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hdonaiio ante nuptias depuis la seconde moitié du ^* siècle jusqu'aux Novelles de Justinien. Une idée précise, encore que singulière, qui se dégage alors, est que cette donatio du mari doit principalement servir de contre partie à la dolde la femme. Elle ressort avec une grande clarté, de ce que Justin vient enfin permettre de la constituer ou de l'augmenter même pendant le mariage à Texemple de la dot, et aussi de ce que Justinien lui assurera tout lesystème général des garanties de la dot, fondées sur la même raison : celle de sauvegarder la femme contre son mari et contre elle-même, N'ira-l-il pas jusqu'à ordonner que la donation venue du mari soit toujours absolument égale en valeur à la dot même, quelle que soit la fortune des conjoints! Gomment d'ailleurs ne pas reconnaître cette idée sytématique de faire de la donatio nuptialis la contrepartie même de la dot, quand Justinien rappelle avec tant d'insistance qu'elle est (contre-dotale)an/ij9Aerna,bien plutôt que simple donatio W.
C'était à coup sûr une idée excessive de vouloir à ce point rapprocher et balancer deux choses si différentes : la dot, dès maintenant apportée au mari dans le but précis de subvenir aux charges du mariage, avec celte donation maritale conférée éventuellement à la femme pour ne profiter qu'à elle seule, après l'union même. Et nous pouvons affirmer tout au moins qu'un pareil excès de symétrie n'avait pas été imposé en Occident où, suivant sa donnée première, la donation maritale n*avaitété consacrée que comme donation libre, faite avant nuptias (3).
(1) Et il ajoute : Si igitur et nomine et substantia nihil disiat a dote ante nuptioê donatio : quarè non etiam et simili modo et matrimonio contracta dabi^r f Sancimus itaque, omnea Uceniiam hahere donaUones mulieribus date propter dotis dationem ut non simplices donaUones inteUigantur^ sed propter dotem et propter nuptias. L. 20, C. (h. t.). V. aussi L. 19.
(2) Et pourtant on pourrait voir aussi dans une longue et curieuse no- ▼elle de Majorien (VI, n^ 9), quelque idée semblable € ut nuaqtuxm mino- Ttm^ qvam eaâgit fatura uxor sponsalitiam îargitatem^ dotis tituto senottrii
Mais si, laissant cette législation ultérieure de Byzance et songeant surtout à la Gaule, nous entendons rester aux abords du y"* siècle, quelles raisons peut-on bien entrevoir de cet usage, si connu et favorisé alors, de la donatio ante nupiiasf G*est là le point le plus intéressant à nos yeux^ si nous ne voulons rien oublier de ce que la tradition romaine a pu fournir comme antécédents de notre coutume matrimoniale et de notre douaire français. — Il est surprenant que les constitutions du fias-Empire, si abondantes souvent dans leurs motifs, ne se soieot pas davantage expliquées sur les origines et les raisons de cette donatio ante nuptias. « Sponsalitia largitas, — pro pudore accepta — pro remedio nuptiale », tels sont les termes vagues qu'il est seulement possible de glaner dans les textes, en dehors de ce dessein si nettement exprimé plus tard par Justin et par Justinien, de contrebalancer la dot. Mais si Ton cherche à pénétrer les considérations qui ont dû conduire, les familles romaines à cette convention antenuptiale si usitée, voici les motifs divers et assez complexes qu'il est possible de conjecturer.
Le sentiment, sans nul doute, a eu son rôle dans le développement de cette donation ante nuptias comme nous le retrouverons au douaire français. Et j'entends par là ce sentiment, de tout temps naturel au coeur de l'homme, qui le porte à marquer, par quelque témoignage de gratitude, le jour où il se voit assuré d'obtenir celle qu'il a choisie et qui doit le suivre en sa demeure pour se donner toute à lui, en lui servant désormais de compagne. Les Prudents de Rome n'avaient-ils pas eux mêmes à s'occuper parfois de ces présents, déjà accoutumés et remis avant le deductio in domum? Juvénal n'a pas emprunté au morgengab des Germains ce qu'il nous rappelle incidemment à titre d'usage romain : illtid quod
coîïaturam.,. i» (de 458). Et rensemble du texte fait comprendre qu'il devait se rencontrer des femmes ou des familles manifestant des exigences abusives quant aux donations ante nuptias.
l'union conjugale au bas-empire. 229
prima pro nocte datur. Quand la donatioa ante nuptias a pris tant d'importance, un lexte du fias-Empire la désignait encore en ces termes « imiversa pro pudore accepta W », où loD a cru retrouver aussi quelque écho d'une phrase de Tertullien. Au surplus, il est une décision de Constantin passée au Bréviaire d'Âlaric, qui témoigne bien de la part faite au sentiment dans cette institution du Bas- Empire, lorsqu'il vient décider que la donation, au lieu de tomber tout entière par la mort du fiancé survenue avant le mariage, devra être conservée pour moitié si la mort n'avait frappé qu'après le baiser de fiançailles : intervenienteosciiloW. Ainsi la femme mérite cette donation comme en récompense d'avoir promis de se donner. Voilà ce qu'implique déjà cette coutume de la sponsalitia largitas. Constantin d'ailleurs l'avait dit lui-même d'un autre mot quand il l'avait qualifiée donatio mariialis quœ pudicitiœ prœmio cessit (2). Et pour tenir compte de tout le sentiment qui Ta inspirée, il n'est pas excessif de conjecturer que la direction chrétienne, en écartant les mauvaises chances du divorce, en ranimant et relevant le sens de l'union conjugale, en faisant mieux comprendre au mari ce qu'il doit comme chef à celle qui va s'abandonner à lui, dut grandement contribuer dans le Bas-Empire ti développer un usage que l'Église favorisera toujours, au moyen âge, sous les divers noms de donatio ntiptialis, dotalitium ou sponsalitium. Mais de véritables institutions juridiques ne sauraient
(1) Novelle de Valentinien III, tit. XII, n'> 8.
(2) L. 5, C. Th. (3-5). Il n'en sera pas de même, ajoute Constantin, jiour les quelques cadeaux qu'aurait pu remettre de son côté la fiancée : î»Jod raro accidit
(3) L. 24 C. (5-6), en la sauvegardant au profit de la femme contre la confiscation encomne par le mari.
(4) N'est-ce pas Rome qui nous a transmis Tidée de cette fameuse maxime juridique « Pas d'intérêt, pas d'action », entendue surtout de Tin- ^êt purement pécuniaire? Rome, où toute question litigieuse se ramenait au quanti res est, et si volontiers, que les fiançailles mêmes se sont longtemps conclues en spansiones pécuniairement formulées et sanctionnées,
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reposer tout entières sur des considérations sentimentales. A Rome surtout, le génie tout positif de son droit poussa toujours à la recherche et à la combinaison des raisons plus précises ou plus tangibles d'utilité (3). Envisagée de ce point de vue, la dojiatio ante nupiicLs peut nous apparaître comme une coutume, réclamée par Tintérét légitime de la femme, et non moins utile à une meilleure observance du mariage; coutume qui, dès lors, pouvait se développer du jour ou furent levés les principau^i obstacles qui n'avaient pas permis à Tancien droit romain de la connaître. Du côté de la femme, cette donatio ante nuptias devait être justement demandée. L'usage immémorial voulait en effet qu'elle apportât une dot ad onera mairimonii. C'est le mari qui en lirait parti, qui gardait par devers lui toutes les économies et profits réalisés au moyen de cette dot, qui conservait aussi sans partage toutes les acquisitions qu'il avait pu faire en vivant avec sa compagne, encore qu'elle l'eut secondé et lui eut donné ses enfants comme Aeredes sui. Celle-ci n'avait rien de plus à demander que l'exacte restitution de sa dot ; et, devenue veuve, abandonnée à elle-même, demeurait sans droit de prétendre davantage. N'était-ce pas là un système singulièrement dur pour elle et déplorable dans les unions modestes, où la femme avait peu de fortune personnelle? — Le mari pouvait et devait sans doute souvent tester en sa faveur. Mais quelle assurance d'avenir, au moment de contracter l'union, que ce testament laissé à la discrétion du mari! La veille du mariage était l'instant des légitimes et sages prévoyances, où la famille peut intervenir pour les deux fiancés, pour la jeune fille plus encore! D'ailleurs la tradition romaine ne permettait aucune libéralité irrévocable après la deductio in domum. Autant de raisons pour inspirer au père ou aux parents de la fiancée, à celle-ci même, la volonté de se faire consentir par celui qui l'épouse et avant de
et donnant aux juges à examiner et à estimer : « quanti inUffuerat eam uxorem acdpi aut dari. — Aulu-Gelle, IV-4-2.
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s'engager en mariage, une donation destinée à mieux assurer son veuvage, et à lui tenir compte du concours qu'elle doit apporter au mari par sa dot et toute sa collaboration de bonne compagne. C'était coipme un remède aux défectuosilés du vieux système romain « pro remédia nuptiale », dit quelque part Justinien. 11 se conçoit donc très bien qu*il soit devenu d'application si fréquente, et comme donation importante. Et les choses ainsi comprises, rien que de naturel à y voir une certaine contre-partie de la dot, sauf à ne pas forcer l'idée, comme en Orient.
Dès que cette donation fut entrée et répandue dans Tusage, on comprit aussi le bien qui pourrait en résulter pour soutenir toute l'institution même du mariage. Déjà la dot, à elle seule, aux temps classiques, avait pu servir de léger frein contre les répudiations téméraires, lorsqu'on avait vu imposer {ob divortium ou propier mores), soit à la femme, des retentiones^ soit au mari, de plus promptes restitutions. Le Bas-Empire, encore plus désireux d'arrêter l'abus des divorces, allait trouver, comme pénalités civiles, des moyens plus puissants, en appliquant, au tort des femmes, la privation de leur dot entière, parce qu'il pouvait aussi faire subir, au tort des maris, le paiement anticipé de lâdonatio ante nuptias. Lier ainsi les maris d'avance, sur leur fortune, afin de les mieux astreindre indirectement à leurs devoirs de mariage, telle semblait devenir au Bas-Empire l'une des raisons de cette donation maritale (i). — Et j'ajoute encore qu'elle devait contribuer à rendre plus fréquent le concours juridique des deux époux. Car de même qu'il fallait au mari le concours de sa femme pour aliéner le fonds dotal, de même aussi pour aliéner les fonds compris dans la donatio ante nuptias. Cette institution nouvelle marquait donc un progrès sensible dans les conceptions du droit romain relatives à l'union conjugale.
Mais comment s'expliquer maintenant que la coutume
(1) C'est ce que nous avons vu à propos du divorce, dans le Bréviaire d'Âlaric et la lex Romana Burgundionum.
232 NBUViÈME COURS.
et la jurisprudence des temps classiques n'aient pas tenté plustôtde mieux, assurer la situation des épouses et des yeuves, et se soient bornées à leur ménager la restitution de leur dot, en s*en remettant pour tout le reste à la discrétion du mari? — La raison, je la vois toujours, car elle revient sans cesse, dans ces traditions de la potestas et de Yaynatio qui ont si longtemps pesé sur tout le mariage romain ! Tant que l'épouse sine manu resta dans son groupe de famille distinct et civilement étrangère à ses enfants, comment aurait-il été question de réclamer du mari une donation importante et irrévocable ante nuptias? Pouvait-elle alors être assurée personnellement à la femme, pour être transmise ensuite par elle aux enfants qui n'héritaient pas de leur mère. Tout le système romain y faisait obstacle. Il n'y avait donc, au jour du mariage, qu'à débattre et fixer la dot stricte de la femme, pour s'assurer de sa contribution aux charges du ménage et à l'établissement futur des enfants. Au mari de voir plus tard, à l'heure de sa mort, ce que pourrait paraître demander la situation de sa veuve. — C'est le sénatusconsulte Orphitien, qui, en appelant enfin les enfants à l'hérédité de leur mère, commença de supprimer le grand obstacle aux arrangements ante nuptias. Tout ce qui se fit ensuite, pour démolir peu à peu le vieux système de famille romaine, ne pût que servir aux progrès juridiques des données et des institutions de l'union conjugale. Mais l'idée même de demander du mari une donatio ante nuptias comme destinée à contrebalancer la dot, a pu déjà commencer de prendre son libre cours après l'Orphitien, dès la fin du ii* siècle. Et nous ne saurions oublier que les premières constitutions impériales, qui nous laissent entrevoir quelques débuts de cette donation, nous sont rapportées par Justinien comme se rattachant aux Sévères et traversant ce m* siècle où déjà le sens juridique de l'association conjugale semblait s'améliorer W.
(1) On a imaginé d'autres origines à cette donation anJte nuptias, que les uns ont voulu voir venir, dans TËmpire romain, d'une imitation de la
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Khàouha juive et d'autres de quelque usage d'abord spécial aux Gaulois, à peine indiqué par César. Mais il n'apparaît rien de tout cela dans la masse des textes romains relatif à cette donation. A quoi bon se détourner ainsi, par érudition pure, sur des données mal connues, cherchées à tous les points cardinaux en Occident ou en Orient? Et ne suffit-il pas de creuser an peu Thistoire et les principes du Droit Romain, en s'aidant de l'analyse des sentiments humains et du sens des nécessités pratiques, pour voir nattre et se déyelopper. à Rome même, cette donation ante nupUasf — J'en dirai autant d'une autre idée sociologique, qui aurait bien surpris Constantin et Justinien, colle de trouver dans leur législation nouvelle de la vpoumUtia largitas quelque survivance ou réminiscence lointaine de l'achat des femmes.
Autres réformes du Bas-Empire relatives au mariage
— Conclusions.
Uuaioo conjugale, mieux conçue entre les époux, n'est pas tout ce que nous montre la période du Bas-Empire. Elle nous fait voir aussi les effets de cette union mieux compris à l'égard des enfants : 1* en reconnaissant le rôle et les droits de la mère à côté de ceux du père, et, comme parenté civile, toute la cognatio maternelle en face de Vagnatio; 2"" en protégeant aussi les enfants légitimes contre les unions nouvelles et successives de leurs auteurs, après veuvage ou après divorce; 3" en suivant clairement le dessein de réprouver les unions irrégulières par unedifféreQce de traitement vis-à-vis des enfants venus hors mariage. — Je ne puis vous parler que brièvement de tous ces points; mais ils se rattachent de trop près à l'histoire des traditions romaines sur le mariage, pour que j'omette de vous les faire observer.
Les nuptiœ sine manu des temps classiques n'impliquaient pas en droit, pour mari et femme, la communauté des enfants. J'entends par là, cette notion d'un même rapport juridique pour unir les enfants à la mère aussi bien qu'au père, et qui n'est autre que l'application justement poursuivie de cette idée, que les enfants nés de leur union leur sont également redevables, également chers, et doivent compter autant pour Tun et l'autre et pour leur double
famille. Nous en sommes là depuis des siècles ; tout notre droit est bâti sur cette idée, et rien ne nous paraît plus naturel et plus simple. Les Romains ^ sont-ils venus?
Longtemps leur patria potes tas et leur agnatio s'y opposèrent. L'enfant n'était point, pour sa mère, un agnat, mais rien qu'un cognât, à qui ne pouvait Tunir nul lien de puissance et d'hérédité. L'épouse semblait venue dans la maison du mari pour lui assurer desjusti iiberi, en donnant son concours naturel de maternité et son concours pécuniaire de la dot. Voilà tout pour le droit. Mais l'enfani ne concernait au point de vue du jtis civile que le mari et sa famille. La femme sut jiiris et mariée sans manus, était si bien isolée dans le droit classique que les jurisconsultes le proclamaient ainsi : mulier caput et finis familisB suœ. Et l'on peut observer combien la mère tient peu de place dans tout le système juridique romain, jusqu'à l'époque des Antonins, où nous avons vu s'introduire quelque première donnée d'hérédité civile et de dette alimentaire réciproque, entre la mère et ses enfants. L'esprit Romain d'ailleurs, à la fin du second siècle, n'en était pas encore venu à envisager le droit et le devoir de l'épouse devenue mère, comme semblables à ceux de son mari, même avec direction laissée à ce dernier.
Mais la notion d'un vrai droit maternel va se développer à mesure qu'on descend vers le Bas-Empire. L'union conjugale, qui se resserre tandis que le potestas se désagrège, y conduira. La doctrine chrétienne, si portée à comprendre et à soutenir le droit naturel des mères, ne manquera pas d'y pousser fortement. Et, sur celte question même, on entend saint Augustin déclarer que pour marier les filles, c'est la volonté de la mère qui doit être préférée à celle de tous autres parents, du moins quand le père n'est plus là(*) « Mater, cujus voluntatem in tradenda filia^ omnibus, ut opinor^ natura praeponit ».
(1) Ad Benenatum, lettre 254. — C'est à propos d^une orpheline, confiée
Suivons donc un instant ces tendances nouvelles, afin de les voir pénétrer dans les coutumes et dans la législation du Bas*Empire. Bien des questions se posent à ce sujet pour ce qui concerne Tautorité domestique, la tutelle, la succession, enfin toute la parenté même. Mais les tex^tes n'abondent pas.
L'autorité domestique sur les enfaots du mariage, c'était, de tradition romaine, la patria potesias conçue comme un pouvoir à peu près absolu sur la personne, le travail et les biensdes enfants de tout kge. Cette potestas ne devait appartenir qu'à l'homme : ancêtre ou père. Or ce principe de la vieille construction romaine subsista toujours; et jamais la mère ne devait être admise au partarge ni à l'exercice de cette po testas, même en l'absence ou à défaut de son mari. Aussi ne sera-t-il jamais question pour elle, même au Bas-Empire, des prérogatives caractéristiques de la potestas, comme faculté d'acquérir par ses enfants, de les compter comme heredessui, d'avoir sur leurs biens paternels un usufruit semblable à celui du père sur les bona materna. Elle n'avait pas davantage, jure potestatù^ le droit d'imposer son consentement à leur mariage ou d'intervenir dans leur divorce. Tous ces attributs resteront exclusivement paternels avec le droit d'émanciper l'enfant né du mariage, ou d'adopter d'autres enfants. Et par suite, l'enfant qui a perdu son paterfamilias deviendra toujours sui jurisy même en présence de sa mère survivante. Tout cet ensemble de solutions demeure exprimé ou supposé dans les constitutions rapportées aux Codes impériaux, ou dans le Bréviaire d'Alaric. Ce dernier même rappelle encore très
à son église, et qui semblait vouloir renoncer au mariage conseillé par certains parents, que saint Augustin a écrit cette phrase. lOn exagérerait de beaucoup sa portée, en s'imaginant quUl a voulu enseigner une doctrine générale plaçant la mère avant tous autres, même avant le père. — Il a lui-même déclaré ailleurs, nettement, qu*il était de droit que le père exerçât Tautorité domestique le premier.
sommairement les lignes principales de l'antique potestas dans VEpitome qu'il a extrait de Gaïus pour l'usage des Gallo-Romains U).
Mais, à côté de CQWQpotesta$i\\\\j quoique déjà tempérée, demeure encore si imposante et riche en prérogatives égoïstes pendant toute la vie du père, on peut déjà voir se dégager dans la tradition romaine la notion d'un droit tout autre pour la mère, s'exerçant même en présence du père, surtout à son défaut. C'est une autorité différente, conçue comme essentiellement protectrice ou tutélaire, de laquelle on rapprocherait bien mieux notre conception moderne du pouvoir domestique, lîllle n'est, dans ce nouveau droit romain, que la consécration des affections et des devoirs qui découlent si naturellement de la maternité.
Aux Antonins revient l'honneur d'avoir commencé de développer en droit romain ces effets juridiques du rapport de filiation maternelle. Ils ont surtout institué l'hérédité réciproque. Mais la dette d'aliments, la reverentia due à la mère, sont affirmées aussi dans plusieurs fragments des jurisconsultes. N'avons-nous pas vu même, donné comme décision d'espèce, cet ordre d'Antoninle Pieux qui retirait à un père son enfant en puissance pour en confier la garde à la mère, sur la demande de celle-ci ob nequitiam patris, ut apud eam filius moretur. C'était déjà reconnaître quelqu'idée de contrôle et de garde maternels, même en présence et à l'encontre du père.Ulpien nous rapporte que des rescritsde Marc-Aurèle et de Sévère, rendus exjustissima causa^ suivirent ce premier exemple (2). Il n'y avait pas là pourtant de principe général posé en faveur de la mère, mais un remède nouveau, administré par niesures de circonstances, contre les excès de là potestas. Il faut venir jusqu'à Diûclétien pour trouver le principe largement proclamé (par innovation législative, comme il le
(1) c Jn poteBkUê patrum sunt Jim ]fix legitimo matrimonio procreaU. FeminoB nec fiUo» ex sencUos inpotestaU hahent ]». (2)L.l, §3, D. (43-30).
déclare lui-même), et pour le cas si important de divorce (0? La loi porte qu'il appartieadraau juge d*estimer: a lUrum apud matrem an apud patrem^ matrimonio separato^ filii morari ac nuiriri debeant. Si donc au père seul devait rester le jus potestaiisj n'était-ce pas affirmer le principe d*un devoir ou d'un pouvoir semblable pour la mère, en ce qui concerne cette fonction éminemment tutélaire et protectrice de la garde des enfants.
A défaut du père, surtout quand il n*est plus, le rôle et les droits de la mère semblent devoir naturellement passer au premier plan. Tel n'était pas pourtant le droit ancien de Rome. A la suite du mariage sine manu, la mère, devenue veuve, était juridiquement écartée, comme étrangère à ses enfants, dont elle n'avait ni la garde ni la tutelle, attribuées aux agnats. Contre un système si dénaturé la réaction ne pouvait manquer de se produire, mais elle fut lente.
