection plus grande. Les architectes juridiques le diront aussi dans Tempire, à propos des réformes ou des tendances inspirées par la direction nouvelle. Déjà n'avonsnous pas entendu Alexandre Sévère repousser toutes restrictions au principe du divorce en se retranchant derrière les plans séculaires du droit Romain : « Libéra esse matrimonta anliqtnlus plactnt yy. Et je vous expliquerai bientôt tout le détail d'un autre texte du Code où l'Empereur, après avoir reconnu qu'il serait bon d'admettre une pleine autorité maritale, se refuse à la consacrer en règles juridiques, parce qu'elle serait contraire aux vieilles fondations romaines. — Mais voyons le déjà, ce texte, au point de vue de l'idée par nous suivie en ce moment. « Quoiqu'il serait bon, dit-il, que la femme se donnant et se confiant elle-même à son mari, lui laissât prendre en même temps tout le gouvernement de sers biens : néanmoins, les fondateurs de nos lois, ayant posé le principe d'égalité entre époux, nous ne croyons pas devoir reconnaître au mari un tel pouvoir sans agrément spécial et formel de sa femme W ». N'est-il pas clair que c'est bien la construction classique qui résiste, et que de ce texte seul ressort ma raison et ma comparaison tout entière?

Dès lors ne soyons pas surpris, malgré toute la force des inspirations chrétiennes sur la coutume matrimoniale, qu'il n'ait pas été si aisé dans le Bas-Empire de renverser ou de refaire l'édifice romain dans une de ses ailes les plus défectueuses. Comme il a fallu bien longtemps aussi, rien

(1) L. 8, C. De pactiê conventis, (5-14) : «. QuamvU enim honum erat, muUerem, quœ se ipsam marito çommittit, res etiam ^ludem pati arhitrio guhemari, attamen, quoniam conditores Ugum œquitatiB convertit essefautores, nulle modo, ui dictum estt muliere prohibehte virum in parapJiernis se volumus immiscere. Ce texte est de 450.

EMPEREURS CHRÉTIENS ET PERES DE l'eGLISE. 183

que pour transformer en servage cette odieuse construction juridique de Tesclavage, que les jurisconsultes romains aTaieot si fortement bâtie contre nature, lorsqu'ils avaient imaginé de concevoir la puissance du maître en un vrai domrdum et d'en poursuivre, logiquement mais si sèchement, toutes les conséquences W,

V Outre cette résistance des constructions du droit privé, il existait contre de promptes et profondes réformes, une troisième raison, dans le droit public de Rome et sa forte conception de TÉtal. A l'avènement de Constantin, rÉtat romain, depuis des siècles, gouvernait en toute souveraineté et pleine indépendance comme pouvoir politique^ accoutumé à une neutralité presque indifférente en face des religions. Les empereurs, même ceux du Bas- Empire, avaient donc aussi comme tradition de ne parler et agir qu'en chefs d'État, pouvant prendre conseil des croyances, mais sans se laisser dominer par elles, ainsi qu'il adviendra souvent au moyen âge quand l'État aura faibli devant l'Église. A Rome ou à Byzance, c'est toujours l'État qui va conduire et réformer le droit, fût-ce le droit du mariage, alors même que ce sont les croyances nouvelles et les docteurs de l'Église qui le sollicitent ou qui l'inspirent. Par situation même, ou par raison d'État, il sera donc porté à éviter de trop graves changements, en tenant compte des traditions antérieures, comme aussi à ne pas déclarer ouvertement et officiellement de quelle source religieuse les inspirations de ses réformes lui sont venues. Et de là un contraste bien remarquable avec ce qu'il nous sera donné d'observer dans la législation des Francs sous les deux premières races. Les capilulaires nous laisseront Toirsouvent qu'ils se bornent à recueillir et promulguer des décisions antérieures de Conciles, généraux ou provinciaux. Il leur arrivera maintes fois d'invoquer comme

(1) Et toute la résistance des constructions de la féodalité civile jusqu^en 1789, quel autre exemple de cette observatino générale d'histoire I — Joindre d'ailleurs la 2* partie du seizième cours, sur cet ordre de considérations.

principes ]es textes mêmes de TÉcriture sainte. Tandis qu'aux Godes Tbéodosien ou de Jusiinren rien de semblable. Toijjours c'est l'Empereur qui parle en prince séculier, s'appuyant officiellement sur des considérations d'intérêt public ou de morale universelle, alors même qu'il est visible et indéniable qu'il s'inspire en ses réformes de principes ou de conseils cb rétiens W.

Ainsi peut s'expliquer la permanence du cadre et du fond des institutions matrimoniales de Rome, même sous des Empereurs cb rétiens et en présence du christianisme sans cesse grandissant. Néanmoins des réformes, encore que timides, ne vont pas manquer d'apparaître aussitôt, et de se multiplier dans le cadre romain. Nous allons les rencontrer surtout à propos du divorce, des secondes noces, de la situation des enfants légitimes et illégitimes. D'autres se laisseront entrevoir dans les mœurs et dans la coutume, sans avoir passé dans les lois. Toujours est-il que c*est bien dans l'organisation de la famille, dans le mariage et autour du mariage, que le droit privé du Bas- Empire réalisera le plus de réformes et de progrès durables à rencontre de ce jus vêtus dont il parie souvent pour le retoucher.

Cette direction, sortie du christianisme ne se reconnaît nettement dans le droit de Rome qu'à partir de Constantin (2). Mais il y avait longtemps déjà qu'elle commençait à se faire sentir sur les idées et les usages de la société romaine. Dès que le christianisme se répand et enseigne à

(1) On a pu s'en rendre compte rien que par le texte cité tout à Theure. <ic quamviè enim bonumerat,.,, p. 182, note 1.

(2) Jusque-là on ne peut avoir que des doutes au sujet de certaines mesures du III* siècle, «c ce siècle héroïque de TÉglise 2> dans la légielation d'Alexandre Sévère, des Gordiens ou de Dioclétien, qu'il serait bien intéressant de suivre de près à ce point de vue.

EMPBREURS CHRÉTIENS ET PÈRES DE l'bGLISB. 185

trarers rEqfipire, c'est bien contre le désordre des mœurs etia licence des mariages qu'il tourne le principal effort de sa prédication morale. Le besoin en était si grand ! Et pourrait-OD mettre en doute que l'élévation de sa morale et la beauté de ses doctrines lui ont grandement servi à conquérir le monde romain, à côté de ses dogmes et de ses miracles?

Cette action morale, elle apparaît, des l'origine, au milieu de ces associations naissantes de chrétiens venant comme l'atteste la lettre de Pline à Trajan s'engager tous ensemble à n*être, ni coupables d'autres crimes^ ni adultères (^). Pline l'écrivait de son gouvernement de Bithynie. Or c'est rOrient d'abord qui avait été entraîné par Tardente prédication de saint Paul. Et en effet, pour s'expliquer comment cet appel au relèvement des mœurs et du mariage a pu être l'un des leviers du christianisme, il n'est qu'à voir l'extrême importance que ce grand sujet de la prédication chrétienne a reçue dans les éptlres de saint Paul, où il est plus répété et développé que dans les Évangiles. On sait combien saint Paul revient sans cesse sur la fornication, et dénonce les infamies des mœurs païennes. C'est lui aussi qui, à plusieurs reprises, a tracé toutes les grandes règles de la direction chrétienne au sujet du célibat et du mariage. J'aurai d'ailleurs à reveniramplementsurl'exposé général desadoctrine, quand nous arriverons à cette partie de notre introduction qui doit être consacrée spécialement à l'influence des idées chrétieones sur notre droit français du moyen âge (2). Mais je me borne aujourd'hui à vous indiquer le point de départ et la marche de cette prédication, comme prélude des trop rares réformes du droit romain.

Il n'est pas malaisé de comprendre cette impulsion vigoureuse venue du grand apôtre. Il est sorti de là Judée

(1) c 8e Bocramenio non in scelus aliquod ohstringere, sed nefurta, ne latrocima^ ne cuîulteria commutèrent^ ne fidem faHerent, ne depositum appellaU abnegarent.,, ». Cette lettre date de Tan 112.

(2) Voir la 1'* partie du seizième cours.

pourprêcHer lesgentils. Etdéjà, en Asie Mineure et en Grèce, à Ephèse, à Âlhènes, à Corinthe, il a vu avec indignatioa et douleur le désordre des mœurs. Mais il est venu à Rome niême^ sous Néron ; et il y a vécu pendant deux ans, avant d'y retourner une seconde fois, pour y mourir. Il fut amené dans Rome comme accusé en Asie Mineure, à raison de difficultés sorties de ses prédications, et se réclamant de son droit de citoyen romain, hérité de son père. 11 y a séjourné, gardé à vue, en attendant l'issue de son procès pendant deux années, ce qui ne doit pas nous surprendre en voyant combien traînent, de nos jours encore, nombre d'affaires dans ce grand encombrement administratif et judiciaire des capitales. L'affaire de Paul n*était pas de celles qui alors préoccupaient beaucoup les Empereurs. Et Rome païenne gardait toujours ]e système de Pilate^ indifférent à toute prédication qui ne troublait pas l'ordre public romain. Aussi Paul fut renvoyé absous, mais après avoir demeuré longuement à Rome, sans cesser de prêcher au milieu des humbles. Et à quelle époque? De l'an 61 à 63 sans doute, vers la dixième année du règne de Néron, et dans la période même, où « sur la scène païenne au grand jour de la vie publique, Néron tuait sa mère, répudiait sa femme, épousait sa maîtresse, perdait Burrhus, disgraciait Sénèque, et se faisait cocher, joueur de lyre et comédien » (*).

Saint Paul a donc pu observer, dans Rome même, ce désordre des mariages, où se combinait la licence des divorces avec l'appât des loiscaducaîres. C'est à l'heure où il espère bientôt partir qu'il a écrit ou inspiré, de Rome, Tépître aux Hébreux. Or, par où débutent les exhortations morales placées au dernier chapitre! « Avant tout que le mariage soit honoré et le foyer conjugal sans tache; car fornicateurs et

(1) V. Auburtin, dans son livre sur « Sénèque et saint Paul », qui donne un aperçu si remarquable de Tétat des esprits au premier siècle, avant de combattre la légende des prétendus rapports de saint Paul avec Sénèque.

EMPEREURS CHRETIENS ET PERES DE l'eOLISB. i87

adultères, c*est Dieu qui les jugera ». Voilà le comment cernent de la grande protestation chrétienne contre les mœurs et le mariage romains, avec Tappel à Dieu, principe et fin de la morale chrétienne! Appel à Dieu, qui, venant se substituer à l'œuvre récente et impuissante d'Auguste, deyait bien autrement agir sur Tunion conjugale, que cette législation savante et toute de calcul, mais par certains côtés si misérable.

Saint Paul a commencé la poussée qui, après lui, pendant un siècle, ne fut continuée sans doute que par des hommes restés obscurs, jusqu'à Saint Justin et TertuUien qui, à la fin du a* siècle, ouvrent la lignée des grands docteurs de l'église, à l'époque de Seplime Sévère, du temps même de Papinien, Paul et Ulpien. Or, dans cette véhémente Apologétique de TertuUien, où il se portait si hardi défenseur de la religion nouvelle en même temps qu'accusateur du paganisme, combien de fois ne revient-il pas sur le désordre des mœurs romaines, hors du mariage comme dans le mariage même, pour leur opposer la conduite des chrétiens, et faire jaillir de ce contraste l'un de ses plus solides arguments en faveur du christianisme! Nous y voyons aussi ébauchée l'organisation des premières associations de fidèles, s'unissant pour la prière, pour la célébration du culte, pour les aumônes, mais s'engageant de plus à renoncer à toute pratique immorale, et sans doute à tout abus dedivorce, sous la surveillance mutuelle et la censure de leur frères et premiers pasteurs W. Les chrétiens étaient déjà singulièrement nombreux, comme en témoigoe une phrase célèbre de TertuUien et la hardiesse même de son langage (^). Je vous ai dit, déjà, qu'il y a lieu

(1) Apologétique : le n^ 39 tout entier, avec cette éloquente concluBion : < Cum probi cum boni coeunt, cum pii, cum casU congreganlur^ non est factio dicenda $ed Curia,

(2) Apologétique : n*^ 37 : <c Hesiemi sumus, et vestra omnia implevinui urbei, inntlaSf caêUUla municipia,.. castra ipsa,.. decurias^palatium, omnium, forum; sola vobis relinquimus templa ».

de supposer comme s^étant rencontrés surtout, parmi eux, ces pactes : Ne divet^tere liceret^ qu'Alexandre Sévère s'était refusé à consacrer en droit. Et si j'y reviens à nouveau, c'est qu'il importe de vous faire saisir de quelle manière parvient à se dégager, peu à peu, toute réforme profonde du droit privé, surtout du droit matrimonial ou familial : débutant ainsi par des pratiques nouvelles, sorties d^un renouveau d'inspiration morale, se traduisant bientôt en coutumes d'assentiment volontaire déjà sanctionnées par une discipline librement acceptée; et qui n'attendront plus que le moment de conquérir les pouvoirs publics pour se transformer en législation positive de l'Empire et plus tard de la chrétienté presque entière.

Durant le troisième siècle, cette action salutaire de la doctrine chrétienne sur la pratique des institutions matrimoniales et familiales se poursuit, mais sans qu'il nous en soit resté de traces remarquables à signaler à partir d'Alex. Sévère. Le petit nombre d'écrits des pères de l'Église de cette époque, notamment ceux de çaint Cyprien, ne semblent pas avoir touché, autant que ceux de Tertullien, aux questions de mariage.

Ce que nous pouvons suivre dans les quelques constitulionsquinoussontparvenuesdes Gordiens, de Uioclétiensurtout, témoigne seulement d'une tendance continue à mieux entrevoir l'idée d'une societas ntiptiarum^ comme le rôle et les droits de la mère. Mais nulle mesure légale n'a été prise encore ni contre le divorce, ni contre les secondes noces, ni sur les enfants illégitimes. Et il faut bien venir jusqu'à Constantin pour voir la législation s'engager délibérément dans des voies nouvelles.

C'est d'ailleurs au quatrième siècle, et surtout dans sa deuxième moitié, que l'enseignement chrétien, pour la morale comme pour le dogme, va prendre un essor incomparable dans les grandes œuvres des pères de l'Église, de langue latine ou de langue grecque, en Occident et en Orient. Chez eux aussi, se montre constamment le souci et

EMPEREURS CHRÉTIENS ET PÈRES DE l'ÉGLISE. 189

larersion de rimmoralité, si longtemps tolérée dans la société romaine et pour ainsi dire encouragée par le paganisine« Saint Ambroise et saint Jérôme s'élèvent contre ces honteuses facilités laissées aux hommes de s'abandonnerau désordre avec les courtisanes ou les ancillulœ, sans même se voir astreints, ni par les lois, ni par les mœurs, à la fidélité dans le mariage. Chez nous s'écrie saint Jérôme, comme sait Ambroise : « nec viro licet quod mulieri non licet ». Parmi les chrétiens aussi, Tabus du divorce est fortement blâmé, et déjà Ton parle de réclamer sa prohibition absolue. Le célibat, d'autre part, est encouragé, exalté même dans plusieurs ouvrages ou de nombreuses lettres de ces saints illustres, qui le conseillent àila fois sur l'exemple de saint Paul et par réaction contre de longs abus de dépravation païenne. Et c'est bien à propos de toute Imstitulion du mariage que saint Jérôme proclame alors le grand contraste de la tradition romaine et de la direction chrétienne : Aliœsunt leges Caesarum^ aliae Chrisli; aliudPa- ' pinianus, aliud Paulus noster rescripsit », cri retentissant qui déjà annonce toute cette transformation dans Thistoire du mariage (t).

Mais ce n^est pas seulement contre le désordre des mœurs et la licencieuse pratique des mariages et des divorces, que s'élève la prédication chrétienne. Fidèle aux traditions bibliques et aux grands enseignements de saint Paul, c'est le rôle et les devoirs des époux, l'un envers Tautre, qu'elle va s'appliquer à retracer tout autrement que ne l'avaient conçu les Romains dans leur union sine manu, avant et depuis Auguste. La soumission de la femme envers son mari, regardé comme son chef, le dévouement et le sacrifice dont il est tenu, lui aussi, envers sa compagne,

(1) Lettre à son disciple Oceanus, contenant Téloge de Fabiola qu'il avait à excaser de s'être remariée, quoique chrétienne, après avoir répudié un mari absolument indigne. D'où un parallèle aussi vif que rapide des ma-urs païennes et chrétiennes de Tépoque.

Tamour et confiance mutuels qu'ils se doivent, Tunion profonde et irrévocable qui doit leur faire considérer en toutes choses qu'ils ne font qu^un et comme une seule chair : tels çont les préceptes que rappellent et commentent à l'envi les Pères de TÉglise et qu'ils font ainsi pénétrer de toutes parts dans les esprHs et dans les cœurs, comme les règles de la vie nouvelle, mais, dès lors aussi, comme principes de nouvelles coutumes.

Faute de pouvoir ici vous donner une analyse complète de ces doctrines ou de ces exhortations si souvent répétées dans les Pères de l'Église (tandis que les anciens philosophes en parlaient si peu), je voudrais du moins, à titre d'exemple, vous montrer ce qu'il est possible de relever, rien que dans Tun d'entre eux, parmi les plus illustres et des premiers en date : saint Ambroise. Il y a du reste d'autres raisons de songer à lui, pour vous faire apercevoir le lien qui rattache à cette direction nouvelle, la réformation morale et les quelques réformes légales ou cou lumières du Bas-Empire. Saint Ambroise était issu d'une grande famille romaine, né à Trêves d'un père qui fut longtemps préfet des Gaules. Lui-même avait été haut magistrat de l'ordre civil avant de devenir le grand évêque de Milan. 11 resta, dans la sphère politique, Tun des principaux conseillers des jeunes empereurs Gratien et Yalentinien. Il fut aussi l'ami de Théodose le Grand. Et sur eux tous il sut, en même temps, conserver et exercer ses prérogatives d'évêque. L'histoire nous a transmis le souvenir de quelques réformes précises qu'il demanda et obtint des empereurs, notamment au sujet de l'enipcchement de mariage entre cousins germains (0. Nul alors ne semble avoir dû exercer une influence plus grande par son enseignement et ses avis sur la direction des coutumes et des lois nouvelles de rOccident. Cola est si vrai qu'on a parfois songé à lui attribuer ce parallèle des lois de Moïse et de la loi ro-

(1) Lettre 60.

EMl'KUECKS CHRÉTIENS ET PÈRES DE L^ÉGLISE. 191

maiae(^), que la critique moderne assigne àla Pin du iv' siècle, et dont nous n'avons d'ailleurs qu'un trop court fragment, mais portant principalement sur les questions de mœurs et de mariage. Sans l'avoir écrit d'ailleurs, il ne serait pas impossible que saint Ambroise en eût inspiré le dessein, lui qui était plein de l'Ancien Testament jusqu'à le citer sans cesse comme, depuis, notre Bossuet, et qui consacra de grands commentaires à Abraham et à Tobie.

Et bien! que trouverons-nous à relever dans saint Ambroise comme doctrine conjugale, en dehors de la réprobation formelle de Timmoralité païenne et du divorce W, Qu'on parcoure l'Abraham, le commentaire sur l'épître de saint Paul aux Ephesiens, la lettre à l'église de Verceil, toujours on y retrouve cette idée que le mari doit agir et gouverner en chef, sauf à lui de considérer sa femme comme la compagne de sa vie présente et future : « Mulierviro déférât, non serviat, regendam seprsebeat non coercendam,.. Vir qtioque uxorem tangtmm gubemator dirigaty tanqiiam consortem vitœ honorei, participet ut cohœredem gi^atiœ ». Si Ambroise n'en tire pas expressément des applications pour Tordre civil, n'est-ce pas du moins le principe de l'autorité maritale qu'il énonce, tel qui s'est établi dans nos coutumes et poursuivi jusqu'à nous? Et dans ces termes : vir caput, vir gubemalor, qu'il a été répété plusieurs fois dans ses œuvres, n'apercevez-vous pas d'où est venu ce gubernari que je vous signalais tout à l'heure dans le rescrit impérial de 450 (3), tandis qu'il n'apparaît pas en droit classique. J'aurai soin de relever d'autres rapprochements; comme nous verrons de même ce qu'il a pu dire, au sujet du veuvage, des secondes noces, du rôle des mères, retentir, au moins

(1) Intitulé : Mosaicarum et Romanarum legum collatio. — V. aux textes de Girard (tit. 3, 5, 6).

(2) On peut voir à cet égard dans le commentaire sur T Évangile de saint Luc, le passage qui commence ainsi : ^ Priùs de U^e conjugii, tit poika dé prokihetido divatiio disputemtis i>.

(3) V. le texte, p. 182, note 1. — Et cf. Vép, ad Verceil,

pour partie, dans la législation contemporaine des empereurs Gratien, Yalentinien et Théodose entre 37S et 397 W.