La garde des enfants (sinon leur tutelle) pouvait sans doute être destinée à la mère par le testament paternel. Il est probable que cette disposition était fréquente (^). Mais à défaut d'une volonté exprimée par le père, nul principe de droit ne prononçait pour la mère. Et nous savons que jusqu'au m* siècle, la garde des pupilles donnait lieu à de fréquentes difficultés entre mère, cognats et tuteurs. J'ai dit déjà qu'Alex. -Sévère, au m* siècle, semble avoir énoncé et édicté le premier cette idée si simple que la garde, l'éducation des enfants : « nulli magi quam mairi eorum cornmittenda est », du moins tant qu'elle ne se remarie pas. Et ce nouveau principe sera consacré au Code de JustinienC^). Fidèle à cette même pensée, le Bas-Empire devait reconnaître à la mère le pouvoir de donner ou de refuser
(1) L. un. C. (5-24).
(2) L. 1, § 1, D. (27-2). — Et c'est toujours le testament romain que nous retrouvons prêt h, remédier, dans la famille, aux vices ou aux lacunes du jus civile.
soQ consentemeot au mariage de ses enfants mineurs : Dous layons tu (0. A défaut du père, tout ce qui regarde la protection de la personne des enfants lui fut donc attribué.
Mm la tutelle j qui impliquait surtout le gouvernement des intérêts, pouvait-elle, comme chez nous, être dévolue à la mère? Longtemps le droit Romain y résista. Même, alors que fut tombée en désuétude la tutelle perpétuelle sur les femmes, il restait encore à rencontre de la mère, pour la reconoaitre tutrice de ses enfants, cette double objection qu elle n*était pas agnate, et que la tutelle était d'ailleurs un office essentiellement viril. 11 n*y avait donc pour elle ni tutelle légitime, ni même tutelle testamentaire ou dative pouvant être ordonnée par le père ou conférée par le magistrat. J'ai déjà rappelé que les Ântonins et les Sévères a ont rien changé à ces principes. — Et pourtant comment empêcher la mère de se préoccuper des biens et de la tutelle de ses enfants? Il est probable qu'avant le sénatus* consulte Tertullien, les mères étaient admises à quelque intervention pour faire désigner dos tuteurs, ou les faire destituer. Déjà Nératius avait dit(^) qu'il est bon que le magistrat tienne grand compte du testament maternel désignant des tuteurs, sauf à lescoofirmer. Maissila mère était ainsi encouragée, conviée même par le sénatusconsulte Tertullien,' à se préoccuper de la tutelle de ses enfaots, la fonction de tutrice lui demeurait toujours interdite à ellemême comme office viril. Alexandre-Sévère le redisait encore, et sans doute à une mère : « ultra sexum feminesB infirmilatis taie officium est » (3).
Ce principe si rigoureux n'a cédé qu'au Bas-Empire, devant les progrès du sens naturel des affections, secondé par la direction chrétienne, si favorable aux mères. C'est en 390, par une constitution des empereurs Valentinien etThéodosele Grand, ques'établilpour les mères devenues veuves le
(1) V. page 199.
droit de prétendre à la tutelle dative de leurs enfants, mais avec la condition d'une promesse préalable et solennelle de ne point se remarier (0. Les réserves abondent dans cette constitution, qui prend soin de répéter que la tutelle ne leur est nullement imposée; que, d*ailleurs, elles ne pourront être appelées qu'à défaut de tuteur légitime... Mais le vieux principe romain, si oublieux des droits et devoirs de la mère, était définitivement ébranlé. — On peut remarquer, au point de vue juridique, que cette grande innovation va coïncider avec la jurisprudence nouvelle qui permettra aux femmes de renoncer au bénéfice du Yelléien. Cette renonciatiou ne s'imposail-elle pas en effet pour la mère tutrice? — Mais il n'est pas inoins utile d'observer pour l'bistoire des mœurs et des sentiments, destinée à éclairer celle des institutions du Bas-Empire, que cette constitution est due aux princes si souvent dominés ou conseillés par saint Ambroise. Ne date-t-elle pas aussi du temps où sainte Monique, la mère de saint Augustin, morte en 384, venait de donner le plus touchant et le plus illustre modèle des mères chrétiennes se dévouant, comme veuves, à l'éducation et à la sauvegarde de leurs enfants!
La mère, une fois reconnue tutrice de ses enfants par tout l'Empire, ne devait pas rester placée en arrière des tuteurs agnats. Les mœurs devaient conduire à lui donner sur eux une préférence bien naturelle. Justinien le décidera ainsi pour l'Orient, mais il en fut de même pour les Gallo-Romains. Si le bréviaire d'Alaric se borne à rapporter la constitution de 390, on peut voir, par contre, dans Vinterpretatio et dans la lex romana Burgundionum^ tit. 36, la mère nettement appelée avant tous les agnats : « qui-
(1) L. 2, C. (5-35) : Maires, quœ amisHs viris tuteîam administrandorum negotiorum in liberos postulant, priusqttam confirmaiio offidi talisin easexjureeveniatfateantura^tis, sacramenlo prœstito^ad alias nuptlas non veiîire, etc. Ce texte est également rapporté au Code Théodosien et au Bréviaire d'Alaric. Et il montre bien par Fensemble de son t«xte : amissis viris,.. ad alias nuptias, qu'il n'avait été fait d'abord que pour les mères légitimes.
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bus omnino mater, si tuielam stisci^yere voluerit, licito et jure prœponitur. La décision est semblable à celle qui est donaée daos la loi Gombette (^). Or, la mère ainsi préférée, de toutes parts, n'est-ce pas un indice nouveau et frappant de ces rapprochements qui se produisaient alors entre les coutumes de ces deux sociétés barbare et gallo-romaine, sous la même direction des sentiments naturels et chrétiens?
Si la mère a ainsi retrouvé beaucoup du rôle et des droits que la nature et la raison lui assignaient contre Tantique et étrange système du droit romain, — la parenté par la mère ou cognatio^ ne devait-elle pas aussi regagner du terrain contre Vagnatio qui l'avait systématiquement refoulée pendant des siècles dans la sphère du droit? Il semble écrit au fond de nos cœurs que les ascendants ou proches collatéraux de notre mère, nous touchent d'aussi près et nous sont unis des mêmes affections que les parents paternels! Et tout mariage, en donnant un père et une mère légitimes aux enfants, semble bien destiné aussi à leur assurer les liens d'une double parenté. Le droit romain avait donc fait violence à la nature des choses en ordonnant artificiellement tout son système de famille, d'hérédité et de tutelle, sur l'agnation seule. D'ailleurs certains indices de vieux usages de réunions familiales où entraient les cognats ; de nombreux exemples de dispositions testamentaires en leur faveur; le rôle qui parait leur avoir été souvent réservé dans les tutelles datives ou dans la garde des enfants, tout démontre qu'il a existé dans les
(1) V. son tit. 85 : € âiè mater tutelam suscipere voleruity nulla et parmklaprœponatur ». — Il faut y joindre encore le titre 59 de cette môme loiqnî^Bubordounant nettement les droits de la mère à la fidélité de sonveuvage, témoigne si bien dans son langage de Tinfluence de la coutume chrétienne dn Bas-Empire, c Si nubere, electa ccLsUtate distulerit, fiUi cum omne facuîiate in ^us solutio et potestaie consistant ». Et ne semble-t-il pas que pour ces barbares, peu soucieux des constructions classiques, c'est la poi^ttas même avec sa jouissance légale des biens de Tenfant qu'ils concèdent à la mère?
mœurs et usages de la société romaine, de libres réactions contre Tétroit et rigoureux système de la famille agaatique, avant même que le droit positif soit revenu à reconnaître quelques effets civils à la cognatio W.
11 mit bien longtemps à y parvenir. A la fin du second siècle, rhérédité légitime n*est encore ouverte que pour la mère. Les Antonins n'ont sûrement pensé qu'au seul lien naturel de la mère et de l'enfant, pour l'ériger en lien civil. Et même ils n'avaient rien fait pour sauvegarder au profit de l'enfant Thérédité maternelle, puisque, si l'enfant de justes noces était encore sous puissance paternelle, toute l'hérédité était acquise au père, en pleine propriété, en vertu même de sapotestas. Tant qu'il en devait être ainsi, comment songer à étendre le droit d'hérédité vis-à-vis d'autres parents maternels?
Constantin ouvrit la voie qui permit au droit positif d'aller plus loin, pour la cognation. C'est lui qui établit^ dans une constitution justement célèbre, ce principe nouveau :
(1) Il est bien à remarquer que, durant la période classique, tout ce qui nous est dit du rôle familial des cognats, ne semble venir que de deux côtés : soit des historiens ou littérateurs, faisant allusion à de vieux usages d'aasemblées de parents ; soit de clauses testamentaires appelant des cognats à rhérédité ou à la garde et tutelle des enfants du de ctyuê. Les jurisconsultes, dans leurs livres ou expositions de doctrine, ne font allusion à aucune prérogative de cognats, pouvant intervenir pour modérer la potestas ou contrebalancer VagnaUo^ tandis que les écrivains, comme Sénèque nous laisseront bien entendre tout ce qu'ils ont dû dans le fait, à leur mère, ou à leur oncle maternel (avunculua), — N'en faut-il pas conclure, ce que j'ai dit déjà (p. 57), que Rome a du d'abord connaître, comme tant d'autres sociétés, les affections et le rôle naturels de la parenté du sang, avant que les constructions juridiques Romaines, si rudes et systématiques, se soient bâties peu à peu dans le sens de Iskpotatas et de Vagnatio, mais aussi du libre testament, et sans autre souci des données naturelles que de laisser aux mœurs et aux volontés testamentaires le soin de réagir. C'est bien l'esprit du droit classique, et il fallut longtemps pour entamer et refaire juridiquement ces constructions si absolues. — Qui regarderait bien, trouverait plus d'une analogie à relever dans l'histoire des constructions féodales et nobiliaires de notre ancien droit d'aînesse.
que les bona matemay dévolus à des eafanls alienijuris^ ne seraient soumis qu'à la jouissance du père, sans qu^il pût en disposer comme de son propre bien(0. La propriété de ces biens maternels étant ainsi assurée aux enfants, selon toute justice et toute raison, il devenait possible et devait paraître juste d^assurer aussi bien aux descendants, aux nepotes ex filiay l'hérédité de leurs aïeuls maternels. Arcadius et Honorius le décidèrent ainsi en 395; et la mesure s'étendit à tous les biens venus ex materno génère. La vocation des cognais pouvait enfin s'élargir. Aussi, en ligne collatérale même, certains cognats parmi les plus proches furent peu à peu appelés à hériter et à concourir avec les agnats. On peut suivre aux Codes Théodosien et de Justinien, ou dans le résumé des Institutes, la série des principales constitutions par lesquelles il fut fait place, dans l'ordre des legitimi heredes, à tels ou tels cognats, mais timidement, sans mesure générale, et toujours en conservant comme principe théorique la préférence de Tagnation. La novelle 118 devait enfin reconnaître et proclamer (mais seulement au cours du vi* siècle et pour l'Orient) que, dans l'ordre des affections et l'organisation de l'hérédité, la parenté maternelle due au mariage compte autant que la paternelle. D'après cette Novelle, la parenté par les liens du sang sera seule envisagée comme titre héréditaire. C'est la notion naturelle de cognatio qui l'emporte, enfin, sur les données artificielles de Vagnatio. Et Justinien avait si bien le ferme dessein de poursuivre jusqu'au bout cette grande œuvre, qu'il n'a pas manqué, dans cette même Novelle, de supprimer aussi toute tutelle spéciale des agnats. — Uagna- ^to allait ainsi disparaître, comme institution juridique, dans Tensembie du système familial. Il ne restait que \di potestas réservée au père ou à l'ancêtre, comme pouvoir domestique destiné à maintenir une plus forte discipline et une
(2) L. 1, C. (6-60). £Ue est rapportée aussi, mais avec quelques légères différences de texte, au Code Théodosien et au Bréviaire d'Alaric (h.-t.).
concentratioa plus grande du patrimoiae dans chaque maison.
En Occident, les Gallo-Romains du y* siècle en étaient restés, quant à la cognation, à ce régime singulièrement complexe qui a précédé la novelle 118. On peut le voir au Bréviaire d'Alaric(*) qui a conservé les principales constitutions du Code Théodosien. Il est plus facile encore d*en prendre l'aperçu sommaire au titre « des successions » dans la lex romana Burgondionum. Là encore c'est Vagnatio, malgré des dérogations nombreuses, qui prédomine en principe. Et le n** 9 le redit expressément, par forme de conclusion (2). — L'institution du mariage comme source d'une double et égale parenté [per feminas sicut pervirilem sexum), n'avait donc pas encore reçu son achèvement dans la société gallo-romaine. Il sera possible, sans doute, d'entrevoir d'emblée, chez les Barbares, des notions plus naturelles et plusjustes sur la parenté maternelle. Mais serait-il bien judicieux d'affirmer qu'ils ont eu, là, à combattre et à renverser une tradition romaine toute contraire? Non, quand on a pu voir combien les mœurs et la législation du Bas- Empire s'étaient d'elles-mêmes engagées dans cette voie, et lorsque Justinien, bientôt après, sans rien devoir aux coutumes barbares, allait rétablir toute la cognatio^ pour donner sa conclusion définitive à cette direction nouvelle et rénovatrice du droit Romain.
Le Bas-Empire n'a pas vu seulement relever, dans ses mœurs et dans son droit, le rôle assigné par les justes notions du mariage à la mère et à la parenté maternelle. A un autre point de vue, mais toujours dans l'intérêt des en-
(1) V. le titre ; de legitimis heredibus,
(2) Tit. V, 11° 9 : c Sciendum tamen est agnafoSj.etiam longiori gradu posiioSj cognatis proximioribus anti/erri.
fants, il s'est soucié graDdement de les protéger contre le dommage moral ou pécuniaire auxquels pouvaient les exposer les mariages successifs de ceux qui les ont mis au inoode, et à qui incombe l'impérieux devoir de ne pas les oublier ou les sacrifier. La législation, depuis Constantin, est toute empreinte de ce souci des enfants, soit à rencontre des divorces, soit pour encourager, de la part des mères surtout, l'observance et la dignité du veuvage, et finale* meDt restreindre le droit de disposition de tout époux qui passe à de nouvelles noces.
A regard des veuves^ c'est à la fin du iv* siècle, non dès Constantin, que semble avoir commencé cette réaction. Le Code de Justinien nous a conservé trois constitutions des empereurs Gratien et Valentinien, promulguées à bref délai (380-381-382), et qui datent bien visiblement de Tépoque où saint Ambroise et d'autres pères de l'Eglise multipliaient leurs traités, leurs prédications, leurs lettres, pour enseigner, surtout aux femmes, la beauté chrétienne d'un veuvage pieusement conservé et consacré à leurs enfants. Aleur suite, la législation n'allait pas craindre de s'engager dans cette voie, si délicate d'ailleurs pour le droit positif.
D'abord elle vint prescrire à toute veuve d'attendre, non plus seulement dix mois mais au moins une année, avant de se remarier, sous peine d'être notée d'infamie et déclarée déchue de toutes libéralités reçues du défunt « si qua et feminay perdito marito^ intra anni spatium alteri festinaveritiiubere nW. Il faut lire le texte de ces constitutions pour se rendre bien compte de la réaction morale qui les a précédées et qui les inspire, quand l'Empereur, voulant expliquer pourquoi il édicté caducité et non confiscation, vient ajouter : « ne in his^ qiiibus correctionem morum induximics^ fisci videamiir habere rationem *> Eh! n'avons- Qous pas vu déjà que la veuve, pour prétendre à la garde
(l) L. 1^ C. {de SecuTidis nuptiis).
et à la tutelle de ses enfants, devait renoncer à toute pensée d*un second mariage. — Mais rien de pareil n'apparaît encore ordonné aux hommes veufs, qui gardaient intacte leur patria potestas sur leurs enfants, et qui n'étaient astreints, a religione luctus », à nul délai de viduité.
C'est dans le règlement des questions pécuniaires que se précise surtout ce droit nouveau, conçu dans Tintérèt des enfants. L'ancien droit de Rome et la jurisprudence classique n'avaient rien établi qui témoignât d'une préoccupation protectriceenverslesenfantsd'un*premiermariage(*). Nulle mesure spéciale n'apparaît prise, même au temps des Antonins et de Sévère, pour les empêcher d'être abandonnés ou frustrés au profit d'un parâtre ou d'une marâtre! Ici encore la liberté d'agirà sa guise etde disposer de son biea semblait avoir primé toute autre considération : pèreou mère remariés ne devant compte qu'à leur conscience de toutes libéralités excessives, faites au nouveau conjoint. Et, d'ailleurs, comment songer à tant de précautions contre les seconds ou subséquents mariages, quand la faculté du divorce, ancrée dans les mœurs, permettait de rompre et de se remarier si aisément. Le souci des enfants, n'étant pas encore invoqué, même contre les divorces, pouvait-il biea s'élever à l'encontre des libéralités?
Avec le sens meilleur de l'union conjugale et du devoir envers les enfants, le droit va changer. Du reste, à une époque ou s'était développée dans l'usage la donation maritale anie nupttas comme pendant de la dot, il se conçoit mieux qu'on ait eu la pensée d'empêcher père ou mère de dissiper, au préjudice des enfants, les biens ainsi groupés et affectés au mariage. Telle fut la raison de mesures toutes nouvelles et complexes, sans doute, mais qui témoignent du moins d'uneconception législative élevée,au tant que subtile. Ce système nouveau se rencontre à la fois aux cas de veu-
(1) Le titre de Secundis nuptiis, si ample au Code de Justinien et déjà au Code Théodosîen, est inconnu dans le Digeste et les écritsdes Prudents.
Tage ou de divorce. Et je l'indique d*un mol seulemenU Au cas de veuvage^ il fut interdit tout d*abord aux mères qui passaient à un second mariage, de disposer en aucune manière (en faveur de leur nouvel époux ou même d'autres pr sonnes) de tout bien qu'elles auraient reçu par libéralité de leur premier mari(^). Donatio ante nuptiaSy dons entre-vifs ou à cause de mort, institutions, legs ou fideicommis, tout est prévu. Dès lors qu'elles se remarient, la jouissance seule de ces biens leur est maintenue avec faculté d'en régler le partage entre ces enfants du premier lit, auxquels la propriété doit être absolument réservée. Tel est l'objet de la célèbre constitution : afeminœ » de 382, qui passa du Code Théodosien dans le Bréviaire d'Alaric. — Elle n'était disposition législative etimpérative que pour les veuves. Mais le Bréviaire d'Alaric, qui nous Ta transmise plus complète que Juslinien, nous fait connaître un dernier paragraphe et des plus curieux, à l'en* droit des veufs. Aux pères remariés, l'Empereur ne croyait pas encore pouvoir imposer, en droit positif, de pareilles restrictions si contraires aux antiques données de \e\xv patria potestas. 11 se borne à dire qu'il leur recommande, envers les enfants de leur premier mariage, la même sollicitude, et qu'il l'espère d'eux comme l'accomplissement de leur devoir : « Similiter admoneri maritos volumus et pielatis et legis exemple; quos, etsi vinculo non adstringimiis,,, relu gionis tamen jure cohibemus ut sciant a se promptius sperari contemplatione justitiœ, quod necessitate propositx observationis matribus imperatur ». Conseil et admonestation; quel langage singulier pour un législateur! Mais quel texte précieux, en histoire, pour saisir sur le vif l'inspiration religieuse et la rénovation des mœurs, qui stimule la législation au risque de la pousser trop loin, jusque dans le domaine de la morale et du sentiment. On ne devait pas d'ailleurs tarder à passer du conseil au précepte, quant aux
yeufs eux-mêmes. El une novelle de Théodose II (de 444), rapportée à la fois au Gode de Justinien(^) et au Brériaire d'Alaric, vient enjoindre formellement, au père remarié,de conserver aussi aux enfants tous les biens qui lui sont venus par leur mère. La mesure était ainsi complète, telle qu'elle reparaîtra dans notre ancien droit par VEdù des secondes noces.
Pour les cas de divorce, ces mêmes empereurs Théodosc et Valentinien devaient songer à la protection des enfants de Tunion ainsi brisée : tout au moins quand elle a été rompue par la faute de l'un des époux. Et ils Font fait dans cette grande constitution de 449, consacrée à la limitation des causes de repudium. Ils ont considéré que la dot et la. donatio antenuptias, tout spécialement destinéesà régler entre époux les rapports pécuniaires du mariage, et qui déjà, nous l'avons vu, servaient à assurer la sanction des règles du repudium, devraient servir de même à sauvegarder l'intérêt si légitime des enfants. Si le mari a eu les torts, la femme, qui a pu recueillir aussitôt sa donatio ante nuptias, doit laconserver intacte à ses enfants, en propriété. Si les torts viennent de la femme, le mari, libéré de SSL donatio, gagne et garde la dot; mais à la condition de la réserver entière pour les enfants « nec uilam alienandi seu supponendi memoratas res, permitimus facultatem » (2).
Ainsi se trouvait affirmée de tous côtés cette idée générale et toute nouvelle, qu*aux enfants, nés d'un précédent mariage, devait être réservé ce qui dans la fortune des époux a été comme affecté à leur union, ce que les textes du Bas-Empire nous désignent souvent sous le nom de « lùcra nuptialia )i ou « quid quid ex nuptiis obvenit ».