Ainsi vont commencer dès le iv" siècle, avec un changement manifeste des idées et des mœurs, avec certaines coutumes nouvelles, un droit nouveau du mariage témoignant, quoique bien timidement encore, de l'inspiration chrétienne. Et c'est, au Bas-Empire, dans ce qu*il est possible de relever du texte de ses lois, ou de démêlera travers ce qu'on entrevoit de ses usages, qu'il nous faut suivre maintenant les réformes et le progrès des institutions matrimoniales. — Mais j'ai besoin de vous expliquer encore, par d'autres considérations, pourquoi il importe de s'appesantir sur cette étude du droit du Bas-Empire.

Les romanistes de nos jours le délaissent beaucoup et ne craignent pas d'accuser leur indifférence ou leur dédain à son endroit. Ils font remarquer non sans raison, que le droit romain, désormais tiraillé entre les vieilles traditions et les nouvelles tendances, n'apparaît que trop souvent confus, incohérent même, dans ces constitutions impériales qui se multiplient. Ils observent surtout qu'il se produit alors au point de vue de la construction juridique (ou comme on le répète volontiers de la technique du droit) une décadence scientifique, qui se manifeste rien qu'au défaut de jurisconsultes célèbres à partir de Modestin, le dernier des classiques. Et certes, il faut bien reconnaître dans le texte des constitutions impériales, une certaine infériorité de plus en plus sensible de style et de doctrine, avant même que les invasions barbares n'aient précipité la décadence des lettres tout entières.

(1) D'autres inductions, non moins frappantes, pourront être tirées de certains passages de saint Augustin que nous retrouverons plus tard, notamment de sa lettre ad Ecdiciam, et de Téloge de sainte Monique dans ses Confessions,

Je crois pourtant qu'on serait plus juste et mieux inspiré, en décriant moins ce droit du Bas-Empire pour létudier davantage. Et, à mon sens, il est regrettable qu'il n'ait gardé qu'une part si infime dans renseignement du droit romain, lui qui pourtant fait partie de son histoire vraie, alors qu'on semble tellement entraîné parfois daos Tinconnu ou Tioconnaissable, à la recherche d*un droit romain antérieur aux Douze Tables, qu*on vise à raccorder aux imaginations de la préhistoire. — Et qu'en résulte-t-il ? C'est qu'en négligeant ce droit du Bas-Empire pour s'en tenir, comme tableau du droit romain, aux préparations et conclusions du droit classique, on a trop souvent risqué de tronquer et d'égarer l'histoire même de notre droit français : parce qu'on a été conduit à imaginer et à chercher ailleurs les origines d'institutions ou de coutumes bien étrangères sans doute aux classiques romains, mais qui déjà s'annonçaient dans le Bas-Empire. Combien d'attributions trop exclusivement germaniques ne sont-elles pas venues des suites de cette grande lacune dans l'étude historique de la tradition romaine!

Mais, sans m*arrêter aujourd'hui sur cet important point de vue que nous ne manquerons pas de retrouver, voici encore deux observations capitales qui valent bien d'être notées, pour vous intéresser davantage à celte histoire juridique du Bas- Empire.

Si le droit se déprime scientifiquement, quant à sa technique, il serait difficilede contester qu'en beaucoup de points il s'améliore singulièrement pour le fond des choses. Nous Talions voir surtout dans notre sujet du mariage, à propos du divorce, de la situation respective des époux, du souci des enfants. Mais nous pourrons aussi Tentrevoir, chemin faisant, à l'égard de la potestas qui contîoue de s'adoucir, et au sujet de la famille en général, où la vraie parenté naturelle, la cognalio^ va prendre le pas sur la théorie artificielle de Vagnatio.

Sans doute, tout ce droit nouveau est, en soi, de nature complexe et mal agencé, faute d^une bonne et persévérante doctrine. La noble construction classique est devenue confuse et disparate au milieu de ces remaniements. Mais ne faut-il pas mettre en balance, à rencontre des perfections techniques du droit, tout le progrès des idées morales et économiques dont s'inspirent ces réformes? Et si le monument juridique a perdu beaucoup de ses belles lignes et de ses distributions parfaites, ne faut-il pas compter dans une édifice de droit (destiné plus encore à Fusage qu'à la contemplation), tout ce que le fond de ces remaniements a pu lui ménager d*améliorations diverses et surtout d'air pur et de lumière dans le régime de la famille! Nous le sentirons bien à cette seule régénération du mariage W.

Voilà pour nous rendre plus attentifs au droit du Bas- Empire et qui coïncide avec une seconde observation non moins grave en histoire. Oui, les grands jurisconsultes sont venus à manquer. Il n'y a plus que des juristes secondaires, se dérobant à nous derrière le nom des Empereurs, depuis Hermogénien jusqu'à Tribonien. Est-ce à dire pourtant que l'activité intellectuelle a cessé ou même s'est ralentie, en ce qui concerne précisément ce gouvernement de la conduite humaine en société qui est l'objet du droit? S'il n'est plus de jurisconsultes illustres au iv"* siècle, c'est l'époque où commence de s'élever la pléiade des pères deTÉglise. Saint Ambroise, saint Jérôme, saint Augustia n'ont-ils pas exercé sur l'histoire générale de l'Occident, sur la vie et les mœurs de notre pays, une telle influence et conquis une telle renommée qu'ils balancent ou dépassent

(1) Nous le verrions de même, quoiqu'à un degré moindre, dans Tesclavage . — Et quant à Torganisation de la propriété foncière, ne pourrait-on encore Tobserver au développement de Temphytéose, création compliquée sans doute, mais qui, prenant pour but d'assurer au vrai cultivateur un droit réel dans sa tenure et comme une part du domaine, devait tant contribuer à préparer notre diffusion de la petite propriété rurale, étouffée par les latifundia.

Tirr^'

EMPEREURS CHRETIENS ET PÈRES DE l'eGLISE. i93

Papinien, Paul et UlpieQ?L'écIipse des jurisconsultes, que prouTe-t-elle? C'est que la direction juridique est venue à faiblir, peut-élre à raison de son insuffisance et de sa sécheresse, tandis que la direction religieuse et morale dut apparaître alors autrement utile ou nécessaire. Le souci d*une telle direction attirait, bien plus que le droit même, les plus grands esprits de cette époque. Gela est si vrai que presque tous ont débuté comme fonctionnaires, avocats, philosophes, rhéteurs, avant de passer au christianisme pour devenir docteurs de TÉglise. — Et comment n'y pas voir une leçon ou un exemple à méditer, pour ceux qui seraient portés à croire que le droit, privé et public, peut se suffire à lui-même, sans être appuyé sur un fonds solide de mœurs et de croyances : autrement dit, sans le concours d'une haute et large direction morale qui importe encore bien plus à la société qu'une parfaite élégance du droit positif ! En fin de compte, lès plus beaux siècles de la science juridique avaient été, dans la société romaine, ceux de l'altération des mœurs et de la grande dépravation, surtout quant au mariage. Et pourrait-on assurer que ce n'est pas en partie pour cette dépression que le droit romain, malgré sa perfection technique, a subi des réactions parfois excessives et sombré pour des siècles, avec l'empire même?

J'ai dit, qu'à l'avènement et au règne de Constantin doit être surtout rapportée l'impulsion nouvelle, donnée au droit romain, sur l'ensemble des institutions matrimoniales. Or c'est au Gode théodosien plutôt qu'au Gode de Justinieoque nous pouvons prendre une idée de la suite de réformes dues à Constantin. La raison en est simple. Le Gode théodosien, composé en 438, n'est postérieur que d'un siècle à la mort de Constantin, dont la législation n'avait guère encore été modifiée. Tandis que J ustinien , rédigean t son code

196 HUÎTIÈMB COURS.

au Yi*" siècle et après la séparation des deux empires, devait faire état de maintes constitutions nouvelles, y compris les siennes, qui avaient complété ou remplacé celles de Constantin. Justioien d'ailleurs a voulu utiliser dans son recueil toute la suite des constitutions impériales de Rome, même celles datant des Empereurs païens, tandis que le Code théodosicn, s'ouvrant par celles de Constantin^ avait marqué plus fortement Tidée de former un recueil de la législation nouvelle, due exclusivement aux Empereurs chrétiens. Au surplus l'examen du Code théodosien convient d'autant mieux à notre point de vue d'histoire, que nous considérons surtout le droit du Bas-Empire, en vue de redescendre vers la Gaule du v" siècle, avec l'idée d'y rechercher la tradition romaine alors en vigueur. Ce sont surtout les lois théodosiennes qui passeront dans le Bréviaire d'Alaric et dans la lex roinana BurgtmdionumW.

Constantin va donc ouvrir cette ère de réformes notables dans le droit du mariage. Et en effet son œuvre est considérable; car il a touché à une foule de points qui s'y réfèrent. 11 en est un peu de lui comme d'Auguste, mais avec changement manifeste d'inspiration.

C'est lui d'abord qui abrogea les principales dispositions prononçant les incapacités des lois caducaires (2).

(1) J'ajoute pourtant qu'il faudra tenir compte aussi des constitutions romaines signées des Empereurs d'Occident jusqu'en 476, comme ayant dû servir de législation positive dans les Gaules. Et nous retrouverons ainsi quelques Novelles, et même la grande constitution de Théodose et V'alentinien sur le règlement du divorce (qui est de 449), quoiqu'elle nous soit surtout connue par le code de Justinien.

(2) L. 1, C. Th. (8-16). De infirnumdis poenia cœlihattia et orhitaltê. La constitution de Constantin laisse assez transparaîti'e son inspiration chrétienne, surtout dans l'insistance qu'il met à. épargner aux fenanies 41 earum ceiTicihus iîJiposita juris hnperia j>. — D'ailleurs Constantin s'ctait bien gardé d'abroger l'incapacité spéciale, dont les lois caducaires frappaient les libéralités entre époux qui n'avaient pas su avoir d'enfants. — C'est seulement en 410, qu'elle fut supprimée pour permettre les libé- Talités mutuelles dans les ménages stériles, L. 2, C. Th. (8-17). « Decer'

C'est Constatitin aussi q;ui commence là réaction légale conlre l'abus si invétéré du divorce et de la répudiation. .

C'est lui qui suppdme la singulière faculté laissée 4 tous de dénoncer et de poursuivre les adultères, pour ne réserver Taction qu'à un petit nombre de proches, et surtout au mari.

C'est lui encore, qui commence à restreindre sévèrement la capacité de- donner et de recevoir entre le père naturel et ses enfants illégitimes, comme il est aussi le premier à imaginer la légitimation par mariage subséquent : graves mesuresd'avenirpourfortifîertouterinstitutiondu mariage.

Et, dans la sphère des intérêts, c'est Constantin qui va créer la théorie des bona materna, en ne laissant au père que la jouissance des biens venus aux enfants par leur mère. Non content de mieux assurer ainsi les effets légaux ie\h ii cognatio y^ y W aura même l'idée de provoquer deç émancipations plus fréquentes, en intéressant les pères h, Tabandon de \euv patria potestas. — Pour le droit des gens mariés, nous allons voir aussi combien il s'est occupé du développement de la coutume nouvelle de donatio ante /iw/?//fl5. Iln'y apasmoinsde six constitutions de Constantin par où débute, au Code théodosien, le premier titre consa^cré aux matières de mariage (L. 3. T. f>. Le sponsalihus).

Cette énumération préliminaire en dit assez pour bien marquer l'idée et le point de départ de ces réformes, pénétrant enfin dans les lois à l'époque où les empereurs euxr mêmes sont conquis au christianisme. Nous ne pouvons songer à étudier chronologiquement ni minutieusement toutes ces dispositions nouvelles. Plusieurs reviendront à leur place dans l'étude du mariage au moyen âge, ou dans Texamen de la tradition romaine suivie jusqu'au Code civil en nos pays de droit écrit. Ce que je voudrais faire seule-

nimu$ ifUer virum et uxorem rationem cessare ex lege Papiâ dechjiarum, et, quamvU non interveniant liberté ex suis quoque eos solidum capere testamerUis.,. Tantum po^t hase maritus vel uxor sibi invicem derelinquant, quantum .auperates amor exegerit d.

ment, c'est de résumer et de préciser les points principaux deceKe législation des empereurs chrétiens, en Tinterrogeant sur chacune des grandes questions qui reviennent sans cesse dans cette revue générale de l'histoire romaine du mariage.

Pour la formation du mariage^ il y a peu à relever. Aux Godes, aussi bien qu'au Digeste, nombre de textes viennent redire que le coîisensus seul est essentiel dans le mariage, qu'aucune formalité n'est absolument indispensable, pas même la rédaction de rinstrumenlum dotale, encore qu'elle fût habituelle et si utile à la preuve du vrai mariage (i). Il a donc été constamment reconnu qu'il était possible d'établir, même par témoinsou d'autre manière(2), que l'on avait bien réellement voulu s'unir comme mari et femme. L'Empire, au nom de TEtat, n'a jamais exigé davantage comme principe de droit civil. C'était la vieille tradition romaine, que l'Église conservera à travers tout le moyen âge, surtout en Occident, jusqu'au concile de Trente. Il lui suffisait de prescrire aux fidèles de faire adjoindre à leur consentement mutuel la bénédiction nuptiale à peine de sanction religieuse, pour assurer en fait plus de solennité et de publicité à l'union conjugale. Et jamais, de son plein gré, l'Église ne demandera d'autres formes dans le mariage, même quand elle aura fait prévaloir dans le droit sa grande conception religieuse du sacrement.

On ne voit pas d'ailleurs que le Bas-Empire ait rien changé, pour le fond, à l'antique prérogative du paierfamilias, devant consentir au mariage de ses enfants restés en puissance, quel que fût leur âge. Le principe reste posé au Bréviaire d'Alaric comme auDigeste, dans le même texte emprunté aux Sentences de Paul. Au moyen âge seulement, l'Église achèvera de faire tomber ici tout empêchement venu de la patria potestas. Si le droit romain, dans les derniers siècles, lui avait apporté déjà plusieurs

(1) V. L. 22, C. {De nuptiis) et bien d'autres.

(2) « Quodipsorum consenm atque ccmiconanfidefirmatuT»

tempéraments, ils ne furent guère au Bas-Empire que la suite des quelques mesures secondaires déjà prises au temps d'Auguste et des Antonins(0.

P]us digne de remarque est la préoccupation, qui se manifeste au Bas-Empire, en vue d'assurer aux femmes mineures de 25 ans, suijuris, la protection d'une assistance, émanée de leurs proches ou même de l'autorité publique. Filles ou Teuves, encore jeunes, il n'était ni dans la nature ni dans les mœurs qu'elles fussent abandonnées à ellesmêmes, pour prendre un mari. Le droit classique l'avait admis, pourtant, depuis que la tutelle des femmes avait disparu. Une réforme semblait nécessaire. Elle parut déjà s'annoncer dans une constitution un peu obscure de Seplime Sévère, mais ne fut réglée avec précision qu'au Bas-Empire. Une constitution de 371 vint donner au père, s'il avait émancipé sa fille, le pouvoir de consentir en première ligne. A défaut du père c'est à la mère, puis aux proches qu'elle donne le droit d'intervenir. L'idée même qu'à eux il appartient, en fait, d'accueillir et de présenter tels ou tels prétendants (surtout à la jeune fille), se montre clairement dans les textes. Mais on y suit aussi la pensée de la protéger contre des parents trop intéressés, comme héritiers présomptifs, à entraver ses projets de mariage. Et c'est alors que la justice peut intervenir (2). Vinterpreiatio du Bréviaire d'Alaric a pris soin même de préciser ce que cette constitution (diversement rapportée aux Codes de Théodose et de Justinien), laissait obscur. — Mais dans ce consentement familial, ainsi organisé spécialement pour le mariage des femmes, ne voit-on pas déjà comment les mœurs et le droit du Bas-Empire tendent à se rencontrer avec les coutumes naturelles et analogues des Germains?

(1) C'est ainsi qu'on étendit aux fils ànfurioius la liberté déjà donnée par Marc-Anrèle aux fils d'un mente captus, L, 25. G. J. (De nuptiîs) ; qu'on affirma de nouveau le principe que nul ne pouvait être contraint, fût-ce par sdn père, à nouer comme à renouer mariage. L. 14, G. J. (idJ) .

(2) V. L. 1, puis L. 18 et 20, G. (5-4).

Et comment n'y pas recoonaître aussi Tinfluence delà di- ^ectioD chrétienne de saint Ambroise, lorsqu'on lit, dans sa recommandation faite à la jeune fille ou à la veuve de prendre conseil de ses parents : « ita ut eleclionem mariti parentihus déférât (*).

C'est contre le divorce^ contre cette rupture volontaire des mariages, si abusive à Rome, que l'esprit chrétien s'était surtout tourné en invoquant la grande parole de TÉvangiie : « quod deus conjunxti^ homo non separet »• Mais chose remarquable! elle n'est encore rappelée nulle part, à ma connaissance, dans les textes législatifs du Bas-Empire, tandis qu'on la verra couramment citée et invoquée dans la suite du moyen âge. Les textes saints ne sont pas encore regardés comme bases de loi positive. Et d'ailleurs il s'en faut quje l'idée du sacrement indissoluble soit encore acceptée et réalisée dans les lois des empereurs chrétiens. Les traditions romaines, dans le sens du divorce et dé la répudiation, étaient trop fortes pour disparaître ainsi tout d'un coup de leurs Codes. Si la réaction a commencé dès Constantin, elle est demeurée timide et imparfaite. J'ai à vous rappeler jusqu'où elle avait été poussée en Occident.

D'abord il est un mode de rupture de l'union conjugale, auquel on n'a nullement paré. C'est le vrai divorce, au sens propre du mot, « par consentement mutuel ». Il fut toujours admis, même sans formalités, sans délais, sans épreuves. Son principe demeure clairement affirmé dans un texte d'Anastase (497) inséré au Code de Justinien, L. 9 C. {Derepudiis), Et presque au même temps la loi romaine des Burgundes le redisait aussi (tit. 21, n* 1) « consensu partis utrhisque repudium dari et matrimonium posse dissolvi ». Nous en retrouverons l'application dans des formules de l'époque franque. Ainsi l'idée n'est pas encore juridiquement dégagée-, d'un lien de mariage subsistant au-dessus et

(1) V. à ce sujet dans saint Ambroise, le commentaire sur TÉvangil© de saint Luc, et l'Abraham.

EMPEREURS CHRÉTIENS ET PERES DE l'ÉGLISE. 001

en dehors des volontés qui se sont unies pour le former W.

Le repudium au contraire, c'est-à-dire la répudiation émanée d*un seul époux et qui était devenue si facile et si arbitraire, va être nettement restreinte dansles lois, pour ne plus être conservée que comme répudiation fondée sur causes déterminées et à titre de remède légal. C'est Constantin qui ouvre cette voie; et son édit sera rapporté textuellement au Bréviaire d'Alaric^ ou rappelé en abrégé dans le royaume Burgondc* Il formait d'ailleurs, si imparfait qu'il fût, la loi fondamentale à l'époque où fut composé le ^Code ihéodosien. Le voici paraphrasé en quelques mots (^).

ail ne faut pas que mari ou femme puissent se répur dier à la légère et sur de faibles prétextes, comme cela arrive trop souvent », disent le te\te et Yinterpretatio. Ainsi, du côté de la femme, il ne suffira pas qu'elle impute a son mari certains défauts, même graves, comme d'être buveur, joueur ou coureur. Mais si elle peut prouver qu'elle a un mari devenu homicida, medicamentarius vel sepulchrorum dtssoluior, oh ! alors elle a juste raison de répudier, avec droit de reprendre sa dot et de recueillir sa donatio ante nuptias. — Pour le mari de même, il ne saurait renvoyer arbitrairement sa femme ^ ob levé jurffium ut ddsolet ». Il faut au moins qu'il établisse contre elle, qu'elle est adultéra, venifica, velconciliatrix, auxquels cas il gardera la dot en recouvrant la donation qu'il avait dû faire aitte ntiptias, — Voilà les motifs donnes un peu à la hâle. Ehl n'est-il pas singulier que, sauf au cas d'adultère commis par la femme, Constantin n'ait eu en vue, comme causes de répudiation, que des crimes portant atteinte à la sécurité publique, sans avoir songé à des actes graves'

(1) Il y a plus, JuBtimen tentera dans sa Nov. 117, n^ 10, de supprimer" ce dÎTorce mutuel (sauf pour le cas d'entrée en religion ou de vœux de ^ chasteté). Mais il s'éleva bientôt tant de réclamations, que son saccesseur fat obligé de rétablir ce divorce par une novelle, des plus curieuses pour témoigner de cet état des esprits (Nov. 140).

(2) L. 1 C. Th. {De Repudn),

dirigés spécialement contre le conjoint et troublant surtout la vie commune?