Nulle autre mesure ne semble avoir été prise dans le
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droit romain du Bas-Empire, ea vue de rOccideut^ et ne se reocoutre au Bréviaire d'Alaric. Mais les empereurs d'Orient devaient encore imaginer une autre restriction, celle qui interdit aux. pères ou mères remariés, même sur leurs biens personnels, de faire à leur nouveau conjoint une donation d'une quotité supérieure à une part d'enfante Telle est ridée et le principe de la loi a Hac lEdictali /> due aux Empereurs Léon et Anthémius et datée de 469. Cette loi « Hac Edictali » ne faisait nullement double emploi avec la loi Femz'na?^ et semblait encore plus rigoureuse puisqu'elle atteignait les pères ou mères dans la libre disposition de leur propre bien. Mais, comme elle ne créait qu'une incapacité partielle de donner, et à rencontre du nouveau conjoint seul^ sans indisponibilité générale des biens, elle était à coup sûr d'application plus simple et moins gênante. Aussi la verrons-nous passer plus tard en France et parvenir, seule, jusqu'à nos jours.
Pour achever de nous rendre compte de la tradition venue de Rome, sur l'ensemble desinstitutions matrimoniales, il faut l'interroger aussi sur la condition des enfants nés en dehors du mariage. Ici encore le droit romain a eu des conceptions qui nous apparaissent singulières et qui ne peuvent s'expliquer, qu'en les rattachant au système artificiel de la Palria potestas et de YAgnatio.
C'est pour nous une vérité élémentaire que des enfants, oés hors mariage, sont regardés comme illégitimes aussi bien vis-à-vis de leurs deux auteurs, qu'ils n'ont de parenté civile avecaucun d'eux et moins encore avec l'ensemblede leurs familles; que leurs droits de succession sont restreints vis-à-vis de la mère comme du père; — mais qu'ils peuvent acquérir cet ensemble de qualités et de droits, des deux côtés, par la légitimation due à un mariage subséquent* Tout repose en effet, pour nous, sur cette donnée, qu'ils sont
illégitimes, pour avoir été mis au monde en dehors du ma* riage et qu'ils ne peuvent venir a la légitimité que par le mariage. Et si on va au fond des choses, c'est Tidée que ces enfants sont nés d'un désordre et qu'il faut tout remettre dans Tordre du mariage, qu'un tel système tend à fortifier.
Or est-ce ainsi que les Romains ont compris les choses? Bien s'en faut, du moins jusqu'au Bas-Empire, qui n*a fait que s'en rapprocher.
Qu'élait pour eux un enfant légitime ou, pour mieux dire, un justus filiusl C'était l'enfant rangé légalement sous la patria potestas; si bien que la notion de jusius filius ne se concevait que du côté de son père et non vis-à-vis de sa mère. Tant ie père était bien seul à compter dans ce système juridique romain! — Oui, à l'égard du père, l'enfant peut bien être légitime, héritier sien, ayant toute l'agnation familiale. Mais par quelle voie? Sans doute par les justes noces, comme source principale; mais aussi bien par Tadoption, douée des mêmes effets quant à la potestas eikVagnatio, Rien d'autre n'était possible en droit civil. Un père, se bornant à avouer publiquement des enfants ex concubinatu ou spurii, ne leur eût donné aucun droit légal. Il n'eut rien fait pour eux, même en épousant leur mère après leur naissance et à la suite de concubiaat; tandis qu'il leur conférait la plénitude des droits de famille, rien qu'en les adoptant, et à lui seul. Tel était le droit Romain primitif, tel est encore le droit classique, avec son système familial fondé sur la potestas.
Pour la mère, il n'y avait pas au sens romain de legitimus ou justus filius. En dehors de l'antique manus^ l'enfant n'était jamais pour elle qu'un cognât, mais aussi bien l'enfant du concubinat, même le spurius, le vulgo quœsitusy et avec la même force que l'enfant issu des justes noces. Aussi et quand bien même celui qui l'a rendue mère, Teût épousée ensuite, c'était bien pour la morale sans doute; mais rien n'eut été changé entre elle et ses enfants, quant au droit. Si le mariage n'y pouvait rien pour elle,
l'adoption moins encore, puisqu'il était de tradition absolue que les femmes ne, sauraient adopter; l'adoption n'étant qu'une question de potestas et A*agnatio.
Avec un tel système et plus on y réfléchit, plus on doit se convaincre que Vadrogalio, aux temps classiques, dut avoir un de ses principaux mobiles dans le désir des pères naturels de s'attacher leurs enfants illégitimes comme justi filii et sui heredes^ à une époque où n'étaient connues à Rome ni la légitimation par mariage, ni notre reconnaissance d'enfant naturel. N'oublions pas d'ailleurs, pour nous en rendre mieux compte, qu'il pouvait y avoir à Rome, par le jeu même de ses institutions, un bien plus grand nombre d'enfants classés hors mariage faute de conîiiibium, soit avec les esclaves, avec les latins juniens ou pérégrins, avec des affranchis mêmes, sans compter les fruits d'adultère que rien ea droit classique n'empêchait d'adopter. Mais combien surtout pouvait être fréquente l'adoption d'enfants ex concubinatu, puisque cette liaison supposait l'idée même d'une affection durable pour la mère qui n'avait pu être épousée, et par suite pour les enfants de cette union (U.
D'ailleurs, sans recourir à l'adoption, le père avait pleine faculté de donner à ses enfants naturels tout ce qu'il jugeait bon de leur transmettre. Son droit de disposer n'était gêné spécialement, à leur endroit, par aucune incapacité, par aucune limite* Il pouvait aussi les instituer héritiers à coté de ses agoiats ou même de ses heredes sui. Car le libre testament du paterfamilias reparaît, ici encore, pour fixer le droit de toute sa maison, suivant les inspirations bonnes ou mauvaises de sa conscience.
(1) Aussi ne serais- je pas éloigné de croire que ce besoin de favoriser ses enfants naturels, en les élevant au rang de justi liberi, peut expliquer l'admission et le développement de cette adrogation des impubères, devenue si importante aux temps classiques, comme aussi les précautions dont elle fut entourée au point de vue de la morale publique. Comment en douter, quand on a vu combien les Romains abusaient alors de l'adoption? V. page 104.
Tout ce vieux droit Romain nous montre-t-il assez les conséquences aussi étranges que Iqgiques de ssLpatria po testas, pesant sur toute 'l'institution du mariage? Il faut venir au Bas-Empire pour le voir soumis à de sérieux changements* qui témoignent d'un souci plus grand de l'union conjugale, mais qui vont retomber sur les enfants nés et laissés en dehors d'elle. C'est Constantin qui commence à frapper les pères dans leur faculté de favoriser leurs enfants illégitimes, comme il va leur offrir le remède de la légitimation par mariage subséquent.
Quelques dignitaires de l'Empire, saos adoptions formelles, avaient laissé, par testaments ou par donations, tout ou grande partie de leurs biens à des enfants issus de leur commerce avec des femmes de conditions très inférieures : ex ancillay vel liberta^ vel scenica, vel tabemaria^ vel humilia vel abjecta, etc., bref quelqu'une de ces catégories de femmes qu'il n'était pas permis aux sénateurs de prendre licitement pour épouses. L'empereur a vu dans leurs libéralités comme un dessein de traiter ces enfants à l'instar d'enfants légitimes. Il s'indigne, suivant son humeur parfois violente, déclare ces dignitaires passibles d'infamie, et décide que tous les biens devront faire retour aux vrais enfants légitimes ou à la famille. Même décision, avec torture en plus, contre les femmes qui auront attiré sur elles les libéralités. Et si même, la famille n'agit pas à bref délai pour reprendre, c'est le fisc qui bénéficiera de ces « libéralités impures » (L. /, C {h.t). C'étaitlà comme une loi d'indignation, excessive dans le fond comme dans la forme. Et le Bréviaire d'Alaric n'a pas même reproduit cette loi de Constantin, que Justinien déclare inapplicable. D'autres constitutions avaient suivi pour régler celte question avec plus de mesure. Mais toutes prendront soin de rappeler l'initiative de Constantin, depuis celles du Code Théodosien jusqu'à la longue novelle 89 de Justinien. Finalement, ce droit du Bas-Empire semblait s'être fixé en ce sens que ni les enfants nés hors mariage (fût-ce d'un concubinat), qi
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leur mère, ne pourraient recevoir par libéralité du père rien d'autre cfu' une part assez réduite, et plus réduite encore en présence d'enfants légitimes (^).
L'adrogation des enfants naturels ne semblait en rien touchée par cette loi de Constantin, qui se bornait à proscrire les libéralités. Tout porte à croire qu'elle resta permise et pratiquée dans- la suite du Bas-Empire (2). On la voit même rappelée et encouragée,, comme une belle mesure paternelle, dans une constitution d'Anastase en faveur des fils et filles « per divinos affatus patribus suis in arrogaiionem sucepios vel susceptas ». Mais Justin, successeur d'Anastase, ne fut pas du même avis. Il sut constater que Tadrogation, ainsi entendue et pratiquée, pourrait favoriser le désordre et vint décider qu'à l'avenir, un père ne pourrait sedonner des enfants légitimes que parle mariage W. C'était désormais prohiber l'adoption des enfants naturels; et Justinien- dans sa Nov. 89 maintiendra cette défense, en établissant d'ailleurs un mode de légitimation par rescrit du prince et même par testament, qui pouvait remplacer l'adoption, pour les cas de mariage subséquent reconnu impossible.
Constantin, d'autre part,, avait commencé d'offrir aux pères cette voie de la légitimation par mariage, qui nous semble encore la mieux conçue et la plus morale. Nous n'avons par le texte de sa constitution qui sans doute ne fut qu'une mesure temporaire. Mais elle nous est rappelée par
(^) V. an Cîode de Justînien : le titre de naturalibus liheris^ nn de ceux qiii manquent au Digeste. Ce titre existe aussi au Bréviaire d*Alaric (4-6) avec des constitutions de Valentinien, Gratienet Théodose.
(2) Nous ne trouvons rien k cet égard dans la législation romaine de TOccident.
(3j L*6 et 7, C* (ht.) « Inpoêterum vero sciant omnea îegWmis matrimoniis ^gilimam sibi posteritatem quœrendam,,, Injustajuimque Uhidinum desideria nulla de cœtero venia defendet., quum nimis indignum^ nimis sit impnimJlagUiis prasêidia quœrere.xU etpetulanUœ servire Uceat et jus nomenque patris, quod eis denegatum est, id altero îegis colore prœsumant (an. 628).
d'autres lois postérieures de Zenon, puis de Justinien, qui vinrent fixer cette institution dans .la législation de l'Empire d'Orient. — Mais ni le code Théodosien, ni les lois romaines des royaumes Wisigoth et Burgonde ne portent trace de cette légitimation par mariage, inconnue en Occident, jusqu^à ce que le droit cauon Tait reprise et foodée comme une institution neuve, destinée moins adonner au père la potestas et un hères suus, qu'à légitimer le bâtard vis-à-vis de chacun de ses auteurs et leur double famille.
La mère, en effet, restait toujours dans Tombreau travers de ces mesures diverses du Bas-Empire. C'est qu'en fait, les questions de libéralités et de légitimation ne se posaient pas de même à son endroit, non plus que celle de la potestas. D'après les senatusconsullesTertullienetOrphitien,les droits d'hérédité réciproque, entre la mère et les enfants, n'étaient-ils pas réglés pareillement pour les femmes devenues mères, avec ou sans mari âge? N'avaient-elles pas aussi bien droit d'aliments? Rien n'y fut changé. — D'autre part la potestas ne leur étant pas accessible, il ne pouvait guère se concevoir d'effet juridique entre la mère et l'enfant, à titre de légitimation par mariage subséquent. A devenir l'épouse de celui, dont elle a été la maîtresse ou la concubine, elle gagnait sans doute, vis-à-vis de lui, de n'être plus frappée des incapacités nouvelles, établies au Bas- Empire pour reprendre les libéralités faites à la mère des enfants illégitimes. Mais, vis-à-vis de ses enfants, nulle incapacité de donner ou de tester ne l'atteignait encore, tant que l'idée nouvelle de bâtardise, due pour une grande part au Christianisme, ne fut pas venue creuser une distinction plus profonde entre les fruits de son mariage et ceux de toute autre liaison. Or cette idée nous ne la voyons guère s'introduire dans la législation romaine qu'au temps de Jfustinien. C'est lui d'abord, qui dans une loi bien curieuse de son code, vint décider, à rencontre des femmes de haute
AUTRES RÉFORMES OU BAS-EMeiRB. 2S5
condition, que leurs bâtards (spurii) ne pourraient ni succéder ni rien recevoir en concours avec leurs enfants légitimes (*). « Ce serait chose indigne de notre temps », ajoutet-il. Mais il ne voit pourtant rien à redire à ce concours des enfants naturels et légitimes, s*il s'agit d'une femme ordi*^ naire, même de condition libre, ainsi qu'il l'exprime formellement. — Plus tard il devait pourtant agir, et bien durement, contre les enfants nés d'unions adultérines ou incestueuses, en déclarant qu'ils ne pourraient rien recevoir ni rien prétendre de leurs auteurs, pas même des aliments. « hle neque naturalis nominatur neque alendus est a parentibus, neque habebit quoddam ad prœsentém legem participium )} (^). L'enfant n^ hors mariage, dans celte législation nooYelle du vi" siècle, allait donc se trouver atteint vis-à-vis de sa mère, comme de son père, au nom des exigences de la morale et de la pudeur, comme le répète volontiers Justiaien. C'est une pensée de réprobation et de dureté même, contre les enfants, qui commence à se faire jour. Il faudra voir jusqu'où elle sera poussée à travers le moyen âge et le droit canon, sous le terme courant de « tache de bâtardise » quirejaillira même sur la condition socialede ces enfants. — Ici, du moins, le droit classique des Romains s'était montré plus juste, plus humain. Un des beaux textes de Papinien nous a rapporté que nulle incapacité relative aux charges publiques ne pouvait frapper, de son tem'ps, les enfants nés du plus regrettable commerce, parce qu'ils en sont tout innocents. « Spurii decuriones fiunt et ideo fieri potest ex incerto quoque natus ! Non enim impedienda est dignitas ejus qui nihil admisit (3).
(1) € MuUeres illustres^ quihua castitatis ohservatio prœcipaum debitum «««... y^ L,6 C (6-57).
(2) Nov. 89.
(3) L. 6, pr. D.(50.2).
tionnellenient, son pécule caslrens ou quasi-castrens. Cornrnent Tidée d'une collaboration d'un vrai ménage entre les époux, aurait-elle pu naître, d'autant que la femme filiafamilial n'acquérait, elle aussi, que pour son paterfamilias! Telles étaient bien les conséquences, souvent rappelées aux textes de la jurisprudence classique, où presque toujours <>n sent Isipatria potestas planant sur tout l'ensemble des effets juridiques du mariage, malgré quelques atteintes venues des empereurs à partir d'Auguste.
On est frappé pourtant, dans les textes du Bas-Empire, de beaucoup moins sentir la préoccupation ou l'intervention constante de ce tte potestas, II est certain que, dans les constitutions de Constantin et de ses - successeurs relatives au mariage, mari et femme sont bien plutôt supposés seuls en présence, comme sui juris. Serait-ce à dire, que Ton en était venu à l'émancipation légale par mariage, comme dans nos coutumes françaises? Non, sans doute. Le mariage n'a jamais émancipé les enfants de plein droit, ni dans le droit Romain du Bas-Empire, ni même en nos pays de droit écrit. Mais ce qui est vraisemblable, c'est que l'émancipation, accordée par le paterfamilias lui-même, était devenue de plus en plus fréquente. Et l'œuvre du Bas-Empire a fortement contribué à son développement dans l'usage. — Déjà sans doute, aux temps classiques, Témancipation avait du commencer de se répandre, parce qu'elle devenait parfois indispensable ou utile, et que beaucoup de ses inconvénients avaient été conjurés. D'un côté, les antî* ques usages du groupement familial, d'où semblait venue cette notion juridique des alieni juris ^ avaient dû s'altérer avec les progrès et les conquêtes de Rome, avec les séparations fréquentes de l'ancêtre et de ses descendants à travers les nombreuses régions du monde romain. L'expédient du pécule profectice ne pouvait suffire toujours, non plus que les mesures et les faveurs d'Auguste pour le pécule caslrens. L'émancipation, donnant aux fils une véritable liberté d'action et de patrimoine, avait dû s'imposer maintes fois,
comme nécessaire ou préférable, dans Rome et dans ïorbis romanus. D'autre part, cette émancipation n^avait plus rien d aussi fâcheux après les grandes réformes successorales des Préteurs, qui suffisent à témoigner qu'elle était bien entrée dans les mœurs. Aussi les textes classiques parlent-ils déjà de « favor emancipationis ». — Or, il nVst pas à douter que c'était surtout aux enfants établis ou mariés, que cette émancipation volontaire devait principalement être concédée. Peut-être même devait-elle s'appliquer plus encore pour les filles, soit au moment du mariage, soit en cours d'union, pour éviter les inconvénients qui ne pouvaient manquer de se produire par l'interposition constante à'wnQpatria poiesias entre la femme et son mari W.
Néanmoins le paterfamilias restait seul maître de l'émancipation. Il l'a toujours été. Et il pouvait arriver souvent que l'intérêt pécuniaire, sans compter Tamour de sa puissance, le détournât d'émanciper. Emanciper son enfant, n'était-ce pas abdiquer aussi le moyen et le profit d'acquisitions avantageuses ;>er5MÔ;>c/am;?^7'5onam? Et cette objection dut se présenter plus forte encore à l'esprit des patres Romains, au lendemain du sénatus-consulte Orphitien, quand il devint possible pour eux de profiter de l'hérédité maternelle attribuée à l'enfant, s'ils le maintenaient alienijuris.
La législation romaine n'a commencé d'y parer qu'avec Ck)nstantin, lorsqu'il eut résolu d'instituer les bona materna. Voici comment il y fut amené. En réduisant le droit de potestas à l'usufruit de ces biens pour la vie du père, n'allait-il pas encore plus le détourner d'émanciper ses enfants, puisque l'émancipation devait éteindre son usufruit avec sa puissance même? Aussi Constantin l'avait prévu; et dans la même constitution, il avait pris soin de décider que si le père, en concédant l'émancipation, dé-
(1) Ex. : L. 18 (5-4).
chargeait ainsi les bona materna de sa jouissance légale, il gagnerait ]e tiers de ces biens en pleine propriété, comme par juste retour (0. Nul doute que cette importante constitution, qui a été conservée dans TOccident et insérée au Bréviaire d'Alarîc, dut fortement aider au développement des émancipations. Anastase ne fera qu'y joindre une simplification des formes jadis si compliquées. — Or il était naturel que cette émancipation fût suscitée tout spécialement par le mariage des enfants. Tout le progrès des idées d'union conjugale devait y pousser à son tour, pour mieux réaliser cette pensée que les époux doivent être entièrement l'un à l'autre. Et ainsi peut s'expliquer ce fait, incontestable d'ailleurs, que mari et femme, dans la législation du Bas-Empire, nous semblent bien plus ordinairement supposés sui juris; que la femme, surtout, n'y parait plus autant disputée par la patria potestas à l'autorité naturelle du mari; et que dès lors, le droit romain s'acheminait de lui-même à Tidée si naturelle et juste d'un foyer libre et juridiquement distinct, pour correspondre à chaque union conjugale.
(1) L. 1, C. Th. (8-9), lia utfilius, accepta munere liheratis reique suas dominus effectué^ ne videatur ingrattis, terUam partem cwttoditœ sibi rei muneris causa fparenti offerat. Aussi e8t-ce encore, à partir de Constantin, qu'on voit les enfants, coupables envers leurs pères, exposés à une révocation d'émancipation pour cause d'ingratitude. V. Fr. Va t. n® 260 et L. 1 C. (8-50) (art. 367).
La tradition matrimoniale des Germains venus en Gaule.
Les sources.
Puisque nous n'avons pu trouver dans la tradition romaine, même au Bas-Empire, l'ensemble des données essentielles sur lesquelles a reposé notre institution française da mariage, il faut chercher maintenant si toutes ces notions, ou quelques-unes d'entre elles, ne nous seraient pas venues d'autres sources également lointaines.
L élément romain si fort qu'il nous apparaisse par le système «ntier de nos études classiques^ n'a pas été le seul à compter dans notre civilisation française, comme dans notre droit. Il y a donc lieu d'interroger encore d'autres traditions antérieures, et surtout du côté des Germains, pour voir ce qu'ils auraient pu nous transmettre quant au régime de famille et aux coutumes matrimoniales.
Il est un autre élément de tradition, auquel on a pu songer, mais dont je ne puis vous dire qu'un mot, c'est le fonds prétendu des antiques Coutumes gauloises ou celtiques.
Certains auteurs ont pensé que les populations gauloises, conquises par César, et qui devaient avoir leurs coutumes matrimoniales distinctes de celles de Rome, ont pu, ont dû même les conserver durant les quatre siècles de pleine domination romaine. Ces coutumes auraient ainsi
subsisté obscurément jusqu'à l'époque de l'iovasion germanique, mais assez vivaces encore pour reprendre leur force dans la confusion qui a suivi la chute de l'empire d'Occident. Telles de nos institutions, surtout notre puissance maritale et notre communauté entre époux, auraient pu, dit-on, venir de là.
C'est un sujet de dissertations presque indéfinies, que cette question des origines gauloises^ dans notre droit, sans compter celle de leur plus ou moins grande conformité avec les coutumes germaniques (*). Rien n'est plus obscur, en l'absence d'éléments précis et suffisants de discussion. Certes, s'il fallait admettre, sans preuves ou traces positives, la perpétuité d'un droit celtique sous le joug romain, il n*y aurait pas a priori d'objection contre l'idée d'appliquer cette thèse à la persistance des coutumes familiales et matrimoniales. Il n'en est point qui tiennent de plus près aux mœurs et qui restent plus chères aux peuples vaincus. Mais encore faudrait-il quelque témoignage formel ou des indices sérieux, pour être en mesure d'affirmer les. traits vraiment distincts de ces prétendues coutumes celtiques destinées à durer, et pour être autorisé à croire que les Gaulois, devenus sujets de Rome, n'auraient pas suivi la tradition et les lois romaines en ce qui concerne le régime des gens mariés.