En prohibant ainsi les répudiations arbitraires, il fallait organiser une sanction pour les cas où un repudium serait signifié en dehors de ces causes légales, et suivi de quelque nouvelle union, comme on Tavait fait pendant des siècles. Déclarer la répudiation absolument nulle et le premier mariage subsistant quand même, alors qu'il n'existe plus ni vie commune, ni volonté concordante, n'était-ce pas contraire à toute la tradition romaine sur la notion même du mariage? Aussi voyons-nous qu'il est surtout question de peine civile ou criminelle contre celui qui répudie sans motif, et qu'il est même le seul des conjoints dont la liberté soit entravée par un nouveau mariage, comme par châtiment. Mais, en droit, l'union semble demeurer brisée et l'époux répudié sans motif recouvre toute liberté. Que dit en effet le texte? Si la femme a répudié à tort, elle sera frappée d'exil en même temps qu'elle perdra dot et donation. Le mari peut donc se remarier. — Mais s'il est l'auteur d'une répudiation injustifiée, à lui de restituer la dot en demeurant privé de la faculté de prendre une autre épouse. Et s'il l'avait tenté néanmoins? Le texte ne va pas jusqu'à refuser à cette seconde femme le nom à^uxor; mais il donne à la première le droit de pénétrer dans la maison et de se faire attribuer toute la dot de l'épouse nouvelle €ipro injuria sibi illatâ invadere domum ». L'idée est si singulièrement traduite, qu'on se demande à la réflexion comment un tel système pouvait s'appliquer vis-à-vis du mari. Le Bréviaire d'Alaric n'en a pas moins reproduit cette loi de Constantin, sauf à lui donner une couleur plus juridique en expliquant dans Vinterpretalio que la femme aura le droit de revendiquer {vindicare) la maison et le bien du mari avec la dot de la nouvelle épousée.

Ainsi la constitution de Constantin ne saurait nous apparaître que comme une mesure rapide et du premier mouvement. Déjà une autre loi d'Honorius, rapportée éga-

EMPEREURS CHRETIENS ET PERES DE l'ÉOLISE. 203

lement au Bréviaire d'AIaric, s'était appliquée à en mieux préciser et mesurer la sanction en déterminant les cas ou Tanteur du repudium illégal devrait conserver ou perdre la faculté de se remarier et dans quel délai (t).

Mais le droit romain n'en devait pas rester à ce règlement si incomplet et confus. Le Bas-Empire allait enfin recevoir sur ce grave sujet une constitution plus étendue et mûrement réfléchie : celle de Théodose II et de Yalentiniea III, datée de 449. Justinien n'a inséré qu'elle en son Code, où elle forme la loi 8, De repudiis; et il est difficile de croire qu'elle n*a pas été de même en vigueur dans la Gaule, comme acceptée de Yalentinien III (^).

Cette constitution est longue, elle est à peine indiquée dans plus d'un livre de droit romain. Et pourtant c'est à mon sens un texte capital à connaître dans l'histoire du mariage; car, outre qu'elle nous achemine au droit actuel, elle abonde en renseignements sur la société d'alors et témoigne de sentiments nouveaux, et tout humains, qui semblaient jusque-là inconnus ou refoulés dans le monde romain. Ou peut en tirer plus d'une indication précieuse, il faut l'analyser.

Déjà elle débute par une observation bien simple et naturelle : c'est qu'il importe que le mariage ne puisse se rompre aussi facilement qu'il se noue! Et pourquoi? A cause des enfants! « solutionem etenim matrimonii difficiliorem esse^ favor imperat liberorum ». Cherchez dans le droit romain antérieur, vous ne trouverez rien de semblable. Auguste a bien songé aux enfants afin de provoquer leur naissance en plus grand nombre. Où voyonsnous des mesures légales prises en vue de protéger surtout

(1) L, 2, C. Th. (3-16).

(2) n paraît du moins certain qu'un préambule, analogue & celui de cette grande constitutfon, se rencontre dans les novelles de Théodose et Valentimen. Voir tit. XII (de 439). — Mais il n'était question alors que d'abroger tontes les pénalités criminelles de la rigoureuse législation de Constantin.

204 UUITIEMB COURS*

leur jeune âge? Car il s'agit ici de bien autre chose qu^uoe querela inofficiosi testamenti, ou même une dette alimentaire. N 'est-il pas plus important de songer auK soi ns et à toute réducation morale dus aux enfants? El quel moyen meil-^ leur que d'assurer une observance sérieuse du mariage par leurs père et mère, et d'empêcher l'abus des ruptures suivies de mariages successifs (0! Or, c'est là une idée, ce souci des enfants, qui revient souvent dans les textes du Bas-Empire, et qui sufûrait à lui donner sur le droit classique une supériorité morale incontestable, s'il est vrai qu'il présente cette infériorité scientifique qui ne doit pas suffire à nous décourager.

Puisqu'il faudra désormais, pour rompre, des motifs graves et reconnus de repiidhim^ la loi, qui se qualifie ellemême de « saluberrima lex », va s''appliquerà les fixer, en partant de celte idée capitale et formellement énoncée que le repudium ne doit être admis qu'à titre de secours extrême et nécessaire, encore que malheureux : « guamvis infausio^ altamen necessario auxilio, cupimus liberari. Comme tout cela est humain! Et n'est-ce pas de là qu'est venue jusqu'à nous l'idée traditionnelle que le divorce ne saurait être considéré comme uuq faculté inhérente au mariage même et dérivée du liberum malrimonium; mais tout au plus comme un remède strictement ménage en vue d'éviter un mal plus grand.

Mais quels vont être les motifs! — La loi les énonce en premier lieu au droit de la femme; et nous retrouvons bien d'abord l'idée de Constantin dans une longue énumération, qui peut se ramener à cette pensée que le mari, devenu un malfaiteur public, peut être légitimement répudié. Mais la constitution n'oublie plus de songer à d'autres torts du mari envers sa femme même, à qui- il pourrait rendre l'existence intolérable. « Si le mari en est venu jusqu'à

(1) V. auBsl dans saint Ambroîse le passage où raisonnant contre Je divorce il sVcriait : PaierisM, oro, liheros tuos, vivente te^ esse-èuh vUrico?-*

attenter à ses jours ou ihème seulement la maltraiter oq la battre (ce qui est dur pour une femme ingénue « quge ingenuis aliéna sunt) »; s'il a été reconnu adultère, c'est-à-dire complice d'une autre femme mariée; si même le mari, au mépris de lui-même et de sa maison, s'est misa fréquenter publiquement et sans vergogne des courtisanes {ipsa inspiciente^ cum impudicis mulieribus, quod maxime castas exaspérât"») autant de raisons légitimes pour la femme de reprendre sa liberté par répudiation. — Et sans doute, toutes ces décisions, entrecoupées de leurs motifs, peuvent nous apparaître singulières comme textes législatifs. Mais comment ne pas reconnaître la source de justice et de moralité qui s'en dégage. El n'est-ce pas TorigÎDe première des formules, plus juridiques, encore que bien vagues, auxquelles nous aboutirons dans ces termes, « sévices ou injures graves ».

Le mari, de son côté, demeure enfermé dans des causes déterminées derepwrfiwm.Letexteprendsoin d'y insister, car c'était là un changement notable aux plus antiques traditions. Et pour lui encore, ces causes sont d'abord celles hâtivement tracées par Constantin, c'est-à-dire, ou la femme adultère contre la loi plus rigoureuse qui lui est faite en mariage, ou la femme criminelle et condamnée comme telle dans la société. Mais voici les canses ajoutées, comme torts très graves envers le mari. D'abord les attentats à la vie ou même les voies de fait « manus audaces ingerentem ». Surtout, et ici je traduis littéralement : « Si la femme, à l'insu ou contre la volonté de son mari, va dîner avec des hommes étrangers, si elle passe la nuit dehors sans justes motifs, si même contre la défense de son mari elle fréquente, à l'excès les cirques ou les théâtres « ludis vel spectaculis, mariio prohibente, gaudentem ». On pourrait dire qu'il y a là quelque indice des usages orientaux de réclusion. Mais comment ne pas voir surtout s'affirmer, comme principes de droit, l'idée nouvelle d'une obligation plus stricte de demeurer ensemble, ainsi que celle d'une subordi-

nation imposée à la femme sous la direction de son mari !

Et quelle sanction contre le repudium ou la rupture de Tunion tentée sans causes légales, étant donné l'embarras qu'avait le droit romain de reconnaître l'état de mariage, là où venait à cesser la vie commune et une volonté concordante de la maintenir! La Constitution de 449 semble plutôt revenir sur les prohibitions et les peines formulées dans les lois antérieures (de 331 et de 421)? Du côté de la femme, la répudiation téméraire l'expose seulement à la perte de sa dot et de sa donatio ante nuptias. Il n'est plus parlé de peine criminelle; et le texte ajoutait seulement qu'il lui faudrait attendre cinq ans pour s'unir à nouveau en vraies justes noces. — Pour le mari, s'il a voulu répudier sans motif valable, il n'a qu'à rendre la dot et perdre sa donation. Rien d'autre ne lui est plus imposé. — Tel est reste jusqu'à Justinien le système du Bas-Empire. Les mesures d*irritation ou d'intimidation prises par Constantin ont disparu, du moins pour l'empire d'Orient. Et Justinien conservera dans sa novelle 117 tout le système général de la constitution de 449, sauf à lui faire subir quelques retouches légères, au double point de vue des motifs du repudium et de la sanction.

Mais la constitution de Théodose et Valentinien avait annoncé, au début, le souci de l'intérêt des enfants. Après avoir restreint le repudium, que faisait-elle donc pour les enfants quand une répudiation, même légitime, venait à désunir leurs auteurs? Elle imposait alors à celui qui n'était nullement coupable du repudium^ et qui en profitait pour gagner dot ou donatio ante nuptias, l'obligation de conserver aux enfants : omne quidquid ex nuptiis hicratum est ». J'y reviendrai, en parlant des mesures analogues prises en faveur des enfants d'un premier mariage, lorsqu'il a été rompu non plus par le divorce, mais par la mort.

LUnion conjugale au Bas-Empire et les nouveaux usages entre époux.

La législation, nouvelle du divorce témoignait déjà par elle seule d'un progrès sensible dans la notion du mariage, qui n^est plus le liberum matrimoniiim du droit classique. Pour déterminer les effets de ce mariage un sens meilleur de l'association conjugale va grandir aussi dans celle période du Bas-Empire. El nous le pourrons entrevoir CD considérant successivement les rapports entre époux ou les rapports des pères et mères, surtout de la mère, avec les eufants.

Entre époux. — Les mœurs et la coutume vont changer, bien plus que la législation ne parlera. Les mœurs se modifieut parce que toute celte société, devenue chrétienne, entend sans cesse redire, d'après les Livres Saints et les Pères deTÉglise, non seulement que Funion devrait rester indissoluble^ mais « que mari et femme ne sont qu'un en toute chose », que la femme doit être soumise à son mari comme à son chef, que, si leur rôle domestique est différent, leurs devoirs pourtant sont réciproques et égaux. Voilà ce qu'on répète désormais et qui va s'imposer comme direction morale. Le droit positif, à la suite des mœurs, s'en serait ressenti plus tôt et davantage, sans la résistance des traditions et constructions séculaires du droit classique. Mais la législation elle-même du Bas-Empire en porte néanmoins quelques t.races, en ce qui concerne la vie conj ugale et le régime des biens entre les époux.

208 l'union conjugale au bas-ehpire.

Et d'abord dans la vie conjugale, la fidélité en mariage est de devoir réciproque, et le plus strict de tous. La Rome païenne cependant n'avait entendu frapper que Tadultère de la femme, érigé même par Auguste en crime susceptible d'accusation publique et fournissant pâture aux délateurs. C'était manquer de sens intime dans l'appréciation des misères conjugales, que d'y mêler ainsi les tiers. Constantin vit plus juste, dans l'intérêt des mœurs et de la fanriille même, en venant décider que l'accusation d'adultère ne pourrait plus appartenir à des étrangers : « quorum nonnulli id proterve fadunt et falsis contumeliis matrimonia déformant ». Désormais elle devra être réservée aux très proches parents seuls « quos verus dolor ad accusationem compellit »; mais surtout au mari : « in primis maritum genialis tari vindicem esse oportet » (*). Et si je relève les motifs, si volontiers énoncés dans ces lois du Bas-Empire, c'est qu'ils témoignent souvent, mieux encore que la décision prise, du changement advenu dans les sentiments et les moeurs^ et qui doit préparer l'avenir.

Au contraire, les infidélités du mari restaient impunies, suivant la tradition antique. Auguste n'avait pas voulu songer à les atteindre, comme un texte de Septime-Sévère, rapporté au Code de Justinien (2), prend soin de le constater. Toutau plusl'inconduite du mari rexposaït-il à une prompte restitution de la dot, ob mores^ après répudiation. — Mais les pères de l'Eglise s'étaient récriés contre cette indulgence abusive et souvent scandaleuse des lois et des mœurs romaines. Lactance l'avait déjà dit du temps de Constantin, sur cette question même des adultères : « sed divina lex duos in matrimonium pari jure conjungit. Saint Ambroise et saint Jérôme devaient répéter à maintes reprises « Apud

(1) L. 30, C. (9-9). rapportée aussi au Bréviaire d'Alaric.

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nos quod mulieribxis non licet^ œque non licet vins »! Noas ayons vu qu'au Bas-Empire la nouvelle législation du divorce a commencé d*en tenir compte en reconnaissant à la femme le droit de répudier son mari pour inconduite notoire et de recueillir aussitôt la donatio ante nupiias. Ainsi commençait de se traduire, encore faiblement, le principe de la réciprocité desgrandsdevoirsdeTunion conjugale. Mais ridée d'une obéissance ou subordination générale due par la femme à son mari, comme chef de la vie commune et de la société conjugale, va-t-elle aussi nous apparaître déjà dans les lois? — L'indépendance complète semblait théoriquement consacrée dans le mariage sine manu au point de vue du mode d'existence comme des intérêts. .Nulle obligation légale pour la femme de suivre son mari ou de résider avec lui. Nul besoin de lui demander assentiment pour l'ensemble de ses actes. La législation nouvelle n'a pas contredit formellement cette tradition. Et nous ne pourrions trouver, même aux lois du Bas-Empire, un texte affirmant pour le mari le droit de réclamer ou de répudier sa femme, si elle refuse de vivre avec lui pour habiter dans sa famille ou seule à part (*). Mais pourtant son rôle de chef doDQestiqne s'est déjà mieux dessiné dans les textes où il lui est permis de répudier Tépouse qui, contre sa défense, abuse des sorties et relations douteuses ou des théâtres. Nous y trouvons l'indication juridique d'un certain pouvoir de direction et de commandement, qui va au delà de la reverentia si vague des textes classiques. Et c'est bien quelque notion de puissance maritale qui commence à se dégager dans le droit.'

En ce qui concerne les biens, nous Talions voir aussi ap- I^apaîire, avec quelques meilleurs usages de concours entre les époux,

(1) V. encore L. 11, C. (5-4).

240 l'union conjugale au bâs-empire,

Daasla tradition romaine du droit classique, la femme, ayant fourni sa dot et n'ayant rien d*autre à reprendre, gardait du moins la plus complète indépendance quant à ses paraphernaux. Elle en jouissait par elle-même et en disposait à son gré, sans nul besoin d'autorisation marilale. II lui suffisait donc de tenir bon pour limiter la constitution de dot, en conservant par dévers elle beaucoup de paraphernaus. Elle gardait ainsi toute liberté d'action. J'ai dit déjà que cette réserve des paraphernaux me parait avoir été la grande habitude romaine aux premiers siècles de TËmpire. Le vieux Caton l'avait dit déjà (^). Et d'ailleurs l'antique prohibition des dons entre époux, comme le sénatus-coosulte Velléien, ne peuvent guère s'expliquer sans cet usage des paraphernaux qu'ils contribuaient singulièrement à sauvegarder contre l'influence du mari.

En descendant vers le Bas-Empire il semble que les femmes devenaient moins soucieuses de réserver autant de paraphernaux indépendants, — qu'il y avait tendance coutumière à les confier au mari et à lui reconnaître la mission légitime de les gouverner, — que la jouissance commune de tous biens, sans compte réciproque, entrait dans l'usage, — et qu'enfin le Velléien, pouvant être écarté, cessait de mettre autant d'obstacles au concours juridique des époux. Quelques textes rares, mais significatifs, vont nous permettre d'entrevoir tous ces points.

Qu'une femme, aux temps classiques, voulût constituer en dot la totalité ou la plus grande partie de ses biens : c'est là ce qui semblait singulier en fait, et presque discutable en droit, jusqu'au temps des Sévères. Nous le voyons par un texte de Paul (Fr. Vatic, n° //5), mais surtout par un rescrit d'Alex. Sévère rapporté au Code de Justinien et qui avait cru nécessaire d'affirmer qu'aucune loi ne l'interdit : Ntilla lege prohibittim est^ universa bona in

(1) V. page 92, note 1.

l'union conjugale au bas-empire. 21 (

dotemmarito feminam dore (*). — Mais, à mesure que se fortifiait le sentiment de Tunion conjugale, la constitution générale de dot, par où la femme transférait toute sa fortune au mari pour répondre des charges du mariage, ne dcTait-elle passe rencontrer plus usuelle? Justinien leçonstatera plus tard, en y voyant comme une raison d'étendre les garanties de restitution pour la femme. Et il ledit, dans le teite même oii il institue Thypothèque légale de la dot, lorsqu'après avoir invoqué d'abord le dévouement ordinaire de la femme envers son mari (2), il ajoute « quùmpenemu^ lieribus iota substantia in dote constituta çst ».

Hais nonobstant le développement, tout naturel alors^ des constitutions dotales, il n'y avait ni en droit, ni en fait, suppression des paraphernaux. Justinien s'en occupe encore pour son temps dans ses propres constitutions. La femme y gardait maîtrise entière, et la tradition classique voulait que le mari n'eàt à y prétendre aucun pouvoir sans mandat de sa femme. Arrêtons-nous donc un moment sur cet usage du mandat conjugal, qui va dès lors se développer.

Les mandats entre époux, ettout spécialement le mandat donné par la femme : c'était en effet la solution logique imposée parle système romain pour concilier ici le principe de séparation et d'indépendance des conjoints, avec cette loi naturelle qui, dans une bonne union, semble désigner le mari pour le gouvernement de tous les biens, h raison de son aptitude et en vue de l'unité de direction. N'ayant pas fait du mari le chef légal de la fortune extra-dotale de la femme ('^), il fallait du moins emprunter ce mécanisme si souple du mandat romain pour laisser à l'épouse le moyen de s'en remettre à son mari par bonne entente, comme il pouvait de son côté lui donner mandat d'exercer nombre

(1) L 4,C. (5-12). — V. aussi p. 89, note 1.

(2) L. 12, C. (8-18) « quod et corpore et substantia et omni vita sua maritusfungitur y>.

(3) Procurator legitimus et necessarius, comme le diront nos romanistes da moyen âge.

des attributions comprises dans son rôle juridique, si excessif, appâter familias (0. Mais c'était toujours le mandat confié et retiré librement de Tun à Tautre, même par la femme. Les textes de Tépoque classique ne semblent pas d'ailleurs s'être préoccupés beaucoup de cette application du mandat de l'épouse, qui, peut-être, à Rome et dans la haute société, n'était pas le plus souvent conféré au mari. Mais à partir du iii'^ siècle il est plus facile de suivre l'usage fréquent du mandat donné par la femme à son mari, soit comme mandat spécial de soutenir un procès, de gérer tel ou tel bien, soit comme mandat général d'administrer tous les paraphernaux. On peut même conjecturer, d'après quelques textes, qu'il y avait tendance à reconnaître ce mandat comme résultant de simple accord tacite, et impliquant plus ou moins de latitude pour consommer les fruits en ménage. Car il est des fragments qui nous parlent du mari agissant valablement, non seulement cum mandatu^ mais cum conscientia uxoris suse (2).

Néanmoins, le principe théorique était le mandat laissé à la volonté de la femme. Des textes ont pris soin d'affirmer que le mari, comme tout mandataire, demeure enfermé dans les pouvoirs qui lui sont confiés. Et le Bréviaire d'Alaric avait recueilli et transmis en Gaule le texte même des constitutions impériales : Procurator, licetmaritus su, idsolum exsequi débet quod procuratio emissa prœscripserit (3).

Constantin vint déjà montrer quelque tendance à conférer au mari des pouvoirs plus étendus, visant à en faire

(1) Bref, au lieu de déduire le rôle respectif des époux de l'idée même d'association qui implique certains pouvoirs réciproques de mener les afiEaires communes, il fallait bien, puisqu'on les traitait en principe comme des étrangers, rétablir entre eux quelque concert par le moyen des mandats : le mari donnant à sa femme le mandat de conduire les opérations du ménage ou de garderies enfants, comme celle-ci lui donnait souvent mandat de gouverner ses paraphernaux.

(2) V. notamment, la Conmltatio veterisjurisconsultiyjioi 2 et s.