Or sur quoi a-t-on appuyé l'hypothèse de ces coutumes gauloises?
D'abord et presque exclusivement sur deux phrases de César, où il nous dit, pour l'époque où il conquiert les Gaules : i"" que les maris avaient pleine puissance sur leurs femmes comme sur leurs enfants ; 2"* que la dot de l'épouse se trouvait mise en commun et conservée avec un fonds égal tiré de la fortune du mari, pour garder
(4) V. à ce sujet César, De helh gallico^ ch. VI, n~ 11 et s., où il s'est proposé de comparer Gaulois et Germains et où il les montre différents, surtout quant au régime de la propriété, mais sans rien mettre en parallèle au sujet de leurs familles et de leurs mariages.
et attribuer au survivant la masse entière de ceiie pecurûay grossie des fruits W.
J'examinerai soigneusement, plus tard, ce second usage, en discutant le problème des origines de la communauté. El nous verrons bien qu'il faut conclure qu'il n'y a été pour rien, comme n'impliquant nulle donnée de vraie communauté d'acquisitions ou collaboralio, mais rien qu'une réserve mutuelle ménagée d'avance à l'époux survivant. — Mais que penser même du passage, qui reconnaît au mari la puissance absolue sur sa femme {vilâB nedsque potestas)^ et où l'on voudrait voir l'origine de nos idées de puissance et d'autorisation maritales? Les Romains connaissaient aussi, dans la manus, ce pouvoir si excessif sur l'épouse, semblable à leur patria potestas. Et n'avons-nous pas vu que c'est cette potestas même qui, supprimant toute idée d'un droit pour la femme traitée en alieni jurisy a formé dès l'abord le principal obstacle aux notions de véritable association conjugale, qui devaient prévaloir dans notre mariage français! Comment donc tirer une vraisemblance sérieuse de ces quelques lignes de César, si brèves et bien trop incomplètes, pour nous donner une idée suffisante de toute la coutume matrimoniale des Gaulois?
Le mot de César n'aurait d'importance que, si en disant Viri in uxores^ sicut in libéras, vitse necisgue habent potestalem, il avait eu surtout en vue de signaler et d'affirmer pour le mari seul, et non pour le paterfamilias, cette puissance sur l'épouse. Alors nous aurions bien quelque trace précise d'une vraie coutume de puissance maritale au foyer
(1) Voici d'ailleurs le passage entier de César, n® 19 : <r Vm quanta^ peeunias ab uxoribus dotU nomine acceperunt, tantas ex suis bonis œsUmationé factâj cum dotibus communicant, Hujus omnis pecuniœ coiyunctim ratio habetur, fructusque servantur. Uter eorum vita superârit, ad eumpars utriusque cumfrucUbus superiorumiemporum pervenit. Viri intixores sicut in Uberos vitœ nedsque habent jwtestatem ; et quum pater famiUœ, illustriori loco natusy decesait^ ejus propinqui conveniunt et, de morte, si res in suspicionem venit, de uxoribus in servilem modum quœstionem habent. Et si cornpertum est, igm atque omnibus tormentis excruciatas interficiunt.
propre des deux époux, encore que puissance bien excessive. Mais il ne le dit pas, puisque sa pensée est surtout d^indiquer que cette puissance domestique est aussi absolue m uxorem quam in liberos c'est-à-dire, sans doute, sur toute la descendance, et qu'à la ligne suivante il parle lui-même du Gaulois paterfamilias. N^en était-il pas ainsi dans la manus romaine réservée au chef de famille, sur les femmes de ses fils comme sur la sienne? — Et nous ne saurions omettre de rapprocher ce que dit Gains des Galates, qu'il a connus dans l'Asie mineure, et qui pensaient avoir une patria potestas presque semblable à celle des Romains (t).
Tout ce que nous dit César, en d'autres passages, au sujet de certains mariages entre Gaulois ne nous donne aucun indice appréciable. Et nulle part, il ne s'y voit non plus rien de vraiment analogue, ni à la dos ex marito des Germains, ni à la donatio ante nuptias du Bas-Empire, qui ont fait seules pressentir notre douaire futur. 11 serait donc téméraire de présumer que notre coutume française du Moyen âge ait dû quelques-uns de ses traits caractéristiques à d'anciens usages gaulois, remontant jusqu'à César; car serait-ce assez, de partir de cet aperçu aussi vague que séduisant, que le fonds de notre population ayant dû rester Gaulois de race, de tempérament, de caractère même, il en ^ a dû être de même de son droit?
J'ajoute que l'ensemble des recueils du droit romain {jus et leges), pendant les siècles de domination romaine, ne portent pas de trace, en notre sujet, de quelque coutume caractéristique, spéciale à la Gaule (2). Serait-îl admissible
(1) Qaius, I, 55.
(2) Un des rares textes du Digeste, qui parle expressément des Gaulois (L. 9, § 3, D. 28-3), nous dit qu'on appelait chez eux pecuUum les biens extra dotaux de la femme nommé irapa^va en Grèce ou à Rome. Mais, sauf le mot, c'est bien le régime classique des Romains qu'il suppose, avec distinction des biens dotaux et extradotaux. Et il serait singulièrement aventureux de maintenir toute une tradition de puissance maritale sur ce simple terme latin pecuUum, usité pour désigner au delà des Ali)e8 les paraphemaux.
que, dans une partie aussi considérable de l'empire, une coutume matrimoniale, différente en ses principes du régime romain, ait pu se maintenir plusieurs siècles sans qu'il eo soit resté quelque marque? Or on n'en peut trouver ; pas même au code théodosien, ni dans les leges romanâs composées dans les royaumes barbares à Tusage des Gallo-Ronnains?Nous n'y releyons rien que le droit romain lui-même, tel qu'il s'était transmis et modifié au temps du Bas-Empire. C'est bien encore ce que nous révèle le peu, que nous pouvons trouver à signaler, des pratiques gallo-romaines au temps des invasions. Sidoine Apollinaire, quand il raconte en sa lettre 70 l'aventure d'Amantius, nous montre-t-il autre chose que Tusage matrimonial romain avec la dot, la donatio ante nupiiasy et une action repeintutarum pour cette mère, abusée par son gendre qui n'a fourni qu'un sponsalitium dérisoire en lui donnant bientôt trop de petits enfants (0. Et pourtant il s'agit d'une famille d'Auvergne, au cœur même de la Gaule, vers 472. Grégoire de Tours, qui est aussi d'Auvergne, ne nous donnera aucune idée de vieille coutume celtique. Et ce qu'il nous dit, en plusieurs passages, des choses matrimoniales entre Gallo-romains, ne concorde qu'avec le vrai droit romain (2). Enfin, dans les formules dites (( d'Angers », datant des premières années du VI' siècle, qui se rapportent bien au\ usages des Gallo-Romains plutôt que des Francs, que pourrait-on trouver qui dénote quelque coutume matrimoniale celtique, au lieu et place du droit romain(3)?
(1) < Et tuncdemum de sponsalitiœ donationia paucitate mœrere, qvum jam de nepotura numeromtatê gaudehat ». C'est bien la donatio anti nup^ tia9 du Bas-Empire et où donc est l'usage de contredot égale décrit par César?
(2) V. L. 10, n*» 8, le long récit qui concerne le mariage et le divorce à'Eulalius et de Tetradia; — et de même, ce qu'il raconte de saint Leobardus, un Ar\erne aussi, qui renonce par sainteté au mariage voulu par son père, après avoir accompli toutes les conditions de tiançailles dictées par l'usage romain.
(3) I^ coutume du pays de Galles, telle qu'on la retrouve au Moyen
N'oublions pas d'ailleurs qu'il résulte de tout Tensemble de Thistoire, que la Gaule, bientôt conquise parla civilisation de Rome après l'avoir été par ses armes, était devenue dès le 11*" siècle une des contrées les plus florissantes et aussi les plus romaines deTEmpire; qu'elle allait compter, de plus, à partir du nf siècle, parmi les plus chrétiennes. Or le droit matrimonial romain, sous la double action de la raison impériale et surtout du christianisme, s'était sensiblement amélioré « humanisé » depuis les Antonins et plus encore après Constantin, ce qui le rendait d'autant mieux apte à former la législation générale de tout l'Empire. Gomment admettre, dès lors, autre chose pour la Gaule, que l'entière soumission juridique due au génie et au droit de Rome, dans son régime matrimonial aussi bien que dans ses autres institutions. Car il faut bien nous faire à cette idée que, nonobstant souvenirs ou tendances contraires, le droit romain, par la force et la supériorité de ses constructions, a pu aisément prévaloir sur des coutumes antérieures encore confuses, disparates, et dès lors peu résistantes, comme pouvaient être celles des Gaulois au temps de César.
Ainsi, me rangeant d'ailleurs à l'opinion la plus accréditée, je ne puis croire à cette thèse d'un vieux droit celtique ayant pu servir dans les fondations de notre coutume matrimoniale française. Et c'est une question tout autre de rechercher et de démêler, dans le tempérament ou le caractère des Gaulois, qui formait pour leur population un fonds plus intime et plus durable que leur peu de coutumes juridiques, s'il ne s'y est pas rencontré quelque ensemble d'éléments favorables à un développement nouveau du droit français après la chute de l'Empire romain. Nous n'avons guère de moyens sûrs pour raisonner sur de
âge, comme coutume de population celtique, n'offre rien non plus qui raj)pelle Tusage décrit par César, et semble plutôt se rapprocher des mœurs et coutumes primitives analogues à celles des Germains.
tels problèmes, qui restent affaire d'impression autant que de discussion scientifique. Mais si l'on songe que la masse des habitants de notre pays a dû sans doute descendre de cette population généreuse et brillante autant que mobile et nerveuse, déjà décrite par César, — c'est une préoccupation, dont on reste hanté, que de savoir si l'ame gauloise, délivrée de certaines empreintes du génie et du joug romain, ne s'est pas rencontrée en harmonie meilleure avec la race des Francs pour recueillir et développer ensemble l'inspiralion chrétienne : cette inspiration, faite de sentiment comme de raison, dont est sortie notre coutume française des gens mariés, ainsi que beaucoup du génie français au moyen âge.
Pour les Germains, la question n'est plus la même, puisqu'ils ont été à leur tour conquérants de la Gaule, qu'ils ont achevé au v' siècle de renverser toute domination romaine, et qu'en outre la barbarie, croissant après les invasions, montre assez que la civilisation de Rome et ses constructions juridiques n'ont plusconservé même rôle et même solidité. Donc la tradition germanique, c'est-à-dire les mœurs et coutumes propres des Germains, apportées d'Ou- Ire-Rhin, conservées par eux en vertu de la personnalité des lois, propagées ensuite par la force même de la conquête et leur suprématie de race victorieuse, ne serait-ce pas là un élément capital des origines juridiques que nous recherchons? Il est donc nécessaire de l'envisager en ellemême, cette tradition, pour voir si ce n'est pas à cette source plus qu'à tout autre, qu'il faudrait faire remonter ces notions essentielles de notre système matrimonial, qui ont manqué au droit romain.
Mais déjà, quant au mariage même, et à toute notre législation du lien conjugal^ nul ne pourrait songer à le soutenir. Il est trop évident que c'a été l'œuvre propre du Christianisme et de son Église d'enseigner et de
construire toute la théorie du lien du mariage, avec son indissolubilité et ses empêchements. Rien de tout ce droit Canon ne se laisse entrevoir dans les coutumes premières des Germains, si ce n'est celte tendance à une grave observance des mariages dont parle Tacite; et sûrement ils pratiquaient le divorce.
Mais, quant aux suites et effetsdu mariage,{au pointde vue de la famille, des enfants, des époux eux-mêmes), on a pu dire et on redit encore volontiers que notre droit français a dû la plus grande et la meilleure part de ses conceptions à un fonds primitif de mœurs et de coutumes venu des Germains. A eux, et presque exclusivement à Tinfluencc de leur tradition, beaucoup d'auteurs songent à attribuer notre système de la double parenté maternelle et paternelle, ol aussi notre grande donnée de l'association conjugale dans tout ménage rendu distinct et indépendant. — Notamment, quant aux traits caractéristiques de notre ancien régime matrimonial, on a voulu voir venir surtout des Germains, ce beau système coutumier du droit des gens mariés qui se composait jadis des quatre institutions suivantes, étrangères au droit romain classique : La. puissance et V autorisation maritale^ pour organiser le rôle du mari, comme chef de Tunion; — le douaire des femmes, pour compenser leur dépendance et mieux assurer leur veuvage; — la communauté^ pour réaliser Tentière compagnie d'existence dans la sphère des intérêts; — le don mutuel au survivant pour joindre à cette communauté le témoignage des sentiments d*affection et de prévoyance, qui découlent si naturellement d'une bonne union conjugale.
Venues des Germains, a-t-on dit; mais qu'entend-on par là? Qu'elles n'auraient été que le développement de coutumes juridiques déjà existantes et bien apparentes chez les Germains en général, et en particulier chez nos principaux ancêtres dans les régions du Nord et du Centre ; les Francs. Tout cela, comme on l'a répété tant de fois, c'est l'élément germanique opposé à Télément romain ; et
en faisant presque abstraction de toute autre influence qui aurait pu s'exercer, au cours des siècles, dans cette société gallo-romaine et barbare, si remuée alors; en omettant surtout de porter une attention suffisante sur tout ce qui a pu sortir, en coutume, des suites de la direction chrétienne, commencée déjà au Bas-Empire.
Ou ne Taffirme pas, sans doute, avec autant de précision et d'assurance pour chacune des quatre institutions, dans lesquelles nous apparaîtra fixée au xiii^ siècle, depuis longtemps, notre coutume française. On le dit plus fortement de deux d'entre elles : de notre autorité înaritale sur la personne et les biens de la femme, qu'on croit pouvoir rattacher en droite ligne à l'affirmation d*une coutume générale des Germains, appelée le mundium marital; — du douaire, qui serait provenu uniquement des usages germains de la dos et du morgengab donnés par le mari. — La thèse n*est plus aussi catégorique, ni quant au don mutuel ni quant à la communauté pour laquelle on a imaginé tant d'autres origines. Mais il en est beaucoup qui pensent que le don mutuel et la communauté elle-même (quoique n'ayant apparu que plus tard), avaient du moins leurs vraies sources cachées dans les mœurs et usages primitifs des Germains. Et comme, dans la loi des Francs Ripuaires, se manifestent déjà des préludes significatifs de l'une et l'autre institution, on n'a pas manqué d'exposer (comme allant de soi), que ce qui est écrit dans cette loi, ne saurait être régardé que comme coutume d'origine purement germanique. Nous aurons plus tard à le discuter (^). II importe donc,pourrétudedetoutesces graves questions de notre histoire juridique, d'envisager soigneusement cette tradition des coutumes germaniques antérieures, et d'y faire comme un inventaire des précédents se rapportant à notre sujet, — de le faire ^wviùwi pour les Germains passés en Gauley(\u\ ont le plus compté dans l'histoire de notre droit.
(1) V. p. 449 et 8.
Mais que savons-nous des Germains^ de ce que pouvait é}re, aux premiers siècles de notre ère, et au delà du Rhin, le fond propre et original de leur droit, c'est-à-dire de leurs coutumes familiales et matrimoniales? Que savonsnous, (car là est la question), de ce qu'il pouvait être à l'heure même des invasions, c'est-à-dire avant que leur triomphe et leur établissement dans la Gaule romaine, les aient exposés à tant d*influences nouvelles, capables de faire modifier ou dévier leurs usages primitifs? Or, j'y insiste tout de suite; car il importe d'y songer, à ces causes qui ont dû exercer une action si grande sur les mœurs et coutumes de ces bandes guerrières, s' avançant peu à peu dans la Gaule pour s'y établir. — Mais il suffit de s'y arrêter un moment, pour reconnaître qu'ils ont du être soumis dès leurs débuts à une triple influence, que voici d'un mot.
En ce qui concerne les mœurs^ et cette partie des mœurs les plus voisines du droit, comptons d'abord le fait même de la conquête^ c'est-à-dire tout le changement d'idées et d'habitudes qu'ont pu produire, d'une part : la propriété foncière, individuelle, héréditaire, jusque-là si peu connue en Germanie, et s'ouvranl largement pour ces barbares sur Jes beaux domaines enlevés au fisc romain ou aux vaincus; — d'autre part, leur existence simple et chélive dans les clairières de la Germanie, transformée par tout le butin et le trésor des Gaules, par Fhabitation de ces villes et villœ romaines, où ils vont prendre, avec tant de goût généreux ou insouciant pour les libéralités et les largesses, l'orgueil, l'ostentation et bien d'autres vices de parvenus. Rappelezvous ce qu'on a redit, pour les Romains eux-mêmes, des effets de leurs conquêtes de Grèce et d'Orient sur l'état de leurs mœurs, et tout ce qu'on a cru en voir sortir quant à la direction de leur droit, malgré les fortes et rigides constructions des douze Tables. Et les Germains, qui changeaient en outre de contrées, n'avaient pas, certes, de telles fondations juridiques! Mais aussi songez
un peu, de nos jours, aux effets que produiseat d'ordinaire les changements de fortune, ou mieux encore, à ce qu'amènent, comme transformations intimes aussi bien qu'extérieures, la venue et le succès d'une famille rustique introduite et fixée dans les villes. Vous pourrez mieux comprendre ainsi ce qui a pu se passer pour ces Germains conquérants de la Gaule. Qu'il me suffise d*ailleurs de vous renvoyer aux récits d'Augustin Thierry!
Pour ce qui regarde directement leur droit, comptons aussi le contact nécessaire des Gallo-Romains^ avec un droit si supérieurement organisé dans toute la sphère des règles civiles. Tandis que le peu de coutumes apportées par ces Germains, faute de direction législative et scientifique, faute d'écriture même, ne pouvaient être encore que confuses et mal établies; les voici en face d'un droit civil fortement ordonné dans toutes ses parties, et bien mieux adapté aux exigences d'une société fixe et civilisée. Eh bien ! c'est notre comparaison tirée des idées de construction qui revient toujours. Et ne voyez-vous pas que pour ces peuplade^en mouvement, pénétrant dans ce milieu nouveau, leurs usages, leurs coutumes mêmes n'étaient guère apportés par eux que comme des tentes légères et mobiles en face des constructions juridiques romaines,, qui s'offraient aussi à eux dans la mesure de leurs besoins et sauf à les aménager tant bien que mal à leur convenance! Nous reviendrons souvent sur ce point de vue, qui est capital à mes yeux (*).
Mais il faut compter encore, et non comme la moindre influence en notre sujet, la prompte conversion de ces barbares au Christianisme, qui devait si fortement s'emparer
(1) De là, en effet, la peine que nous avons à démêler ce qui est vraiment d'origine germanique, à travers les documents qu'on serait porté tout d'abord à considérer comme des œuvres purement germaniques, telles que les lois barbares et les formules dites formuîœ Salicœ. Ceci sera discuté plus loin, dans ces deux Cours même, et à la fin du XVII* Cours, sur les textes des lois Burgonde et Ripuaire,
d'eux/comme direction morale etintellectuelle. Car c'est de la Rome chrétieDae, bien plutôt que de la Rome païenne, qu'ils vont prendre tant d'inspirations, s'accordant mieusL sans doute avec leurs mœurs et tendances premières Or, cette conversion est déjà fait accompli pour les Wisigoths et les Burgondes dès le début du y"" siècle, et ayant même leur établissement daos les régions de la Gaule où ils allaient se fixer. — Pour les Francs, sans doute, qui déjà s'avaoçaient au N. E. de la Gaule, leur conversion ne dateraque de la fin du cinquième siècle.Mais on sait quel fut son caractère extraordinaire, et combien elle apparut aussitôt sincère et profonde. Elle se produit à Theure même où ils vont achever la conquête de toutes les grandes parties delà Gaule. Or, qu'avoos-nousde renseignements sur euxet leurs coutumes avant cette époque? Mais, pour ce qui a suivi, rhisloire générale nous laisse assez entendre ce que leur adhésion fervente au catholicisme leur valut, dès l'abord, d'entente avec les Évêques, plus tard avec les Papes, et combien leur profita ce concert avec les chefs de l'Église, pour mieux conquérir la masse gallo-romaine et renverser les royaumes ariens. — Il faudra donc songer aussi à toute cette action chrétienne, si rapide alors et si puissante, principalement au sujet du mariage, pour démêler, dans raualyse de leurs usages et de leurs lois, ce qui peut être regardé comme venu de principe germanique ou chrétien.
J'aurai à revenir souvent sur tous ces points. Mais vous entrevoyez au moins dès à présent quelles réserves ils nous imposent. Sans nier a priori qu'un fonds^ vraiment germanique ou barbare, de coutumesjuridiques ait pu passer en Gaule, pour continuer de s'y développer, il est clair pourtant quece qu'on voudrait ressaisir, à titre de tradition germanique, c'est leur fondsabsolument original, tel qu'il pouvait exister, sur les bords mêmes du Rhin ou au delà, à 1 époque des grandes invasions. Et vous devez comprendre que, pour tout ce qui est présenté un peu banalement
comme coutume des Germains, à partir de Glovis, il importe de se bien mettre en garde pour discerner s'il s'agit de droit germanique, vraiment pur et primitif, ou déjà complété, dénaturé, transformé par les suites de la conquête et la double influence chrétienne et romaine. Ce sera pour nous une préoccupation constante et capitale.
Malheureusement il n'est guère de moyens sûrs de démêler partout de tels alliages W, Et je suis obligé tout d'abord, de vous présenter le tableau peu encourageant de nos moyens de recherche et d'inventaire, quant aux. origines purement germaniques. Tout ce que je vais avoir à vous dire, à ce sujet, n'est pas sans doute exclusivement propre à nos études matrimoniales et nous en distraira même un moment; car l'aperçu est plus général. Mais ne vous ai-je par rappelé déjà qu'il entrait dans les données mêmes de cet enseignement, d'y rattacher des notions historiques d'ensemble, à chaque occasion légitime qui se présente?
Avant les invasionSy nous n'avons guère sur les Germains, que quelques lignes de César, se détachant du passage où il s'est proposé de comparer Gaulois et Germains (2); puis surtout le bref ouvrage de Tacite : « De moribus Gernumortim », écrit au commencement du second siècle. J'aurai à vous parler beaucoup de cette Germanie de Tacite^ et à revenir sur la lecture ou l'analyse de quelques chapitres. Mais il est nécessaire d'indiquer d'abord, en ce moment, quel semble avoir été le dessein du grand historien, d'autant qu'il ne s'est révélé nulle part mieux qu'en ce qu'il nous a dit du mariage. .
Tacite a voulu faire connaître surtout les mœurs des
(1) L'a-t-ou bien pu faire, à Rome même, au sujet des rénovations juridiques venues de Grèce ou des autres provinces?
(2) César, De Bello-GaîUco, L. 6, n°" 19 et s.; et aussi, L. 4, u"« 1 et 8-
Germains^ ea décrivant leur pays, leur religion, leur caractère, et Tensemble de leurs sentiments, de leurs idées, de leurs usages (0. Mais, par là même, il a dû faire au moins des allusions à quelques coutumes de nature juridique, sorties des mœurs, et précisément en matière de famille et de mariage où Tintimité est si grande entre mœurs et coutumes proprement dites. Ainsi nous a-t-il transmis quelques données coutumières avec Tesprit qui lui semblait s'en dégager.
A-t-il été narrateur ou observateur sûr et fidèle? Quoiqu'il ne paraisse pas possible d'affirmer qu'il ait vécu ou voyagé lui-même en Germanie, on a bien des raisons de croire que Tacite a eu le moyen et la volonté d'être bien renseigné sur maintes régions, et mieux encore sans doute sur les plus voisines des frontières. Mais il résulte aussi de la lecture de Tacite une impression indéniable : c'est que malgré toute sa sincérité d'historien, il a écrit sous l'empire de préoccupations qui peuvent nous mettre en garde, et dans une pensée d'inquiétude et de patriotisme tout romains. Sa description n'est pas le récit d'un voyageur ou d'un géographe, uniquement soucieux de recueillir et de rapporter sans arrière-pensée le résultat tout objectif de ses observations. Il pressentait aux confins de l'Empire la menace et la pression des Barbares, qu'il voulait dénoncer à l'attention de ses contemporains (2). Il voyait aussi, en té-
(1) Certaines éditions donnent même le titre ainsi : « De origine, siUt, morihti^ ac populis Germaniœ, liber j>.
(2) L'aveu lui en échappe dans ce cri éloquent : Maneat, quœsOj duretq7ie genUhus, si non amor nostri, ai certe odium 8ui,.quando^ urgentibus ImperiifaHs, fiikil jam prœstarefortuna Tnajuspotestqttamhostium discordiam. (n® 33). — Et nous ne pouvons omettre d'obsen'er qu'il parle ainsi à propos des peuples Germains établis alors sur la rive droite du Rhin et destinés à former ceux qu'on appellera plus tard au m* siècle, la ligue ou la nation des Francs^ quand plusieurs de ces peuples, BmctèreSy Cattes, AngrivarienSy Chamaves, nommés par Tacite, et Sicambres, signalés par César et Florus, se seront unis et confondus ensemble pour commencer de franchir le Rhin.
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moin attristé, la faiblesse elle désordre des mœurs romaiQes. Et qu est-il résulté de ce double souci? C'est qu'il a vu saos doute les mœurs germaines, surtout leurs mœurs et coutumes matrimoniales, plus belles et plus parfaites qu'elles ne pouvaient être communément. Il semble avoir trop généralisé ou idéalisé le bien qu'il en a pu savoir, de telle sorte que presque àchaque ligne, on devine une allusion critique au vice des unions romaines. Bref, Tacite, ici, semble par trop rappeler ce qui arrive encore de nos joursquand Tun desnôtres, soucieuxouaffligédecertainscôtésinquiétantsdes mœurs et usages des grandes villes, vient nous dépeindre la viepius simple etplussainedesprovinces ou des campagnes; mais en fermant trop volontiers les yeux sur certains traits d'infériorité, de rudesse, ou parfois même de grossièreté, qui les déparent. — Il nous le montrera en quelques passages. Ils'enfautd'ailleursque Tacite nous ait fourni beaucoup d'indications précises sur ce que nous voudrions surtout \ trouver, nous autres, quant au droit privé des Germains. Sur lesquestionsvraiment juridiques, c'est-à-dire sur la formation et la dissolution des mariages, sur les notions de puissance paternelle ou de puissance maritale, sur lacondition générale des femmes mariées ou non mariées, sur le principe et les effets des arrangements matrimoniaux, d'une action commune ou distincte des époux, etc., on ne saurait trouver, d observations étendues ou décisives. Son dessein n'était que de donner une peinture large et rapide des mœurs, qu'il pouvait signaler comme les plus générales, en Germanie. El, n'étant pas jurisconsulte de profession, il n'a pas dn prendre soin de rechercher et de relever minutieusement les traits vraiment juridiques. Peut-être eût-il été d'ailleurs bien malaisé, dès cette époque, de démêler quelques linéaments généraux et précis d'une prétendue coutume juridique de la Germanie, voire même pour quelque grande région distincte de cette vaste contrée ^i). Et ainsi devrons-
(1) V. ce qui sera dit à la fin de ce coiu*s.
i76 ONZIÈME ET DOUZIÈME COURS.
nous dire que Tacite n'offre pas pour, l'observation des coutumes de droit, une mine aussi précieuse qu'au sujet des mœurs et de tout ce qu'on pourrait appeler le caractère, et rhumeur propres des Germains.
Toutefois, il ressort assez nettement des mœurs et usages décrits par Tacite, que le peu de vraies coutumes juridiques, qui pouvaient déjà se trouver établies chez les Germains, nous apparaissent plus naturelles et, disons le mot, plus humaines que les constructions puissantes mais si artificielles de la famille romaine appuyée sur SB,patria potestas. Ils n'avaient pas de conceptions singulières et systématiques, ressemblant à celles qui étaient venues des vieux juristes ou pontifes romains. Leurs coutumes avaient donc tendance à répondre bien mieux et d'emblée à ces données naturelles de parenté, d'autorité domestique, d'association conjugale, auxquelles le droit romain avait tant de peine à revenir aux derniers siècles, en démolissant peu à peu ses constructions familiales de la potestas et de Vagnatio. Oui, ces Germains, à la veille de pénétrer victorieusement dans les Gaules, mais sans être munis encore de coutumes fermement tracées et construites, étaient du moins demeurés imbus de sentiments naturels, encore que primitifs, jusque dans leurs usages les plus éloignés de •nous, comme la solidarité de famille, les guerres .privées, les compositions, etc., à plus forte raison, dans leui*s données de double parenté tam de matre qiiam de pâtre, et de présent ou pretium nuptiale remis par le mari.
Quoique Rome, déjà, et l'histoire leur aient conservé la qualiFication de Barbares, ils n'étaient pas d'ailleurs à Tétat sauvage. Tacite a bien rendu l'impression, qu'il a éprouvée, d'une race jeune et pleine de sève, accessible aux sentiments élevés et généreux dans sa rude et naïve simplicité, et, par-dessus tout, riche d'avenir. Si l'on veut chercher à s'aider de quelque analogie pour tâcher d'en avoir une vision plus nette et de mieux pénétrer le sens de leurs coutumes, c'est bien plutôt, ce me semble, à la situa-
LA TRADITION MATRIMONIALE CHEZ LES GERMAINS. Hl
(ion et aux mœurs de dos paysans ou habilants les plus agrestes, qu'il conyieodrail de les comparer. Au moins faut* il chercher là où, sans rien des dégradations caractéristiques de ces sauvages dont abuse aujourd'hui la préhistoire du Droit, se pourraient rencontrer quelques ressemblances de naturel simple, naïf et vigoureux. — Voilà la conclusion qui ressort de Tacite, et j'y reviendrai. Car, à mon sens, c'est dans ce caractère et ces tendances des Germains, fournissant un terrain neuf et propice à la doctrine ou direction chrétiennes, pour s'accorder avec elle sur les données naturelles de la famille et de Tunion conjugale ; c'est là, bien plus que dans de prétendues coutumes de droit apportées de Germanie, qu'il faudra chercher tout le secret d'origine et les plans de notre coutume matrimoniale française.
Mais n'avons-nous que César et Tacite? Oui coitime té-^ moignages importants pour l'époque antérieure- au v* siècle. iMais sitôt après les invasions nous trouvons d'autres documents bien plus nombreux;
1"* Les rédactions des lois barbares;
2* Les formules et les chartes ;
3* Les récits d* historiens du temps comme Grégoire de Tours (i).
Ils s'offrent à l'érudition moderne comme riches en renseignements de toutes sortes sur les diverses peuplades germaniques, principalement sur celles qui avaient franchi ie Rhin ou les Alpes. Mais ce sont là des renseignements,
(1) Pour une connaisëance à la fois plus générale et plus précise de ces sources, je ne puis que renvoyer aux développements donnés dans les histoires générales du Droit français comme celles de MM. Glasson et Ea- !»««/ mais en outre et tout spécialement aux préliminaires importants qui ont été consacrée à Tétude même des sources du Droit français dans l'ouvrage de M. Violletf et plus complètement encore dans celui que publie en ce moment M. Brisêaud.
ayant trait pour la plupart aux temps d'après le v** siècle. Aussi maintes réserves doivent être faites avant d'y reconnaître, en toute assurance, des règles ou des coutumes ven ues exclusivementdu pur fonds germanique. Ces réserves s'imposent d*autant plus, que tous ces documents ne nous sont connus qu'écrits en langue latine. Elle était donc devenue aussitôt la langue usuelle des Germains passés en Gaule, même des Francs, puisque tous leurs actes privés ou publics, et le texte de leurs lois elles-mêmes arrêté dès la fin du v"* siècle ou le début du vi*, furent rédigés seulement en latin. Or comment croire qu'ils ont pu conserver ou imposer beaucoup de leurs coutumes antérieures, comme coutumes déjà établies, quand ils n'ont pas su maintenir leur propre idiome? Dans l'ensemble des mœurs d'une population, la! langue n'est-elle pas d'ordinaire une des partieslesplus vivaces et les plus résistantes, même s'il s'agit d'un peuple conquis? — Et comment présumer, d'autre part, que les Francs n'ont rédigé les lois Salique et Ripuaire que pour servir de lois exclusivement personnelles aux hommes de leur race, quand ils n'ont pas su ou voulu les écrire autrement qu'en latin? II y a là, certes, de quoi donner à réfléchir sur l'application véritable de tous ces documents qu'il faut maintenant envisager (*).
Et d'abord les lois barbares, c'est-à-dire, ces rédactions officielles que les peuples germains ont consacrées, tour à
(1) On a prétendu aussi que dans les régions du N. et N. E. de la Gaule, au-dessns de la Seine, les Francs avaient du évincer de bonne heure et juesque complètement la population Gallo-Romaine, si bien quMls n'auraient eu,ù rédiger de lois que pour eux-mêmes, dans ces régions d'Austrasie et de Neustrie. — Comment l'admettre en considérant cet abandon de leur langue qui s'ajoute à tant d'autres témoignages? — Et, changeant à la fois de religion, de langage, de genre de vie (toutes choses qu'ils possédaient plus sûrement qu'un vrai système de coutumes juridiques), devonsnous croire si aisément que nos principes d'institutions matrimoniales ne sont dus qu'à leur apport de Germanie ?
tour, à ]a fixation écrite de leurs coutumes pénales et civiles, comme à la confection de maints règlements nouveaux pour Torganisation de leurs royaumes.
Il est à remarquer que ceux-là ont été les premiers à rédiger leurs lois, qui s'étaient établis en des régions de l'Empire^ Romain. Les plus anciennes lois barbares, à nous parvenues, ne sont pas celles écrites au cœur même de la Germanie, par des peuplades qui ne Tavaieat pas quittée, et d'où nous pourrions plus sûrement attendre la traoscriplion de primitives coutumes germaniques. Ceuxci, Alamans, Bavarois, Frisons, Saxons, Thuringiens, ne semblent bien avoir vu rédiger leurs lois que plus tard [du vu* au IX' siècle), à l'imitation des peuples sortis de Germanie, et principalement sous la direction ou l'impulsion des rois Francs, poursuivant leurs nouvelles guerres et conquêtes sur la rive droite du Rhin. Là conversion chré- • tienne de ces barbares restés en Germanie, s'était même accomplie généralement avant ces rédactions plus tardives. Et d'ailleurs combien quelques-unes de ces lois sontsuccinctessur tout le sujet qui nous occupe, et peu aptes à nous renseigner sur tout leur régime matrimonial !
Les Germains, établis en Gaule ou en Italie, ont compris, les premiers, le besoin de rédiger leur droit, ou du moins partie de leurs usages. Et pourquoi? sans doute pour mieux fixer le véritable état de leurs coutumes, devenues plus incertaines à la suite de leurs migrations, pour en mieux sauvegarder quelques-unes à titre de lois personnelles au contact des Gallo-Romains ; mais aussi pour résoudre bien des questions nées de leur situation nouvelle et commencer d'organiser, pour l'ensemble de leurs sujets, certaines institutions de leurs royaumes. L'imitation des recueils romains devait d'ailleurs les convier à ces rédactions.
Or, parmi ces lois, il en est plusieurs, et des plus considérables, émanées des barbares venus dans la Gaule même, ou devait surtout s'accomplir la grande rencontre de Rome
iSO ONZl&ME ET DOUZIÈME COURS.
et de la Germanie. Les lois des Wisigolhs, des Burgondes et des Francs forment, pour Thisloipe de notre droit français, Fensemble principal des sources juridiques où nous pouvons espérer de recueillir certains éléments de la tradition germanique. Il nous faut déjà, à ce premier point de vue, jeter sur elles un coup d'œil rapide.
La lex barbara Wisigothorum semblerait d*abord la plus précieuse. Car elle se présente à nous comme la plus considérable et la plus méthodique. Un livre entier (le 3*), distribué en six titres, se réfère au droit matrimonial sous cette rubrique : De ordine conjugali.
Mais, sous cette forme même, de quelle époque datel-elle? Son plus récent éditeur, Zeumer, conclut après discussion qu'elle ne saurait être attribuée qu'au roi Recessuinde, et reportée vers Tannée 654. Il y avait déjà un siècle et demi que les Wisigolhs avaient été vaincus par Clovis et rejetés en Espagne, sauf la Septimanie par eux longtemps conservée. Leur contact avec la société romaine datait de bien plus loin encore, puisqu'ils étaient venus s'établir dans la Gaule méridionale vers 412, après avoir traversé tout l'empire romain dès leur grande invasion sur le bas Danube et leur victoire d'Ândrinople, en 378. Ils avaient donc pu se pénétrer des exemples du droit romain. Eh! n'ont-ils pas été ceux qui avaient pris le plus de soin de rédiger aussi une lex Romana W dont la loi gothique veut être rapprochée» pour se rendre mieux compte de l'inQuence incontestée du droit Romain surtout le droit Wisigoth? — J'ajoute enfin que les >yisigolbs étaient devenus chrétiens, dès la fin du IV' siècle, sauf à verser bientôt dans Thérésie arienne, et que leur loi wisigothe du vu* siècle porte des traces nombreuses de l'influence chrétienne, tout particulièrement dans le titre du mariage : au sujet du divorce, et dans les réflexions morales ou reli-
(1) Ou Breviarium Alarici qui est de 506.
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ul tradition matrimoniale chez les germains. 281
gieuses qui abondent autour des préceptes de droit. Au sarpius, tout semble indiquer que ce Code, connu sous le ûom de Liber judiciorum^ a été rédigé pour servir de loi générale à tous les sujets du royaume Wisigoih, quelle que fut leur origine, barbare ou romaine (0.
Cette loi n'est donc pas celle qui semble devoir le mieux nous éclairer sur la pure et primitive tradition germanique. Son examen demande à ce point de vue beaucoup de discernement. Il convient toutefois de noter qu^un* grand nombre de fragments de cette loi sont donnés (sous la dénomination à'Antiqua), comme des règles plus anciennes et déjà traditionnelles parmi les Wisigoths. Or, on a pu conjecturer que beaucoup d'entre ces fragments devaient se rapporter à une rédaction beaucoup plus ancienne d*une loi des Wisigoths, attribuée à Tun de leurs rois, Ëuric, et pouvant remonter à la fin du v* siècle (entre 470 et 475). Cette œuvred'Euric(qu'on pense avoirretrouvée pour partie (lu moins, dans un manuscrit parisien) aurait été rédigée plus spécialement en vue des barbares seuls, et trente ans avant le bréviaire d'Alaric. Les dispositions qu'elle rappoKe n'en auront que plus de. prix: pour nous aider à démêler ce qu'il est possible de discerner de la tradition barbare des Wisigoths, remontant jusqu'à leur apparition dans la Gaule méridionale. Nous aurons soin d'y recourir. — Or, <lès cette rédaction d'Euric, la plus ancienne peut-être de toutes les rédactions germaniques, nous apercevrons déjà l'influence romaine et l'influence chrétienne s'exerçantsur la direction de la coutume barbare.
La loi des Burgondes^ dite loi Gombette, est beaucoup moins abondante que celle des Wisigoths sur tout notre sujet matrimonial. Elle est aussi moins méthodique, et les fragments qui s'y réfèrent sont épars à travers des titres
(1) La loi elle-même le déclare à plusieurs reprises, et tout particulièrement au L. 2, T. 1, n* 8 et 9. « Nolumus sive romanis legibus seu alievis ^nititutionibus amodo amplius convexari. 2>
mal assemblés. Mais elle offre pour nous ce double îolérêl, d'être antérieure de plus d'un siècle au Liber Judiciomm des Wisigoths et d'avoir été écrite pour une région destinée à compter parmi nos pays coutumiers de France. J'ajoute qu'elle sortd*un peuple réputé entre tous d'origine germanique, puisque la légende assignait à la race Burgonde les héros des Niehelungen,
Sa rédaction a toujours été principalement attribuée au roi Gotidebaud, comme le marque la tradition qui lui a conservé, à travers les siècles, le nom de Lex Gtin<iebalda, puis loi Gombelte. Or Gondebaud a régné au moins de 490 à 516. — Mais la loi Burgonde n'est pas connue dans sa teneur primitive. D'après R. dé Salis, qui vient de donner une édition savante des Leges Burgundionum pour les Monumenta Germaniœ^ la loi Gombette n'est à considérer que comme une collection de constitutions émanées des princes Burgondes, à partir de Fan 460 environ. Gondebaud n'aurait fait qu'en réunir une partie, pour y ajouter nombre des siennes édictées entre 490 et 500. Tout ce qui suit cette date n'aurait été que novelles de Gondebaud lui-même, ou constitutions postérieures à ce roi. Et le dernier remaniement auquel serait dû le texte, resté traditionnel, daterait de 517, du temps de Sigismond. D'où le nom que le nouvel éditeur a voulu restituer comme lé titre véritable de cette compilation officielle : Liber constituiionuîn, sive Lex Gundobada.
Mais sans insister davantage sur ces questions obscures et discutées, quel caractère, quelle valeur reconnaître à cette loi, au point de vue de la recherche des origines ma> trimoniales purement germaniques?
II me paraît certain que les rois Burgondes ont visé beaucoup moins à constater des coutumes antérieures et immémoriales, qu'à recueillir les principales décisions d*une législation toute en mouvement pour régler les nombreuses questions soulevées après l'établissement des Burgondes en Gaule, et au milieu des Gallo-Romains. « De-
lA TRADITION MATRIMONIALE CHEZ LES GERMAINS. 283
cemimus, slatuimus, jubemus », sont les termes qui reviennent sans cesse pour exprimer cette action législative, occupée à modifier la coutume antérieure ou à établir du droit nouveau. — Il serait bien inexact d'ailleurs de ne voir, dans cette loi Gombette, qu'un Code de lois personnelles à Tusage des Burgondes d'origine barbare. Et le plus grand nombre des fragments formulent expressément des dispositions communes aux Romains ou aux barbares. Il en est même quelques-uns qui visent exclusivement les Romains. C'est surtout au sujet des règles successorales, c'est parfois aussi, mais non toujours, en ce qui concerne les dispositions relatives au mariage, qu'il est possible de reconnaître et de constater des règles ou coutumes propres aux seuls Burgondes. Nous ne manquerons pas d'en tirer parti(^). On voit par là comme il convientd'être circonspect avant d'alléguer telle décision de la loi Gombette, comme tradition purement germanique. D'autant qu'il ne peut être méconnu que l'influence du droit romain, même sous forme d'emprunt direct, s'est exercée dans cette loi Gombette, qui n'a pas échappé davantage aux effets de la direction chrétienne. Eh! commenten aurait-il été autrement, puisque les Burgondes s'étaient établis en Savoie dès 443 et'semblent avoir été convertis au christianisme bien avant Clotilde, nièce de leur législateur Gondebaud. N'étaient- ils pas aussi, parmi les Barbares, ceux qui, pour régler les effets de leur conquête, avaient organisé Tarrangement précis du partage des terres, connu sous le nom (Thospitalitas^ et qui, après s'être fait la grande part, avaient du moins visé àsau-
(1) Je ne crois pas exagérer en disant que les deux tiers de la loi Gomliette forment an droit commun aux Burgondes et aux Romains. Le système du recueil semble être de préciser quand tel ou tel titre, ou telle dispomtion, doivent rester propres aux individus de l'une ou l'autre nation. V.p. ex., T. 14. De succesaionibus, et T. 24, 44, 61. La Lex Romaruiy postérieure à la loi Gombette, et si brève d'ailleurs, doit donc être considérée comme un complément à l'usage des Romains plutôt que leur unique loi, distincte et parallèle.