(3) L. 4 B. A. (2-12). — De là ces formules, usitées plus tard entre G allô- Romains, comme F. Turonenses, n** 20,

l'union conjugale au bas-empire. 213

tiD chef plutôt qu'un mandataire de sa femme. C'est du moins ce qui me semble résulter de la loi 21, De procuratoribus, rapportée au Code de Justinien, et où il déclare avec sa véhémence ordinaire que la femme doits'en remettre à son mari pour ses procès, afin de ne pas commettre Tincoûvenance de paraître elle-même en justice (0. Et nous lisons aussi au Bréviaire d'AIaric que Constantin avait voulu permettre aux maris des femmes mineures de 25 ans, de leur donner eux-mêmes le consentement nécessaire à l'aliénation de leurs immeubles sans qu'il fût besoin d'approbation judi* claire « sine decreti interpositione » . C'était encore vouloir rompre avec la tradition classique (^), qui n'admettait pas même que le mari fût érigé valablement en curateur de sa femme. N'était-ce pas, chez Constantin, sens meilleur et plus chrétien de l'union conjugale? Toujours est-il que c'est bien la réaction de Julien l'Apostat, qui supprima cette seconde mesure de Constantin, en formulant contre elle une critique sévère (3).

Mais la doctrine chrétienne, enseignant si fortement que le mariage implique l'union absolue, avec le mari pour chef [caput vel gubemator)^ ne devait pas cesser d'agir pour combattre et ébranler cette séparation des fortunes et cette indépendance de la femme, organisées dans les paraphernaux. Etc'esticique nous retrouverons ce texte de 430 inséré au Code de Justinien : L. 8, C, De Pactis doialibusj dont j'ai eu déjà à vous parler W. Il se voyait des maris,

(1) L. 11 G. (2-13) Maritus cUrà mandatum in rébus uxoris.,» iTUercedendi liheram haheai facultatem ne feminœ perseqiiendœ litis obtentu, in Cfjntumeliam matronalis pudoris irreverenter irruant et convenUbus viro- ^m vel judicus intéresse cogantur. C'est comme une obligation de donner ce mandat qu'il impose à Tépouse.

(2) L. 2, C. (5-34), « Maritus f etsi rébus uxoris suœ débet affectionem, tawtoi curator ei creari non postest i». Et ce texte est encore d'Alexandre Sévère?

(3) L 3, C. Th. (3-1).

(4) V. page 182, note 1.

noD seulement exerçant Tadministration, mais réclamant la jouissance commune des biens extradotaux, pour les faire servir, eux aussi, aux charges et besoins du ménage. Et de leur part c*était bien Tonloir en faire un droit d'autorité, par coutume nouvelle. Or, que disent et décident les empereurs? Us reconnaissent qu'il serait préférable qu'il en fut ainsi, pour que le mari gouvernât toute la fortune aussi bien que la personne de sa femme : çuamtns bonum erat mulierem quâs se ipsam marito commiuit, res etiam ejudempaii arbitrio gubertiari. Eh ! n'est-il pas clair que nous recueillons là,dans le texte impérial quelque écho direct de l'enseignement chrétien? — Mais la décision n'est pas moins remarquable. Ici les empereurs reçu lent devant l'application logique de leur doctrine. El, comme les anciens constructeurs du droit romain, disent-ils, ont adopté et organisé le principe de l'indépendance et de l'égalité de la femme en ce qui concerne sa fortune extradotale, la constitution n'aboutit qu'à cette timide conclusion, formulée comme à regret : nul gouvernement du mari sur les paraphernaux n'est possible contre une résistance formelle de la femme : « Nulla communia uxore prohibente, — nullo modo y muliere prohibente, virum in paraphemis se volumus immiscere ». Comment dénier ici la résistance des vieilles fondations romaines, s'opposant au progrès naturel et chrétien des notions d'association conjugale (*)?

Il fallait donc toujours l'entente, au moins tacite, et dépendant du bon vouloir de la femme. Mais nul doute que cette jouissance et administration, par habitude commune, devenaient fréquents au Bas-Empire. Des conséquences précises en furent tirées. Et tandis que les textes classiques sont remplis de difficultés singulières au sujet de l'usage commundesbiensdel'unou de l'autre (des maisons ou escla-

(1) L. 8, C. (5-14) « Hoc legé decemimtu ut vir in his rébus quas enira dotem mulier habet, quas Grrœci irApxcpepva dicurU^ nullam^ uxore prohibenie hàbeat commumonem nec aliquam ei necessitatem imponat Quamvis €nim bonum erat, etc. V.- toute la suite du texte, p. 182.

l'union conjugale au bas-empire. 245

tes, notamment), ou des dépenses occasionnées par la nourriture, le vêtement, les voyages de la femme, une constîtu» lion de Théodose II et Valentinien III vient constater qu6 désormais toute réclamation, relative à des fruits et revenus dépensés en commun, devra être supprimée (0. Ici encore les motifs de la loi appellent Tattention. Certaines veuves avaient prétendu, vis-à-vis de leurs enfants ou autres héritiers, demander compte des fruits de leurs biens qu'elles avaient laissés à la disposition du mari, chef de la maison. — Et comment l'admettre, dit l'empereur, quand telle a été la conséquence toute naturelle de leur vie commune, et qu'un tel compte serait si malaisé à établir? Et peu importe qu'il y ait eu déjà bonne dot apportée : « C'est là une loi d'utilité et de concorde pour le genre humain qu'il faut étendre à tout l'Empire, dit avec quelque emphase cette constitution un peu prolixe. Mais Vinterprelatto du Bréviaire d'Alaric, comme l'intitulé même, l'ont nettement résumée en cette formule si simple et raisonnable. « De fructibus inter maritum et uxorem in commune expensis, et filiis vel heredibus minime imputandis ». Le concours ordinaire, ainsi établi pour la jouissance des biens, devait donc se transmettre en Gaule par le Bréviaire d'Alaric W.

Mais n'allait-OQ pas aussi bien prévoir et régler quelque concours d'action juridique et même d'acquisition entre

(1) c Frueiu» tUique stanie matrimomo in illa œqualitate vivendi in con^ iMoie congumptos^.,. quarumque ratiocinium perplexum atque confusum od veriiatU Jidem discuti posse non credimtis d. Nov. XIII (de 444).

(2) Il est vrai que cette constitution n'a pas été rapportée au Code de Jostinien. Mais un texte de Jnstinien lui-même montre qu'il était fréquent de Toir la femme remettant à son mari, dès leur contrat de mariage, le gouvernement de ses paraphemaux, sans avoir compte à demander de la jouissanoe. L. 11, C. (5-14). Il s'agit de créances hypothécaires dont il à ^ dit dans VinstruTnentum dotale c ut loco paraphernorum apud mariium •«•«wi* », — Et le texte ajoute plus loin : que le mari peut « usuraa qwden drea êe et uaœrmn es^oendere, pectmias autem sortis, quas êœefferii^ urvare muiieri »

les époux? Ce concours d'action avec partage des acquisitions réalisées au moyen des revenus et capitaux employés en commun, nous le verrons mentionné plus tard dans la Lex Wisigothorum, mais dans la loi barbare, toute mélangée d'ailleurs d'influence romaine. Il faut bien reconnaître qu'il ne se manifeste pas à des signes précis dans les textes romains du Bas-Empire, aux Codes de Théodose ou de Justinien. Des pratiques de société universelle ou de concours volontaires entre époux n'y sont guère mentionnées. — Il devait arriver pourtant que mari et femme, vivant en bonne harmonie dans une union intime et durable, eussent l'idée de faire quelque acquisition ou placements en commun, soit au moyen de leurs revenus ou de leurs capitaux propres. Et je ne fais pas doute que mari et femme devaient maintes fois concourir pour acheter quelques esclaves, ou domaine, ou leur maison d'habitation, voire pour prêter ou placer ensemble leurs fonds, de même que des dons ou legs pouvaient leur être faits conjointement. Mais en suivant les principes venus de la tradition classique, il ne pouvait y avoir là qu'une société ou une indivision ordinaire, dans les termes du droit commun, comme entre étrangers, égaux, indépendants vis-à-vis l'un de l'autre, et s'unissant pour une opération déterminée. Aussi les textes n'en disent-ils à peu près rien (*). Ce qu'ils laissent entendre surtout, c'est que chacun des époux conservait en droit pour lui seul les acquisitions faites de son chef, à titre onéreux ou à titre gratuit. La femme n'avait rien à prétendre (en dehors de la dot et donatio ante nuptias)^ sur les acquisitions du mari naturellement plus fréquentes à raison de ses économies ou de son travail. Pour

(1) On trouve pourtant au Digeste un fragment bien remarquable de Scévola. L. 41, pr. D. (32) : De legatis, qui montre que l'usage conjugal d'acquérir en commun pouvait être assez répandu dès Tépoque classique, puisque ce texte nous rapporte le cas d*un mari s*étant servi de cette apparence d'une acquisition à deniers communs, pour avantager sa femme qui n'avait en réalité rien déboursé. — V. encore, p. 217, note 2.

l'union conjugale au bas-empire. 217

elle, si elle gardait ses propres acquisitions, il semblait Décessaire seulement qu^elle pût faire apparaître le titre ou la cause d*où elles lui provenaient. Sinon, le mari ou ses héritiers restaient en droit de prétendre qu'elles n'avaient pu lui venir décemment que de son mari même. Et c'est alors la prohibition ou restriction des dons entre époux qui entrait en jeu, pour permettre au mari de reprendre au besoin ces biens d'acquisition incertaine ou obscure (^).

iNous ne trouvons rien d'autre à cet égard, jusque dans les textes postérieurs du Code. — Justinien, d'ailleurs, s'éloigDera dans ses réformes matrimoniales de tout principe de collaboration et de communauté, et ne reproduira pas même la constitution générale de 450 sur les revenus et dépenses en commun. Mais je demeure porté à croire que le concours juridique des époux pour acquérir et agir à deux comme pour jouir de leurs biens, avait pu se développer dans les pratiques du Bas-Empire et pouvait persister davantage aux régions d'Occident. La législation impériale ne semble pas y avoir porté grande attention, sans doute, mais ne dit rien qui aille à l'encontre de la faculté d'acquérir ou d'aliéner ensemble, terres, maisons, esclaves, ou autres biens. Nombre de textes nous ont montré sur d'autres points l'usage plus répandu d'agir ensemble ou l'un pour l'autre, comme de charger le mari des affaires de sa femme. Et, d'ailleurs, l'habitude constatée de jouir des biens en commun ne peut-elle suffire à faire supposer d'autres tendances pour l'emploi commun des capitaux mêmes

(1) L. 5, C. (6-16), texte d'Alexandre-Sévère (228) : oc Nec est igmyt^inquod,quum probari non possUf unde uxor matrimonii tempore honeêtè ^Mf^^MrUy de mariti bonis eam hahuisse, veteris juris auctores mérite credidemt

(2)Qu*on voie d'ailleurs, comme le texte cité tout & l'heure, L. 41, D. (32) laisse bien apparaître déjà les sentiments conjugaux et, tout spécialement le sentiment de justice et de gratitude maritale qui, en s'exaltant sous One direction nouvelle, nous a valu notre coutume de communauté légale.