284 ONZIÈME BT DOmiSfE COURS.
regarder ce règlement daos l'iotérèt des Romains eoi>nièmes! Si bien que Grégoire de Toarsa dû rendre à Gondebaud ce témoignage : Burgutidianibus leges miiiores insiiiuûf ne Romoiios opprimèrent X,
Mais nous ayons encore les deux lois françues, Salique ei Ripkaire. Ce sont bien celles qui, de tous points, doi- Tent noqs préoccuper davantage, puisque les Francs, rayant emporté sur tous les autres peuples Germains, ont pu assurer plus d^autorité et de durée à leurs propres lois. Ils eurent d ailleurs le plus fort de leur établissement au centre des pays coutumiers. N'est-il pas juste d*en induire que leurs usages et leur droit ont dû compter comme élément prépondérant de notre coutume française ? C'est du moins uue idée à ne pas perdre de vue dans nos recherches.
Mais ces lois franques, datant seulement des Mérovin gieos, sont-elles à même de beaucoup nous servir à démêler ce qui a pu venir en elles de pur fonds germanique, antérieur à la conquête, et tout spécialement en notice sujet des coutumes familiales et matrimoniales? Il convient à cet égard de distinguer d*abord entre les deux lois.
La loi salique est venue jusqu'à nous en plusieurs textes différents, qui donnent lieu de supposer qu'elle a eu, non seulement des remaniements de copistes, mais plusieurs rédactions. La plus ancienne (telle qu'on s'est efforcé, de nos jours, de la restituer dans sa teneur première) est donnée généralement, comme remontant à Clovis. On croit même qu'elle fut écrite avant sa conversion, entre 486 et 496. L'action du christianisme ne s'y fait pas sentir encore. L'influence du contact romain y semble bien minime. Quoiqu'elle ne soit peut-être pas antérieure au code d'£firic^ ni même, de beaucoup, à la loi GombeUe^ il est certain qu'elle apparaît bien plus comme loi personnelle dés
LA TRADITION MATRUCONULB CHEZ LKS GERMAINS. 285
Francs, qui n'étaient encore que campés en Gaule. C'est la loi qu'on s'accorde à considérer comme la plus apte à nous renseigner sur ce que pouvaient être des coutumes purement germaniques, au temps des invasions. Nous y trouverons notamment quelques traits précieux à recueillir sur les caractères généraux de la famille, bien concordants d'ailleurs avec Tacite.
Le malheur est qu'elle semble à peu près muette sur les coutumes matrimoniales des Francs Salieos. Quelques fragmeoissur le rapt ou les adultères, un titre court et singulier surle reipuSy c'est là tout ce que nous y pouvons lire. Sur la formation du mariage, sur le divorce, sur l'union coDJugale appliquée aux personnes ou adx biens, rien ne peut être relevé dans cette loi salique du v* siècle.
Nous ne trouverons pas davantage, àcetégard,dansles autres rédactions, pas même dsLUslsiLex salicaemendaia. C*est seulement dans quelques textes saliens distincts, de date incertaine, et connus sous le nom de Capitula addila ou extravagantia^ qu'il sera possible de relever quelques indications se référant au droit matrimonial des Francs Saliens. Le premier et le plus ancien de ces capitula (qui remonte peut-être à la première moitié du vi' siècle), nous donnera an précieux complément de la loi salique au sujet de la dos des femmes, et de ce qui en advient au cas de second mariage (i). — Mais en fin de compte, il y a bien peu à tirer des textes de législation salique. Et d'ailleurs, dans ces chapitres adjoints à la loi primitive, plus ou moins longtemps après Clovis, comment serait-il possible d'affirmer la simple constatation d'une antique coutume germanique? N'est-ce pas déjà quelque retouche, ou même une véritable innovalioD ?
La Loi Ripuaire, qui fut rédigée en vue des Francs d'Austrasie, nous sera plus précieuse au sujet des coutumes matrimoniales ; car elle renferme deux titres importants qui
(1) V. ce texte, cité d'aprèa Tédition de Behrend, auK p. 385 et 435.
manquent dans la loi salique : l'un, De dotibus mulierum; l'autre, sur Vaffalomie conçue comme libéralité mutuelle entre époux. A défaut d'un règlement d'ensemble sur toute l'institution du mariage (y compris sa formation et sa dissolution), naus y trouverons du moins quelques traits bien dessinés du régime conjugal des intérêts. Et ce seront là des textes de la plus haute importance, comme prélude de notre coutume matrimoniale française.
Mais faudra-t-il y voir un simple rappel de la coutume franque antérieure, ou bien, plutôt, des usages et du droit nouveaux, ayant suivi la conquête et la conversion des Francs? Et même, la loi Ripuaire ne consacrera-t-elle en ces deux titres qu*un droit matrimonial tout personnel aux Francs ou déjà commun à toute la population de leur royaume? Là est le nœud du problème qu'il nous faudra plus tard examiner.
Mais, pour Theure, que pouvous-noua constater au sujet de cette source? D'après 5oAm(0, la loi ripuaire, rédigée dans des conditions encore ignorées, ne serait pas toute d'une même venue. Dans ses parties les plus anciennes, elle semble dater au plus tôt du milieu du vi* siècle (entre 534 et 55U). Tandis que la suite des titres, au milieu desquels se rencontrent les fragments de la législatioa matrimoniale, ne résulterait que de quelque rédaction postérieure qui ne parait pas pouvoir remonter avant la deuxième moitié du vi"* siècle, peut-être seulement à ses dernières années. Je vous dirai pourquoi elle me semble pouvoir être attribuée à Brunehaut et Ghildebert II, vers 590.
Il y avait donc quelque cent ans que les Francs dominaient en conquérants de la Gaule et s'étaient convertis au christianisme. Dès lors, comment accepter, d'emblée et sans examen, l'idée que cette loi ripuaire n'aurait été que la constatation des coutumes antérieures d'oulre-Rhin? Elle ported'ailleurs, en maints passages, la trace indubitable
(1) V. son édition de la Ltx Ripuaria^ donnée en 1883, et la préface.
de la direclion chrétienne el de rimitalion romaine. L'Église même avec son clergé, ses possessions, ses esclaves, y tient une place notable. — C'est aussi, à mon sens, comme chez les Burgondes, une loi destinée à formuler et à fixer sur plus d'un point, au milieu des situations nouvelles, la législation vivante et agissante du royaume. On y rencontre maints articles de disposition vraiment organisatrice, formulés en termes généraux, et qui donnent l'impression du roi Franc légiférant pour l'ensemble de ses sujets barbares ou romains. Telle notamment la série des titres 57 à 62, appelée par Sohm « constitutio regia ». D'ailleurs il convient de ne pas oublier que ni les rois de Neuslrie, ni ceux d'Austrasie n'ont pris soin de faire rédiger une loi romaine pour affirmer et sauvegarder l'usage des lois personnelles distinctes entre leurs sujets. — Ne soyons donc pas portés à présumer si fortement, comme venus du fond de Germanie, les principes de ces dispositions législatives, dont plusieurs et des plus importantes vont rester propres aux royaumes des Francs fixés en Gaule, et inconnues des autres Germains.
Si nous sortons des Gaules pour regarder à d'autres régions de TEmpire romain, il est encore une législation barbare, celle des Lombards, qui commande Tattcntiou, tant par l'élendue de ses textes que par Tabondance et Toriginalité de ses dispositions, relatives au droit matrimonial.
Ces Lombards ou Longobards, dont parlait déjà Tacite comme renommés au nord de la Germanie, ont par une expédition directe envahi Tlialie et conquis la vallée du Pô en 570. Ils fondèrent là un royaume qui resta puissant jusqu'à Charlemagne. C'est pour l'organiser, qu'ils commencèrent d'écrire leurs lois, trois quarts de siècle après la conquête.
En 643, leur roi Rotharis, fit cette première et considérable rédaction de la loi lombarde appelée VEdictum Rotharis qui, à partir du n° 177, contient de nombreux
fragments sur le mariage. Nous les voyons ensuite développés et modifiés par les successeurs de Rotharis, surtout par Luitprand, dont nous possédons l'œuvre législative, d^année en année, pendant ses vingt-deux ans de règne. Aucun royaume barbare ne saurait mieux se prêter à une étude suivie des progrès de sa coutume matrimoniale.
Les Lombards, sans doute, étaient devenus chrétiens presque aussitôt après leur conquête. Ils Tétaient déjà au temps de Rotharis, qui prend soin de le rappeler dans son prologue. Elle contact romain ne pouvait leur faire défaut, en Italie. Il est visible pourtant que leurs rédactions législatives, surtout celle de Rotharis, ont conservé une saveur barbare très accusée. Leur langage même en témoigne, à travers ce latin parsemé de nombreux termes barbares, comme dans la loi salique. On serait donc tenté de tirer grand parti de cette loi de Lombards, plus explicite que la plupart des autres au sujet du mariage, pour discerner et exposer ce que pouvaient être les primitives coutumes germaniques. C'est là ce qu'ont fait nombre d'auteurs, prétendant ainsi reconstituer une sorte de coutume universelle des anciens Germains, principalement à l'aide des Lombards.
Mais on a contesté ce point de vue et, selon moi, avec beaucoup de raison, en faisant observer sur combien de points ce droit est resté toujours spécial aux Lombards. Et j'y dois insister. N'oublions pas que l'invasion des Lombards a été beaucoup plus tardive que celles des Goths, des Burgoodes et des Francs;' qu'ils étaient venus directement de régions tout autres et plus éloignées de Germanie; que nombre de leurs coutumes apparaissent sensiblement différentes et, comme on l'aobservé^plusrudeset plus faroncbes que celles rencontrées en d'autres lois barbares, même bien antérieures. Sans renoncer à s'en aider avec prudence, il serait hasardeux de faire fond trop largement sur ces coutumes lombardes (^).
(1) Paul Gide (chapitre sur Tltalie, p. «294 et s.), a soutenu fortement
Parmi les auteurs, qui nous tiennent en garde de ce côté, il en est qui ont cru devoir songer, plutôt, aux lois et usages à^ la Scandinavie, pour retrouver la primitive et pure coutume germanique. Paul Gide a été, en France, Tun des plus brillants défenseurs de cette idée. Et voici comment il Teipose ; « Avant l'invasion, les diverses tribus germaines obéissaient en général aux mêmes institutions fondamentales, et Be formaient en quelque sorte qu'un seul peuple ». Or d'après lui, c'est d'après les anciens codes de Suède, de Norvège, de Danemark et d'Islande, que nous pourrions le mieux connaître les vrais éléments de cette tradition germanique, telle qu'elle devait préexister avant les invasions et les conquêtes, chez nos ancêtres barbares venus en Gaule. Il en donne pour raisons principales que « pour bien connaître les Germains^ il faut pénétrer jusqu'aux lieux mêmes d'où ils sont partis » ; « seuls, les Scandinaves ont su conserver intact le dépôt des traditions nationales. Presque séparés du reste de l'Europe par les mers ou par les glaces, ils n'ont jamais ressenti dans leurs sauvages et paisibles retraites, ni l'influence de la civilisation romaine, ni le contre-coup des invasions barbares. Le christianisme lui-même ne pénétra chez eux que fort tard ». Et d'ailleurs, ajoute-t-il « ces lois Scandinaves, écrites pour la plupart plus de mille ans après Tacite, présentent avec le livre de ITiistorien latin une conformité qu'on ne retrouve au même degré dans aucun autre des codes germaniques » 0).
11 est vrai que de cette conformité originaire la démonstration n'est guère faite, pas même en ce qui concerne les mœurs, moins encore en ce qui concerne le droit. Toute
^tte idée c qu'on a fait fausse route en allant chercher les origines du droit germanique dans le droit des Lombards 2», qui, selon lui, obéissant »ux nécessités de leur conquête « ont exagéré, par une réaction violente, la rudesse de leurs institutions nationales 9 et tout particulièrement <l de lenr mundium perpétuel sur les femmes ». Nous y reviendrons d'ailleurs aux i5« et W Cours.
(1) P. Gide, p. 221 et s., au chapitre sur la Scandinavie.
cette thèse, si élégamment présentée et si séduisante, demeure à Tétat de pure hypothèse. Si l*on prend soin de lire attentivement les divers passages, consacrés par Gide au développement de cette idée, on arrive à se convaincre que dans ces pages, riches de pensées si heureusement exprimées, le fond même de la question, c'est-à-dire les traits donnés comme caractéristiques d'une coutume germanique originaire se bornent à quelques observations bien générales et uii peu vagues. Austérité des mœurs et forte répulsion pour Tinconduite : tendance remarquable à entourer les femmes de beaucoup d'estime ou de respect: contre elles, nulle incapacité de défiance ou de dédain, mais rien que des incapacités de fait provenant de leur impuissance naturelle à porter les armes : voilà tout ce qu'il relève dans Tacite, dans les chants Scandinaves, dans les lois même de Scandinavie, comme le fonds propre delà race et de la coutume des Germains. Or qui ne voit que ce sont là bien plutôt des mœurs et des tendances que de véritables coutumes ou institutions? Ne pourrait-on tirer de semblables témoignages de nombre d^auteurs latins vantant les antiques mœurs du Latiianl Je ne saurais donc voir là des traits suffisamment arrêtés ou esquissés, pour nous représenter quelque plan primordial d'une coutume universelle des Germains, donnée pour existante aux temps lointains de leur berceau commun autour de la Baltique.
Quand les vraies coutumes Scandinaves nous apparaissent au moyen-âge, il est déjà certain qu'ellesdififèrent fortement des coutumes qui nous sont connues, plus anciennement, pour d'autres peuples germains (U. Aussi partout cette
(1) P. Gide ii'ettt-il pas obligé d'eu couveiiir lui-même? (p. 202 et s.). <!c Quand rémigration et la conquête les eurent dispersées, elles se donnèrent sous rinlluence de milieux différents des législations particulières d . Et suffit-il de dire que : « ces divergences n'ont point leurs racines dans l'antique constitution germanique et ne sont pour la plupart, que le produit des accidents variés de l'invasion j>, quand il vient d'être écrit : <( il n'est pas de système ou d'hypothèse sur l'état des femmes en Germanie
thèse (0 se heurte à cette objection, vraiment capitale à mes yeux, que nous ne connaissons rien de précis sur les coutumes Scandinaves avant le xi"^ siècle. Jusque-là, c'est rinconnu ou le mystère; et il est trop facile, en conjectures sur les origines, de prêter à l'ombre et au mystère. Â moins de ressemblances et de preuves autrement positives, n'estil pas téméraire de soutenir que les coutumes de nos ancêtres, Francs, Burgondes et Wisigoths , ont dû s'identifier primitivement avec des coutumes Scandinaves, attestées seulement au xi° siècle, quand leurs lois de Gaule, déjà au VI* siècle, apparaissent si différentes en des traits essentiels? Je ne saurais donc attacher tant d'importance et doDoer tant de crédit, pour notre histoire du droit, à ces antiques données Scandinaves, et j'en donnerai tout à rheure encore d'autres raisons.
De cet examen nous tirerons pour conclusion qu'il convient d'être très réservé dans cette recherche ou ces affirmations d'une coutume germanique primitive et universelle. Quoique beaucoup d'auteurs Taient tenté, c'est un jeu hasardeux de viser à la reconstituer (comme par mosaïque), au moyen de morceaux recueillis à travers chacune de ces lois barbares, qu'on trouve échelonnées depuis les côtes de la Baltique jusqu'à celles de l'Atlantique et de la Méditerranée; lois si imparfaites, rédigées par des peuplades dispersées, à des époques assez différentes, après des aventures et des contacts si divers. — Mais voici, à mon sens, la plus grave considération. C'est qu'il
qui ne pût trouver en même temps sa confirmation dans certaines lois barbares et son démenti dans d^autres lois » ? Quelle idée se faire, après d^auasi sincères aveux d'une coutume originaire et universelle de Germanie enxiêagie au point de vue précis du droit ?
(1) Nous la retrouverons plus tard sur un point particulier, au sujet des origines de notre communauté conjugale qu'on a voulu, parfois aussi, faire dériver de la Scandinavie, comme on a voulu, d'ailleurs en faire dériver aussi bien nn droit différent, celui de Normandie. Tant il reste d'incertitude et d'imagination pure dans ces recherches d'origines trop lointaines !
mal assemblés. Mais elle offre pour nous ce double intérêt, d'être antérieure de plus d'un siècle au Liber judiciontm des Wisigotbs et d'avoir été écrite pour une région destinée à compter parmi nos pays coutumîers de France. J'ajoute qu'elle sortd*un peuple réputé entre tous d'origine germanique, puisque la légende assignait à la race Burgonde les héros des Niehelnngen.
Sa rédaction a toujours été principalement attribuée au roi Gondebaud, comme le marque la tradition qui lui a conservé, à travers les siècles, le nom de Lex Giindebalda, puis loi Gambette, Or Gondebaud a régné au moins de 490 à S16. — Mais la loi Burgonde n'est pas connue dans sa teneur primitive. D'après R. dé Salis, qui vient de donner une édition savante des Leges Burgundionum pour les Moniimenta Germanim^ la loi Gombette n'est à considérer que comme une collection de constitutions émanées des princes Burgondes, à partir de Tan 460 environ. Gondebaud n'aurait fait qu'en réunir une partie, pour y ajouter nombre des siennes édictées entre 490 et 500. Tout ce qui suit cette date n'aurait été que novelles de Gondebaud lui-même, ou constitutions postérieures à ce roi. Et le dernier remaniement auquel serait dû le texte, resté traditionnel, daterait de 517, du temps de Sigismond. D'où le nom que le nouvel éditeur a voulu restituer conime le titre véritable de cette compilation officielle : Liber constituiionum, sive Lex Gundobada.
Mais sans insister davantage sur ces questions obscures et discutées, quel caractère, quelle valeur reconnaître à cette loi, au point de vue de la recherche des origines matrimoniales purement germaniques?
Il me paraît certain que les rois Burgondes ont visé beaucoup moins à constater des coutumes antérieures e! immémoriales, qu'à recueillir les principales décisions d'une législation toute en mouvement pour régler les nombreuses questions soulevées après rétablissement des Burgondes en Gaule, et au milieu des Gallo-Romains. « De-
cemimus, sialuimus, jubemus », sont les termes qui reviennent sans cesse pour exprimer cette action législative, occupée à modifier la coutume antérieure ou à établir du droit nouveau. — Il serait bien inexact d'ailleurs de ne voir, dans cette loi Gombette, qu'un Code de lois personnelles à Tusage des Burgondes d'origine barbare. Et le plus grand nombre des fragments formulent expressément des dispositions communes aux Romains ou aux barbares. Il en est même quelques-uns qui visent exclusivement les Romains. C'est surtout au sujet des règles successorales, c'est parfois aussi, mais non toujours, en ce qui concerne les dispositions relatives au mariage, qu'il est possible de reconnaître et de constater des règles ou coutumes propres aux seuls Burgondes. Nousne manquerons pas d'en tirer parti(^). On voit par là comme il convientd'être circonspect avant d'alléguer telle décision de la loi Gombette, comme tradition purement germanique. D'autant qu'il ne peut être méconnu que l'influence du droit romain, même sous forme d'emprunt direct, s'est exercée dans cette loi Gombette, qui n'a pas échappé davantage aux effets de la direction chrétienne. Eh! commenten aurait-il été autrement, puisque les Burgondes s'étaient établis en Savoie dès 443 et'semblent avoir été convertis au christianisme bien avant Clotilde, nièce de leur législateur Gondebaud. N'étaient- ils pas aussi, parmi les Barbares, ceux qui, pour régler les effets de leur conquête, avaient organisé l'arrangement précis du partage des terres, connu sous le nom d'hospitalitas^ et qui, après s'être fait la grande part, avaient du moins visé àsau-
(1) Je ne croîs pas exagérer en disant que les deux tiers de la loi Gom- ^tte forment an droit common aux Burgondes et aux Romains. Le système du recueil semble être de préciser quand tel ou tel titre, ou telle dis* position, doivent rester propres aux individus de l'une ou Tautre nation. V.p.ex., T. 14. De suecessianibiLS^ et T. 24, 44, 61. La Lex Romana, postérieure à la loi Gombette, et si brève d'ailleurs, doit donc être considérée comme un complément à l'usage des Romains plutôt que leur unique loi, distincte et parallèle.
vegarder ce règlement dans rintérèt des Romains eui-mè« mes! Si bien que Grégoire de Tours a du rendre à Gondebaud ce témoignage : Burgwidionibus leges miiiores instituily ne Romanos opprimèrent (*).