Mais ce qui peut bien le faire voir encore : c'est le mouvemeut qui semble s'être dessiné contre le sénatus-coa> suite Yelléieo entre Tépoque classique et Justinien, et sur lequel je dois appeler votre attention. La défense faite aux femmes d*intercéder pour autrui, et spécialement pour leur mari, se dressait comme une véritable barrière contre toute pratique générale d'action juridique commune entre les épouTL. Sans doute la femme, quand elle s^oblige avec son mari, peut agir parfois pour son propre compte ou pour sa part, au même titre et sur le même plan que lui. Et ce n'est pas alors une intercessio prohibée. Mais souvent l'intervention de la femme ne se présente qu'en vue de seconder le mari, qu'elle soutient de son concours et de son crédit» pour lui faciliter des opérations d'emprunt ou autres affaires, qu'il a surtout lui-même conçues et préparées. N'est-ce pas la suite de l'idée naturelle, qu'il dirige et marche en tète de celle qui est sa compagne et son aide? Mais, au point de vue romain qui a si mal compris leur société, et dans cette intervention de la femme, destinée à mieux montrer leur accord vis-à-vis des tiers, la questioQ si délicate à'inteixessio devient susceptible de se poser. Et la perspective d'une invocation possible du Velléien aurait singulièrement entravé des pratiques usuelles de concours et d'association entre époux. — Orque voyons-nous d^autre part? C'est qu'au Bas-Empire, il entra dans l'usage de faire renoncer les femmes au bénéfice du Velléien; et plus tard on reconnaîtra la validité de cette renonciatioo. L'épouse, résolue à seconder son mari; la mère, voulant prendre l'intérêt ou la tutelle de ses enfants, voilà celles qui souffraient surtout du Velléien, à cette époque où les femmes ne des-

Ëcoutons le mari dans son testament disant à sa femme : c quum tda» me universam empiionem efus fundi fecisse sed heneficio offecUonis et pietatiê^ quam tihi dehui^ eamdem emptionem quum nummiê metB comparawem tecum communiciuse 3>. Ne sent-on pas là, comme une délicatesse du mari ayant scrupule d'avoir profité trop exclusivement des revenus dotaixz et du dévouement de sa compagne ?

l'union conjugale au bas-empire. 219

ceadaient plus aussi volontiers sur lé forum pour s'engager el se compromettre, on ne sait pour qui (0. C'est donc bien pour elles et notamment pour Tépouse, qu'il parut légitime de'consacrer ces renonciations formelles et devenues fréqaeotes. Ainsi le déclara une constitution célèbre d'Ânaslase, qui n'est datée que de 508 et qui ne fut portée qu'en vue de fOrient (^). Mais il est bien permis de supposer que dans rOccident, tout aussi bien, ces renonciations étaient entrées dans l'usage, comme on les y retrouvera d'ailleurs au moyen âge, et même après la renaissance du droit de Justinien. Le code Théodosien n'avait pas rappelé d'ailleurs formellement le Yelléien, mais seulement la prohibition faite aux femmes d*agir en justice fro alio qui, elle, s'est toujours conservée comme interdiction d'office viril et qui se rattachait à l'ancien édit prétorien de postuiando (3). Le Bréviaire d'Alaric n'a que deux ou trois lignes des Sentences de Paul(L. 2. T. H) qui rappellent la défense d'ibtercéder, sans rien précisera l'endroit même des maris. La lex romana fittrywnrfionwm ne contient même aucune mention de Tm- /ercesWo, ni du Yelléien. N'est-il pas permis d'en induire que de ce côté la tradition classique du droit romain, quelque peu ébranlée, ne pouvait plus autant gêner les tendances nouvelles, et que dans la Gaule des v* et vi* siècle, il était possible et naturel de voir, même entre Gallo-Romains, les époux agir en commun pour acquérir, aliéner, s'obliger ensemble. Oui : « simul collaborare et simul coîisumere, suivant les expressions bien latines, devenues usuelles, et que reproduira la loi Ripuaire pour leur donner tant de relief el tant de portée d'avenir. — Comme on voudrait avoir assez d'actes du v* siècle, pour être à même d'observer cette tendance au concours ordinaire des époux dans les

(1) Il eet facUe de constater que la plupart des textes du Code : Ad S,-C. VeUéanum, ne prévoient plus que des intercessions de mère ou d'épouse.

(2) L. 21 C. ht. (4, 29).

(5) L. 1 § 6, D. (3-1), L. 5 C. Th. (2, 12), L. 18, C. J. (2. 13) et L. 6. (2-56).

actes juridiques, concernanl tous deux ou I'ud deux I Mais, pour moi, je suis porté à croire que cet usage si répandu dans la suite et qui, dès le vi* siècle, se reflète si clairemeot dans les formules et dans les chartes, avait déjà commencé spontanément dans la société gallo-romaine et ne saurait être considéré uniquement comme une coutume due aox barbares. L'union conjugale, resserrée et pratiquée d'après ladirection chrétienne, pou vait et devait même ycoaduireC).

CVsl Justinien, qui est venu contrarier beaucoup de ces nouTolltis tendances, en orientant ses grandes réformes du rt^iiinit' matrimonial dans un sens tout opposé à celui d'un concours ou collaboratio entre époux (*). 11 semble en effet nu'on peut démêler dans les diverses mesures de Justinioii deux idées principales et distinctes.

L'une a été de mieux affirmer que, malgré in datio dotis, Ix dot demeure en réalité le bien de la femme, confié seulement au mari pour un temps, en vue des charges du menace. >"3'^ ^^°^ '^ "^^''' °^ saurait être vraiment considéré comme uniquepropriétaire.Aussia-t-iidécidéque, toujours, lot doit revenir intégralement à la femme ou à ses béri- «, quand sa destination a pris fin avec le mariage même, isi a-t-il multiplié ou fortifié les voies et moyens donnés i femme, pour recouvrer sadotàl'encontre des actes du H. En remaniant, tout àson avantage, les anciennes acis restilutoires : ex stipulatu et rei uxorùe; en la proclant propriétaire, elle aussi, et munie au besoin d'une reidication utile; eu lui assurant de plus une hypothèque lie, comme solide garantie : Justinien a suivi cette pre-

) En se reportant aux Papyrus de RavenneB, on trouve pour la fin du ëcle des diJbris d'actes (nolaiument do doivations) qui portent tr&ce ifeste da concoure juridique des époux. V. auKHi les Form. Ang. dn it du VI' Kiècle. — Noua varrouH d'aiileure avec quelle autorité saint UBtin le recommandait ou l'en joignait.

!) Nous ne saurionB ioaister aujourd'hui, sur ce droit de Justinien, nous faudra retrouver et suiiTe eu pays de droit écrit.

l'union conjugale au' bas-empire. 221

mière idée, et il a été biea inspiré. Il n'a fait que répondre aux naturelles exigences de la donnée d'union conjugale. Car si la femme doit reconnaître le mari pour chef du ménage en lui remettant une dot, et s'il est bon qu'elle accepte sa direction pour tout l'ensemble des intérêts, ii est juste aussi que la restitution de cette dot lui soit solidement assurée à l'égard du mari traité en chef responsable, et tout spécialement obligé de conserver ce qui lui a été apporté et confié par sa compagne. — Nous verrons, à travers notre ancien droit coutumier, le grand développement donné à cette idée de Justinien, qui a pu très bien se concilier avec le concours ordinaire des époux, avec leur communauté même dirigée par le mari comme <( seigneur et maître », et accueillant l'hypothèque légale. Il n'est rien là d'absolument contraire aux saines notions de l'association conjugale, qui veut un chef à larges pouvoirs, impliquant grande responsabilité.

Mais il est une autre idée romaine que Justinien a voulu reprendre à son compte et même exagérer plus encore : celle de sauvegarder la femme mariée contre elle-même, 6nla rendant juridiquement incapable, au point de ne plus lui permettre, dans la plupart des cas, de pouvoir concourir ou s obliger dans l'intérêt de son mari. Sa préoccupation si souvent répétée : « ne sexus muliebris fragilitas in perniciem substantias eorum converteretur » (*) l'a entraîné à ne plus admettre que la femme pût se lier, même envers les tiers. Et de là cette double mesure, bien connue de vous, par où il a décidé : l"" que le fonds dotal ne pourrait plus être aliéné, même avec le consentement de l'épouse; 2'' que la femme ne saurait faire renonciation valable au secours du Velléien, quand il s'agirait d'une intercessio pour son mari. — Par là il proclamait les idées fondamentales du régime dotal de l'avenir, mais en transformant sensiblement le régime antérieur. Nous les retrouverons en France, avec

(l)IiiBtitL. 2, t. 8.

leur singulière fortune, à partir de la renaissance. Car c'est bien le concours pécuniaire entre les époux qu'il s'était refusé à organiser, même dans l'union conjugale chrétienne, mais seulement, alors, pour Tempire d*Orient où il régnait.

Il ne faut pas que tout ce grand remaniement de Justinien nous détourne de voir la tradition romaine antérieure, telle qu'elle pouvait se dessiner au v"* siècle dans les régions de l'Occident. Sauter du droit classique au droit Rué par Justinien, sans regarder aux iv^et V siècles du Bas-Empire, n'est-ce pas s'exposer à de grandes méprises sur la vraie tradition romaine qui hvait du se poursuivre en Gaule. J'insiste donc pour vous faire observer que la société romaine et chrétienne d'Occident ne semblait nullement incliner à un régime aussi purement dotal et méfiant. Ni le Code Théodosieo, ni les leçes romanœ des Wisigoths et des Burgondes, n'en donnent l'impression.

En résumé, si nous n'avons pu trouver au Bas-Empire, à propos du mariage, quelque vraie construction juridique nouvelle (hormis la Donatio ante nuptias sur laquelle je vais revenir), toujours est-il que le système si fortement établi comme tradition classique est déjà sensiblement ébranlé. La démolition est commencée; et le terrain se dégage pour des coutumes et des institutions nouvelles qui pourront être mieux en harmonie avec la notion d'association conjugale, dirigée par le mari avec le concours de sa confipagne. La gestion des paraphernaux le plus souvent confiée au mari, en dehors de la dot; — la jouissance des biens en commun sans comptes respectifs, — Vintercessio de la femme susceptible d'être validée, — le concours juridique des époux devenu fréquent pendant l'union rendue plus durable, — et jusqu'aux donations et testaments mutuels par un seul et même acte, admis et passés dans Tusage^^):

(1) C'est là encore un trait carastériëtiquc, qui résulte d'une novelle

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