Mais nous avons encore les deux lois franques^ Salique et Riphaire. Ce sont bien celles qui, de tous points, doivent jnous préoccuper davantage, puisque les Francs, rayant emporté sur tous les autres peuples Germains, ont pu assurer plus d'autorité et de durée à leurs propres lois. Ils eurent d'ailleurs le plus fort de leur établissement au centre des pays coutumiers. N'est-il pas juste d'en induire que leurs usages et leur droit ont àù. compter comme élément prépondérant de notre coutume française? C'est du moins une idée à ne pas perdre de vue dans nos recbercbes.
Mais ces lois franques, datant seulement des Mérovia giens, sont-elles à même de beaucoup nous servir à démêler ce qui a pu venir en elles de pur fonds germanique, antérieur à la conquête, et tout spécialement en notre sujet des coutumes familiales et matrimoniales? Il convient à cet égard de distinguer d'abord entre les deux lois.
La loi salique est venue jusqu'à nous en plusieurs textes différents, qui donnent lieu de supposer qu'elle a eu, non seulement des remaniements de copistes, mais plusieurs rédactions. La plus ancienne (telle qu'on s'est efforcé, de nos jours, de la restituer dans sa teneur première] est donnée généralement, comme remontant à Clovis. On croit même qu'elle fut écrite avant sa conversion, entre 486 et 496. L'action du christianisme ne s'y fait pas sentir encore. L'influence du contact romain y semble bien minime. Quoiqu'elle ne soit peut-être pas antérieure au code d'Eurie, ni même, de beaucoup, à la loi Gombetle^ il est certain qu'elle apparaît bien plus comme loi personnelle dés
LA TRADITION MATRIMONULE CHEZ LKS GERMAINS. 285
Francs, qui n'étaient encore que campés en Gaule. C'est la loi qu'on s accorde à coosidérer comme la plus apte à nous reoseignersur ce que pouvaient être des coutumes purement germaniques, au temps des invasions. Nous y trouverons notamment quelques traits précieux à recueillir sur les caractères généraux de la famille, bien concordants d'ailleurs avec Tacite.
Le malheur est qu'elle semble à peu près muette sur les coutumes matrimoniales des Francs Saliens. Quelques fragmeotssur le rapt ou les adultères, un titre court et singulier surle reipuSy c'est là tout ce que nous y pouvons lire. Sur la formation du mariage, sur le divorce, sur l'union conjugale appliquée aux personnes ou ailx biens, rien ne peut être relevé dans cette loi salique du v^ siècle.
Nous ne trouyerons pas davantage, àcetégard,danslesautresrédactions, pas même àdiVL^X^Lex salicaemendata. C'est seulement dans qpelques textes saliens distincts, de date incertaine, et connus sous le nom de Capitula addita ou extravaganiia^ qu'il sera possible de relever quelques indications se référant au droit matrimonial des Francs Saliens. Le premier et le plus ancien de ces capitula (qui remonte peut-être à la première moitié du vi* siècle), nous donnera un précieux complément de la loi salique au sujet de la dosàt^ femmes, et de ce qui en advient au cas de second mariage (i). — Mais en fin de compte, il y a bien peu à tirer des textes de législation salique. El d'ailleurs, dans ces chapitres adjoints à la loi primitive, plus ou moins longtemps après Clovis, comment serait-il possible d'affirmer la simple constatation d'une antique coutume germanique? N'est-ce pas déjà quelque retouche, ou même une véritable innovation ?
La Loi RipuairCj qui fut rédigée en Yue des Francs d'Austrasie, nous sera plus précieuse au sujet des coutumes matrimoniales ; car elle renferme deux titres importants qui
(1) V. ce texte, cité d'après l'éditioii de Behrend, aux p. 385 et 435.
manquent dans la loi salique : l'un, De dotibus mulierum; l'autre, sur Vaffatomie conçue comme libéralité mutuelle entre époux. A défaut d'un règlement d'ensemble sur toute l'institution du mariage (y compris sa formation et sa dissolution), nous y trouverons du moins quelques traits bien dessinés du régime conjugal des intérêts. Et ce seront là des textes de la plus haute importance, comme prélude de notre coutume matrimoniale française.
Mais faudra-t-il y voir un simple rappel de la coutume franque antérieure, ou bien, plutôt, des usages et du droit nouveaux, ayant suivi la conquête et la conversion des Francs? Et même, la loi Ripuaire ne consacrera-t-elle en ces deux titres qu*un droit matrimonial tout personnel aux Francs ou déjà commun à toute la population de leur royaume? Là est le nœud du problème qu'il nous faudra plus tard examiner. .
Mais, pour Theure, que pouvous-nous constater au sujet de cette source? D'après SohmW, la loi ripuaire, rédigée dans des conditions encore ignorées, ne serait pas toute d'une même venue. Dans ses parties les plus anciennes, elle semble dater au plus tôt du milieu du vi* siècle (entre 534 et 5SU). Tandis que la suite des titres, au milieu desquels se rencontrent les fragments de la législation matrimoniale, ne résulterait que de quelque rédaction postérieure qui no parait pas pouvoir remonter avant la deuxième moitié du vi* siècle, peut-être seulement à ses dernières années. Je vous dirai pourquoi elle me semble pouvoir ètreattribuéeàBrunehaut et Ghildebert II, vers S90.
Il y avait donc quelque cent ans que les Francs dominaient en conquérants de la Gaule et s'étaient convertis au christianisme. Dès lors, comment accepter, d'emblée et sans examen, l'idée que cette loi ripuaire n'aurait été que la constatation des coutumes antérieures d'ouIre-Rhîn? Elle ported'ailleurs, en maints passages, la trace indubitable
(1) V. son édition de la Lex Ripvaria^ donnée en 1883, et la préface.
de la direclioQ chrétienne el de l'imilalion romaine. L'Église même avec son clergé, ses possessions, ses esclaves, y tient une place notable. — C'est aussi, à mon sens, comme chez les Burgondes, une loi destinée à formuler et à fixer sur plus d'un point, au milieu des situations nouvelles, la législation vivante et agissante du royaume. On y rencontre maints articles de disposition vraiment organisatrice, formulés en termes généraux, et qui donnent l'impression du roi Franc légiférant pour Tensemble de ses sujets barbares ou romains. Telle notamment la série des titres 57 à 62, appelée par Sohm « constitutio regia ». D'ailleurs il convient de ne pas oublier que ni les rois de Neustrie, ni ceux d'Austrasie n'ont pris soin de faire rédiger une loi romaine pour affirmer et sauvegarder l'usage des lois personnelles distinctes entre leurs sujets. — Ne soyons donc pas portés à présumer si fortement, comme venus du fond de Germanie, les principes de ces dispositions législatives, dont plusieurs et des plus importantes vont rester propres aux royaumes des Francs fixés en Gaule, et inconnues des autres Germains.
Si nous sortons des Gaules pour regarder à d'autres régions de l'Empire romain, il est encore une législation barbare, celle des Lombards, qui commande l'attention, tant par l'étendue de ses textes que par Tabondance et l'originalité de ses dispositions, relatives au droit matrimonial.
Ces Lombards ou Longobards, dont parlait déjà Tacite comme renommés au nord de la Germanie, ont par une expédition directe envahi Tllalie el conquis la vallée du Pô en 570. Ils fondèrent là un royaume qui resta puissant jusqu'à Charlemagne. C'est pour l'organiser, qu'ils commencèrent d'écrire leurs lois, trois quarts de siècle après la conquête.
En 643, leur roi Rotharis, fit cette première et considérable rédaction de la loi lombarde appelée VEdictum Rotharis qui, à partir du n** 177, contient de nombreux
fragments sur le mariage. Nous les voyons ensuite développés et modifiés par les successeurs de Rotharis, surtout par Luitprand, dont nous possédons l'œuvre législative, d'année en année, pendant ses vingt-deuK ans de règne. Aucun royaume barbare ne saurait mieux se prêtera une étude suivie des progrès de sa coutume matrimoniale.
.Les Lombards, sans doute, étaient devenus chrétiens presque aussitôt après leur conquête. Ils l'étaient déjà au temps de Rotharis, qui prend soin de le rappeler dans son prologue. Et le contact romain ne pouvait leur faire défaut, en Italie. Il est visible pourtant que leurs rédactions législatives, surtout celle de Rotharis, ont conservé une saveur barbare très accusée. Leur langage même en témoigne, à travers ce latin parsemé de nombreux termes barbares, comme dans la loi salique. On serait donc tenté de tirer grand parti de cette loi de Lombards, plus explicite que la plupart des autres au sujet du mariage, pouf^ discerner et exposer ce que pouvaient être les primitives coutumes germaniques. C'est là ce qu'ont fait nombre d'auteurs, prétendant ainsi reconstituer une sorte de coutume universelle des anciens Germains, principalement à l'aide des Lombards.
Mais on a contesté ce point de vue et, selon moi, avec beaucoup de raison, en faisant observer sur combien de points ce droit est resté toujours spécial aux Lombards. Et j'y dois insister. N'oublions pas que l'invasion des Lombards a été beaucoup plus tardive que celles des Goths, des Burgondes et des Francs;' qu'ils étaient venus directement de régions tout autres et plus éloignées de Germanie; que nombre de leurs coutumes apparaissent sensiblement différentes et, comme on l'aobservé, plus rudeset plus farouches que celles rencontrées en d'autres lois barbares, même bien antérieures. Sans renoncer à s'en aider avec prudence, il serait hasardeux de faire fond trop largement sur ces coutumes lombardes W.
(1) Paul Gide (chapitre sur Tltalie, p.»294 et s.), a Boutenu fortement
U TRADITION UATRIMONIALE CHEZ LES OERMAINS. 389
Parmi les auteurs, qui nous tiennent en garde de ce c6té, il en est qui ont cru devoir songer, plutôt, au\ lois et usages de laScatuiinavie, pour retrouver la primitive et pure coutume germanique. Paul Gide a été, en France, l'un des plus brillaals défenseurs de cette idée. Et voici comment il l'eipoae : ii Avant l'invasion, les diverses tribus germaines obéissaient en général aux mêmes institutions fondamentales, et ne formaient en quelque sorte qu'un seul peuple », Or d'après lui, c'est d'après les anciens codes de Suède, de Norvège, de Danemark et d'Islande, que nous pourrions le mieux connaître les vrais éléments de cette tradition germanique, telle qu'elle devait préexister avant les invasioDset les conquêtes, chez nos ancêtres barbares venus en Gaule. Il en donne pour raisons principales que « pour bien connaître les Germains, il faut pénétrer jusqu'aux lieux mêmes d'où ils sont partis »; « seuls, les Scandinaves ont sa conserver intact le dépôt des traditions nationales. Presque séparés du reste de l'Europe par les mers ou par les glaces, ils n'ont jamais ressenti dans leurs sauvages et paisibles retraites, ni l'influence de la civilisation romaine, ni le contre-coup des invasions barbares. Le christianisme lui>même ne pénétra cbez eux que fort tard ». Et d'ailleurs, ajoute-t-it « ces lois Scandinaves, écrites pour la plupart plus de mille ans après Tacite, présentent avec le livre de l'historien latin une conformité qu'on ne retrouve au même degré dans aucun autre des codes germaniques » (').
Il est vrai que de cette conformité originaire la démons- Iratton n'est guère faite, pas même en ce qui concerne les mœurs, moins encore en ce qui concerne te droit. Toute
<«tte idé« ( qu'on a fait faneee route eu allant chercher les origines du droit germanique dauB le droit des Lombards >, qui, selon lui, obéisfaot nt nécetsités de leur conquête « ont exagéré, par une réaction Tinlente, It mdegse de leurs instituliona nationales * et tont particnhércment d de lïor m'undium perpétuel sur les femmes s. Nous y reviendrons d'ailleurs sw 13' et 14* Cours.
(1) P. Gide, p. 221 et s., an chapitre sur la Scandinavie.
débutent par rinvocation formelle de quelques paroles des Livres saints, de cellesqui recommandent Faumône en Yue des pénitences salutaires ou des récompences éternelles (0. Or peut-on mettre en doute, en de tels exemples, Tiatime union de l'acte juridique et du précepte chrétien qui le domine et qui Tinspire? Eh bien! Rappelez-vous-le, quand j'aurai à vous montrer aussi, dans un grand nombre de formules ou de chartes de libelli doits, l'invocation précise des textes saints sur lesquels l'acte matrimonial est formellement appuyé!
Restent les Historiens, dont beaucoup, en ces siècles qui suivent les invasions, n'ont écrit que des vies des Saints ou des récits de miracles, comme Grégoire de Tours en a luimême composé plusieurs. Ces œuvres, exclusivement chrétiennes, n'étaient-elles pas alors l'un des principaux aliments de lecture? Elles nous fournissent çà et là quelques renseignements sur la coutume même, au milieu de tant d'autres sur la naïveté des mœurs et des croyances à cette époque.
Mais nous avons aussi quelques œuvres d'histoire plus générales, consacrées aux barbares et à leurs royaumes. Jordanes au milieu du vi* siècle avait écrit un livre surl'origine des Goths « De Getarum sive Gothorum origine et rébus gestis », comme Paul Diacre en composera un autre au vni* siècle : « De gestis Langobardorum ». Nous n'avons rien de semblable sur les jBwr^onrfe^. Mais il nous a été conservé, sur le royaume des Francs, l'œuvre de Grégoire de Tours, intitulée « Historia ecclesiastica Francorum ». Et c'est elle qui demeure le document lé plus riche et le plus précieux pour toute l'époque voisine des invasions.
Grégoire de Tours {^) H, écrit dans la seconde moitié du
(1) V. au recueil de Rozière, les prologues de ces donations.
(2) Né en 539, évêque de Tours de 573 à 591.
V)* siècle. Son histoire s'arrête un peu avant 591, date de sa mort. Quoiqu'il ait consacré deux livres sur dix aux époques antérieures à son temps, c'est bien depuis l'époque de Clovis, dont il avait pu entendre parler par quelques vieillards, c'est surtout pour les événements nombreux, qu'il a suivis lui-même aux temps de Frédégonde et de Brunehaut (dans les divers royaumes des petits-fils de Clovis: Sigebert^ Gontran, Chilpéric)^ qu'il est demeuré si précieux témoin et narrateur. — Je ne puis songer à m'étendre, à propos de lui, sur ses qualités et défauts d'historien. 11 faut relire ce qui a été dit tant de fois à son sujet, mais surtout son livre lui-même, si plein de vie et de couleur. Je compte bien d'ailleurs vous en faire connaître quelques passages, parmi ceux qui pourront le mieux nous instruire sur les mœurs familiales et le droit privé de cette époque. Il y en axira plusieurs à détacher, comme se rapportant aux questions matrimoniales, et d'autant plus intéressants à observer que Grégoire de Tours a sans doute écrit un peu avant la rédaction des titres matrimoniaux, de la loi ripuaire.
Mais pour Theure, et en vue de notre but actuel, force nous est bien de remarquer encore une fois combien il est difficile de retrouver et de relever, dans Grégoire de Tours, ce qui pourrait être coutume purement germanique. Sans doute au point de vue des hommes, de leurs tempéraments, caractères ou certains traits de mœurs, on a pu tenter, grâce à lui, de démêler et de dépeindre le contraste des Barbares et des Romains. Et telle est bien la pensée des récits mérovingiens A' Augustin Thierry composés presque eotièrement d'après l'évêque de Tours. Mais quant aux coutumes juridiques, notamment quant aux coutumes matrimoniales, il est bien malaisé le plus souvent de reconnaître et d'affirmer de quel côté viennent celles qu'il nous rapporte.
Coostatons d'abord que nulle part, il ne parle nettement d'un droit double et distinct comme régissant barbares et
Romains. Ce principe de la personnalité des lois, que nous supposons si volontiers alors, comme principe général et d*application constante en toutes choses, il ne Texprirae pas plus que ne fera Marculf dans son formulaire. 11 ferait croire plutôt, comme vue d'ensemble, à une coutume unique et commune. C'est seulement en tâtonnant ou par minutieuse analyse qu'il est possible de dire ici ou là : voici plutôt coutume barbare, ou droit romain W. Et d'ailleurs, pour les individus même dont il nous raconte les affaires, les démêlés ou les avtntures, pouvons-nous bien toujours discerner s'ils sont d'origine romaine ou germanique? Ne s'en rapporter qu'à la forme même des noms serait parfois trompeur. Les mariages d'ailleurs pouvaient unir les deux, races. Et ne voyons-nous pas des personnages venus des deux côtés, sur le devant de la scène^ dans cette société alors si mêlée jusqu'à la cour des rois Francs?
Grégoire de Tours est sans doute par lui-même de sentiment gallo-romain. Il Ta été par son origine et sa fonction de prêtre et d'évêque. Il inclinerait donc plutôt vers le rappel de traditions romaines, en tout ce qui n'est pas loi ou coutume nettement arrêtée. 11 n'en est que plus malaisé de démêler à travers ses récits (qui ne sont pas d'ailleurs, œuvre de juriste), ce qui pourrait être affirmé comme coutume d'origine exclusivement germanique ou franque!
Enfin n'oublions pas que Grégoire écril près d'un siècle après la victoire et la conversion de Clovis, en pleine époque de cette 'fusion des Gallo-Romains et des Francs, si bien secondée par l'action puissante de leur commune religion.
(1) Qu'on lise notamment la curieuse aventure matrimoniale d^Andarchius, voulant obtenir par ruse la fille à!Ursus (L. 4, n® 47); c'étaient là plutôt des Gallo-Romains, quoique tout l'ensemble du récit témoigne autant d'usages germaniques. — Tandis que dans l'histoire à^Eulalius et Teiradia (L. X, n° 8), on retrouve surtout, comme arrangements matrimoniaux d'intérêts, les traces du droit romain ; mais aussi déjà quelle action de TEglise et des évêques, quant au mariage même !
Nul témoignage n*en existe plus vivant que son ouvrage même, qui nous montre le rôle si actif et si considérable des évêques en face des grands et des rois! On le voit d'ailleurs rempli d'un bout à l'autre d'affaires religieuses, de récits de prodiges ou de miracles, racontés parfois avec une crédulité extraordinaire. Mais, à côté de ce qu'il nous rapporte des luttes fratricides des rois Francs ou de quelques discordes locales, c'est bien l'intensité de la vie chrétienne qui se montre partout comme occupant et absorbant les âmes, tandis qu'il ne nous est jamais parlé des conflits de loi romain^ et de loi barbare, que nulle mention n'y est faite de la loi salique et qu'une fois seulement nous y trouvons nommé le Gode théodosien.
Comment dès lors ne pas reconnaître, en présence de ces documents, que tout le droit de cette époque est retombé à rélat de coutume locale pour cette population de races diverses, et qu'il entre en période de confusion mais aussi de formation nouvelle! Les éléments juridiques antérieurs, venus surtout de Rome, mais quelques-uns aussi des Germains, se décomposent, se mélangent et se transforment pour répondre à la situation nouvelle de ces royaumes dominés, pour le gouvernement et la politique par des barbares, mais ayant besoin, pour le courant des affaires civiles, de la masse des notions accumulées par le droit romain. Et le rôle des évêques, à côté des rois, nous dit assez que ces royaumes sont dirigés aussi par les règles et l'inspiration de la doctrine chrétienne, devenues communes à tous pour toutes les parties de la coutume qui dépendent si étroitement des sentiments, des croyances et des mœurs.
Je viens maintenant à la conclusion de tout cet inventaire, c'est qu'il est singulièrement difficile de discerner et de déclarer avec certitude ou précision suffisante, ce que les Germains, et parmi eux les Francs, ont pu vraiment apporter d'outre-Rhin comme éléments originaux pour les coutumes à venir. Oui, et plus difficile encore pour lescou-
tûmes matrimoniales que pour bien d'autres (celles de succession ou de propriété, notamment), parce que la direction chrétienne, y ayant eu plus de prise, laisse plus de doute sur Torigine véritable ou principale de ce qui n'a pas été romain.
Toutefois il n'est pas impossible, en s'atlachant à quelques signes précis, de démêler et de représenter certains traits, comme ayant pu être apportés par les Germains à Tétat d'usages susceptibles de produire des coutumes juridiques. Aidsi, là où certaines lois barbares, certains actes, certains récits se rencontrent manifestement avec des indications de coutumes déjà données par Tacite, il est clair que nous tenons un précédent germanique incontestable. Cela est vrai du système des guerres privées et des compositions, des pratiques de solidarité familiale, de Tabsence d*un vrai testament romain. Mais cela est vrai aussi du principe coutumier de la dos ex marito, comme plus essentielle au mariage que la dot romaine apportée par la femme.
Là encore où, malgré le silence de Tacite, nous observons une concordance à peu près complète entre la plupart des lois barbares, rédigées à la fois en Gaule et hors de Gaule, il est encore à présumer qu'il s'agit bien d'une coutume antérieure des Germains. Telle est l'exclusion des filles quant aux successions de la lerray si inconnue à Rome et si générale chez les barbares (quoique Tacite n'en ait rienditjU); tel aussi l'usage du morgengab,o\i encore de ce pretium nuptiale^ qu'on voit mentionnés dans nombre de lois et de chartes.
Mais si nous n'avons plus au moins cette concordance, nous sommes en pleine hypothèse, et il me paraîtrait téméraire, souvent, d'affirmer telle ou telle coutume, ou dou-
(1) Gide (p. 206 et 207) a prétendu pourtant qu*îl n'y avait pas là une coutume primitive des Germains parce qu'il ne voit affinnée, ni dans Tacite, ni en Scandinavie, cette exclusion des femmes. — Que d'incertitudes sur toute cette préhistoire, dont on se préoccupe bien trop aujourd'hui !
teuse, OU nouvelle, coinmeayaatdù préexister auxiovasioas^ soit ea général chez les Germains, soit en particulier chez les Francs. Téméraire notamment d'affirmer, comme coutume générale et déjà juridique, un mundium, familial sur toute femme, marital sur toute épouse, dont ni Tacite ai bon nombre de lois et formules barbares ne nous ont rien dit, — et non moins téméraire de prétendre que les Germains ou même les Francs, ont apporté d'Outre-Rhin leur donnée de la ierra aviatica ou la notion de collaboratiOj prélude de leur communauté.
Au surplus, je répète encore qu'il ne peut être relevé sur bien des points que certaines prédispositions naturelles ou certaines tendances de mœurs ou d'usages, bien plutôt que des coutumes véritables déjà articulées et sanctionnées à titre de droit. Et il importe grandement à mes yeux de distingueret de séparer, en histoire, les deux notions de mœurs et de droit, si aisément confondues sous le nom de coutumes. C'est une idée sur laquelle nous aurons souvent à revenir et qu*en chaque occasion nous ne manquerons pas de préciser. Mais je suis bien amené à vous en dire un mol dès à présent sous forme d'aperçu général et rapide.
Lorsqu'on va, répétant sans cesse que les Germains sont venus en Gaule avec leurs coutumes, destinées sur tant de points à se substituer au système Romain, que veut-on faire entendre par coutumes apportées d'Outre-Rhin, et par cette substitution?
Ce terme de « Coutumes » peut compter parmi ceux qui ont le sens le plus large ou le plus fuyant; et sans cesse nous le voyons employé pour désigner toutes sortes d'habitudes de vivre ou d'agir. D'un peuple entier, mais aussi d'une province, d'une ville ou d'un village, de familles mêmes, ne dit-on pas couramment qu'on leur connaît telles coutumes : en l'entendant de leurs coutumes de se nourrir^
de se yétir, de s'adonner à tels travaux ou distractions, comme oo parlera de leurs coutumes religieuses ou civiles, et notamment de mariages ou de successions. Dans ce qu'ils appellent Coutumes d'une contrée ou d'une époque^ voyageurs et géographes, historiens ou écrivains, rangent volontiers les usages de toutes sortes se rapportant à tous les modes de Texistence. Et Ton sait à combien de précédents variés, les Romains appliquaient leur invocation, si coutumière elle même, des pratiques de leurs ancêtres : mores majorum.
Quoique tout se tienne par certains côtés dans les usages d'une population, quoique l'ensemble de ses conditions et de ses habitudes d'existence ne soit pas sans agir fortement sur ses conceptions de droit, il est clair que la tradition germanique à rechercher et à relever, pour nous, ne peut viser qu'une certaine classe d'entre ces coutumes, celle qui a trait aux notions et aux pratiques usitées dans les sphères touchant au droit privé, donc ici, comme coutumes familiales et matrimoniales. C'est bien d'ailleurs, dans cette acception restreinte d'usages juridiques^ que le mot de coutumes a pris un sens déterminé, presque technique, qu'il a gardé dans toute la suite de notre droit français (0.
Mais, rien qu'envisagé sous ce seul aspect, comme ce mot accoutumes reste toujours vague ! Et combien malaisé de distinguer parmi les pratiques et les règles de conduite, au sein d'une société jeune encore, ce qui forme vraiment coutume juridique ou ce qui n'est connu qu'à l'état de mœurs et usages!
Les moeurs^ en effet, qu'est-ce autre chose qu'une discipline, communément reçue dans la vie sociale d'après le
(1) Conmetitdo pagi, dans Marculf ; — Coutume de BeauvaisiSf comme titre de l'admirable ouvrage de Beaumanoir au xiiie siècle ; — Rédetction des Coutumes à partir de Charles VII... suffisent à nous rappeler cette tradition continue du mot Coutume avec la définition de Bouteiller : c Coutume tenue et gardée notoirement, qui équipolle à la loi par Tapprobation des anciens du pays ]>.
LA TRADITION MATRIMONIALE CflEZ LES GERMAINS. 307
génie propre d'une race ou d'une nation, reposant sur des traditions, gardée par un certain état de conscience populaire, soutenue par une force d*opinion qui en fait tout le joug; mais sans qu'il y ait d'autorité coercilive pour la faire obéir comme pour la dicter? — Or, ce n'est qu'à des règles tenues pour impératives et sanctionnées au besoin par contrainte effective et légitime, que nous pouvons, fûtce au milieu d*une société naissante, reconnaître le caractère et la juste qualification de droit, même de loi- non écrite ou autrement dit coutume juridique. Et c'est toujours à ce critérium décisif qu*il faut en revenir pour distinguer la simple injonction des mœurs, ou le commandementvoulu et maintenu par le droit.
Coutumes ou pratiques de mœurs mais aussi coutumes de droity yoilh donc une distinction qu'il importe d'avoir toujours présente dans l'histoire des institutions, pour se garder de confusion et de malentendus. Et, si les règles du droit positif doivent bien sortir des mœurs, c'est toutefois pour n'émerger qu'on petit nombre, par un long et difficile travail, de cette masse indéterminée des mœurs et usages qui les entoure et peut les soutenir.
Comme, en vue de mieux faire ressortir ces notions exposées en hâte, nul sujet ne peut aussi bien fournir des exemples que rhistoire même du mariage, je puis tout de suite y rentrer et y recourir, pour tâcher de vous rendre plus familière celte distinction des coutumes de mœurs ou de droite qui va être capitale dans nos développements ultérieurs sur les Germains.
A Rome, vous l'avez pu voir, nombre d'usages se rattachaient à la conclusion desJustce nuptiœ. Et ceux-là se tromperaient fort qui, n'ayant lu que leurs livres de droit, s'imagineraient qu'au jour d'un mariage romain, tout se bornait à un accord sèchement et strictement convenu entre les pères et les jeunes gens, avec datio ou dictio dotis. Là était sans doute, pour l'union siue manu, le minimum
de notions et de règles, auquel s'était fixée la coutume juridique. Mais, dans Tusage, des fiançailles avaient précédé, avec les cadeaux du fiancé ; et nombre de fêtes et de cérémonies, tant religieuses, que familiales, s'accomplissaient encore jusqu'à l'heure où tout s'achevait par la deductio in domum mariti. Messaline elle même n'y avait pas manqué, quand elle épousa Silius en bravant Claude et Rome tout entière (*). Mais, ces coutumes, il fautles chercher dans ceux qui ont écrit sur les mœurs et la vie privée des Romains. Elles n'ont régné sans être d'obligation stricte, qu'en dehors et autour du droit.
Dans notre France du Moyen âge (nous le reverrons plus tard) après fiançailles ordinairement convenues et bénies, les époux ne manquaientguèredese rendre à l'Eglise pour y répéter l'échange solennel de leurs consentements devant leur curé et recevoir la bénédiction nuptiale. Et certes, au milieu de tant de fêtes ou réjouissances alors en usage, cette célébration était bien autre chose qu'une fête à leurs yeux, puisque leur foi la réclamait pour garder en paix leur conscience et pour sanctifier leur union. Il y avait donc là une coutume religieuse^ et coutume même de grand précepte. Néanmoins ce n'était pas coutume juridique, i^uhqwe le droit canon lui-même, qui faisait loi en ces questions, ne considérait alors comme essentiel au sacrement de mariage, que le consentement de l'homme et de la femme à se prendre pour époux, voire sans présence du prêtre. Rien d'autre que les verbadeprœsentitiè.\.hx\\.àQ nécessité juridique pour la validité même du mariage, tout le reste n'était que coutume ressortant de la religion ou des mœurs.
Et de nos jours, vous n'auriez pas de peine à discerner, dans les usages matrimoniaux, ce qui est de précepte juridique comme formalités ou célébration, d'avec tout ce qui n'a de vie et de force que par les mœurs en dehors du droit. La célébration religieuse n'est-elle pas séparée de notre
droit positif par cela même que « la loi ne comidère le mariage que comme contrat civil »? Et pourtant quelle coutume imposante, maintenue par la seule vertu des croyances! Mais, dans nos coutumes de ville ou de campagne,, combien de pratiques ou de fêtes, quelle. série d'usages générauxou locaux, autour des mariages! Et même, bagues de fiançailles, cadeaux ou corbeille de noces, anneaux de mariage, autant de coutumes sans doute, comme nous en allons rencontrer plus d'une chez les Germains; mais les comptons-nous comme coutumes de droit?
Si, nous attachant à ces idées, nous tenons pour notions bien distinctes, quoique voisines, ces deux catégories de coutumes, de mœurs ou de droite n'allons-nous pas comprendre aussitôt que les Germains, lorsqu'ils entrèrent en Gaule, ne devaient connaître et n'ont pu apporter que bien peu de vraies coutumes juridiques'î Ah ! sans doute ils suivaient ordinairement, dans leurs mariages et leurs rapports de familles, quantité d'usages reçus dans leurs mœurs. Les peuples les plus jeunes ne sont pas les moins riches en variétés d'usages, et même de menus usages nuptiaux. Nous enverrons transparaître quelques-uns dans les lois ou formules saliques, destinés plus tard à s'effacer comme sans consistance. Mais, au milieu de ces usages, combien peu de: règles dégagées à l'état de droit précis et sanctionné ! — Car nous ne songerions même pas à rechercher alors et de ce côté, quelque ensemble de droit déjà construit. Et nous voulons parler seulement de coutumes qu'on puisse dire reconnues et imposées comme inéluctables, et réglant juridiquement les conditions et les effets de leurs mariages.
Eh! d'ailleurs s'ils en avaient eu de telles, comment s'expliquer qu'ils n'en aient pas relevé et fixé davantage dans ces rédactions officielles, destinées à recueillir et à consacrer leurs coutumes juridiques? La vraisemblance est donc qu'ils n'avaient encore, pourconclure leurs mariages ou régir les suites de l'union conjugale, que des notions et
usages communément suivis sans qu'une règle juridique s'en fût dégagée. Ainsi la discipline des mariages pouvait être forte au sein des familles, sans être autre chose que coutumes de mœurs, ignorant les étreintes du droit. Et Tacite Fa bien vu et observé chez les Germains, sauf à le tourner trop en éloge, quand il rapporte que parmi eux les mœurs en mariage valaient autant et mieux que des lois. Car tout son développement n'a-t-il pas été encadré entre ces deux traits significatifs : « Nec ullam partem morum magislaudaveris... » « Et plus ibi boni mores valent quam alibi bonx leges, »
Oui, des mœurs et presque rien que des mœurs, mais peu de vraie coutume juridique : voilà le point de vue auquel nous devrons nous placer dans Texposé de la tradition matrimoniale ou familiale des Germains. Mais ce n'est pas à dire qu'il faille tenir peu de compte de ces mœurs et usages de mœurs, pour tonte la suite de notre droit français. Car cet étal des mœurs germaines, s'introduisant et se poursuivant en Gaule, pouvait amener bientôt ces vainqueurs, établis dansleurs nouveaux royaumes à prendre mieux conscience du sens et de la valeur de leurs coutumes, comme de la nécessité d'en dégager certaines données juridiques pour les établir en face du droit romain. Le besoin de les fixer en droit, pour les maintenir, allait donc s'imposer; comme la pensée pouvait venir aussi de combiner certains de leurs usages ou certaines de leurs notions encore confuses, avec tant de matériaux juridiques el de principes romains dont il était bien impossible de se passer.
Observons bien seulement que c'était là, pour eux, du droit à créer, même en ce qui concerne la fixation de leurs usages les plus importants et les plus constants. II fallait trier et sanctionner vo qui viendrait à faire loi écrite ou non écrite. On verrait donc peu juste, à mon sens, en se laissant aller à considérer les Germains, comme arrivant en Gaule avec une sorte de législation matrimoniale arrêtée etimpérative, encore que coutumière, pour chaque peuple.
LA TRADITION MATRIMONIAI.E CHEZ IJCS GERMAINS. 311
Erreur aussi de croire ou de s'imaginer qu'ils n'auraient eu qu'à les transcrire en latin, leurs prétendues coutumes juridiques du mariage, pour en faire une version facile et immédiate, à leur usage d'abord, et pouvoir ensuite les proposer ou les imposer aux: Gallo-Romains.
Sans doute, pour ceux qui semblent penser ainsi, il devient pins simple de résoudre tant de problèmes sur les origines germaniques de notre droit matrimonial français, en la voyant s'implanter, cette coutume juridique des Germains, comme venue derrière l'armée des Francs ou des Burgondes et apportée dans leurs chariots. Mais convient-il d'oublier combien peu leur situation ressemblait, sous ce point de vue, à celle des Romains conquérant la Gaule avec César? Rome, triomphant des Gaulois, possédait depuis longtemps un appareil juridique, fait de législation, de doctrine et de vraies coutumes de droit, qu'elle pouvait imposer et même faire accepter aisément comme une construction supérieure. Mais les Germains n'avaient rien d'une telle organisation juridique, en présence des constructions romaines qui s'étaient encore consolidées et perfectionnées en Gaule, depuis cinq siècles. Ils n*apportaient guère que des sentiments nouveaux, des tendances, des usages, autrement dit* des mœurs, mais non du droit véritable. Et ces mœurs, en dépit de leur victoire, pouvaient, comme leur langue, se ressentir de leur établissement au milieu des Gallo-Romains, bien plutôt que s'insinuer ou s'imposer par tout le pays, au point de se fixer en un droit nouveau venu comme de Germanie pour cette société toute entière.
Au moins fallait-il la dégager et la façonner, cette nouvelle législation coutumière, issue, dit-on, des mœurs germaines, avant de l'appliquer comme telle aux barbares, et de rétendre aussi aux Romains ! Ce n'était pas là chose simple ni aisée dans ce milieu tout imbu de droit romain et de sentiment chrétien. Or, nous venons déjà d'observer combien ces premières lois barbares rédigées, pour les
314 ONZIKMK ET DOU/IKMK rOUKS.
Wisîgoths par Eurîc, pour les Burgondes par Gondebaud, avaient peu fait pour préciser et fixer une vraie coutume matrimoniale. El bien moins encore, cette loi des Francs Saliens écrite peut-être sous Clovis. — Je vous ai dit aussi combien il est difficile, dans ces premières rédactions, de discerner les éléments purement germaniques, des éléments venus d'imitation romaine ou de direction chrétienne. Car il est peu d'auteurs qui n'en conviennent pour les Wisigoths et les Burgondes; et j'aurai à vous le montrer aussi dans les premiers développements du droit des Francs.
Dès lors, comment parler, en histoire du droit, d'un apport et d'un développement de coutume matrimoniale germanique, comme s'il s'agissait de quelque arbuste déjà formé et transplanté en Gaule pour devenir de lui-même notre bel arbre coutumier! Eh! ne serait-il j)as plus juste, en cet apport de mœurs germaines, de voir seulement certains germes nouveaux et vivaces, destinés à se féconder en mélange avec d'autres, pour surgir en nouvelles et durables coutumes juridiques, dans celte terre fortement remuée et sous un ciel propice (*) ?
Pour l'heure, je n'ai plus à revenir sur ce qui a été «lit
(1) On pourrait être surpri» de me voir ici parler dsB coutumes juridiques se formant et croissant d'elles-mêmes comme à la manière des plantes, alors que j'évoque si souvent Tidôe de constniction raisonnée pour rendre com{)te de rétablissement du droit. Sans cesse, en réfléchissant sur Thistoire du droit privé, il m'est arrivé de revenir à ces deux images, en OBcillant tantôt de l'une à l'autre. — Lorsque, chez un peuple en éut de civilisation, le dévelopjjement du droit est conduit par la législation et par la science, c'est l'idée de construction méthodique qui m apparaît surtout saisissante; comme il en fut à Rome pendant des siècles après les XII Tables. Tandis qu'avant cette ère de progrès, et tant que le droit se dégage à l'état de coutumes comme en notre Moyen âge, c'est Tidée de plantes vivaces, mais touffues et confuses, qu'on semble voir surgir spontanément d'un tel milieu, jusqu'à ce que la science s'en empare pour en faire des éléments de constniction. Les comparaisons de ce genre ne sont jamais que des imaginations d'à i)eu près, destinées tout au plus à mieux résumer ou faire ressortir une pensée abstraite. Et je ne les donne que pour ce qu'elles valent.
IJi TRADITION MATRIMONIALE CHEZ LES GERMAINS. 313
au temps du Bas-Empire, et je ne saurai anticiper davantage sur ce qu'il faudra reprendre en notre Moyen âge, pour y mieux faire apercevoir cette influence et direction chrétienne qui a été, pour moi, la lumière propice dans toute notre coutume du mariage. Mais, du moins, retenons bien ceci (au moment où nous commençons le relevé de ce qu'on appelle Coutumes ou Traditions germaniques) que, sous cette dénomination de coutumes^ vague par elle-même, mœurs ou droit demeurent notions distinctes, qu'il importe à chaque pas de bien observer desquelles il s*agit, etqu*un effort considérable de triage et d'organisation est nécessaire dans toute société, pour faire sortir des mœurs et usages une suite articulée de règlements vraiment juridiques. Les exemples ne nous manqueront pas, pour nous permettre Av. le mieux saisir et d'en tirer d'importantes conclusions, quand nous aurons pu voir nombre de pratiques germaniques demeurer stériles ou s^affaiblir, même comme usages, tandis que d'autres se retrouveront en vraies coutumes de droit, mais grâce à quel aide et pour quelles causes (0!
(1) V. sortont ce qui sera dît sar la question du mwndium familial ou marital, p. 330 et s., p. 402 et s., et dans V Appendice sur la lettre de sÛQt Augustin.
La famille en général, et ses coutumes chez les Germains.
C'est dans le cadre général de la famille qu'il convieDl d'envisager le mariage chez les Germains, comme déjà nous l'avons fait pour Rome en commençant par regarder à la potestas.
Ovy un trait familial commun à Rome et à la Germanie c'est la constitution forte de cette famille, bien autrement puissante et active dans les sociétés d'alors qu'elle n*est et ne peut être de nos jours, où le rôle de^ l'État s'est tant accru. Mais, à part ce grand côté de ressemblance, la famille germanique au temps des invasions, et l'antique famille romaine des XII tables ont différé profondément. 11 est même surprenant que Tacite, quoiqu'il l'ait entrevu, ne l'ait pas mieux approfondi et exprimé.
Tandis qu'à Rome, la famille semble avoir été conçue et construite suivant une donnée de monarchie domestique, ayant pour autorité supérieure et ressort principal la patria potestas de l'ancêtre sur les générations issues de lui (d'où sa base étroite mais toute sa force de cohésion et de discipline) : la famille, chez les Germains, nous apparaît sans construction systématique et comme formant un cercle naturel plus large, mais plus confus, qui englobe cà la fois parents paternels et maternels. Dès lors y devait prévaloir comme force et autorité collective, au-dessus des ménages divers, l'ensemble des membres actifs, c'est-àdire des hommes devenus majeurs et combattants.
Et, en effet, une première observation, et fondamentale, c*est qu*on ne trouve plus dans cette famille la puissance paternelle ni Tagnation, entendues comme à Rome. Gaïus oous a rapporté que les Romains étaient presque seuls à connaître leur patria potestas. Tacite ne signale rien de semblable en Germanie, quoiqu'il ait omis de déclarer nettement qu'elle était inconnue, comme il l!a si bien observé pour la dot et le testament. Dans les autres documents de la coutume barbare, ceiie potestas n'apparaît pas davantage, impliquant cette forte conception des descendants dominés et absorbés comme alieni juris par leur pater. Il y avait bien, sans doute, quelque pouvoir et quelque dépendance, reconnus dans l'intérieur de chaque maison ; car il faut partout une autorité domestique, au moins sur les jeunes enfants. Et même, chez plusieurs de ces peuples barbares, il en existait sur les femmes. Mais cette autorité familiale, qu'on a pris l'habitude de désigner, pour tous Germains sous le nom de Mundium (*), nous apparaît plutôt conçue comme répondant à une notion de tutelle. Elle n'absorbait ni la personne ni le patrimoine de l'incapable, qui n'était pas traité en aiteni juris. D'ailleurs elle finissait, au moins sur les enfants mâles, à l'âge de leur virilité; et on a lieu de croire qu'elle n*avait pas sensiblement plus de force et d'étendue, même entre les mains du père, que chez les parents plus proches, à son défaut. Elle était donc bien plus voisine des notions de puissance domestique de notre droit français coutumier ou moderne, que de la potestas romaine. — Aussi a-t-on pu déjà rattacher, à cet élément de tradition germanique, quelque principe ou prélude de notre pouvoir paternel français. Nous l'admettrons sans peine si, pour mieux comprendre qu'il ait pré- Ci) Nous remploierons aussi en ce sens, puisqu'il est en usage ; mais en ayant soin de faire observer tout d'abord que ce terme mundium ne se rencontre dans aucune des lois barbares de Gaule, ni pour les femmes, ni même pour les enfants. Au sujet des enfants, les lois ne disent guère que Tutekt. V. aussi p. 399.
valu en Gaule sur le système de la potestas, nous savons observer encore que le pouvoir domestique , ainsi conçu, semble par lui-même de conception plus naturelle, et qu'il s'est trouvé mieux en harmonie avec la doctrine chrétienne sur les devoirs réciproques des pères et des enfants. C'est là tout ce qui lui a valu de triompher.
Mais à défaut de la potestas, où donc était le trait capital des familles germaines, celui qui fait le mieux ressortir . le caractère de leur constitution? On Ta depuis longtemps exprimé^ en disant que la famille apparaîtalors comme une sorte ^'association naturelle entre les parents, association fortefnent nouée par la nécessité et par les mœurs, et impliquant nombre de devoirs et de droits réciproques, à titre de solidarité familiale.
Pour reprendre cette idée et mieux saisir d'abord l'importance de cette donnée d*association ou de solidarité familiale, il faut partir de cette observation, que la notion de l'État, c'est-à-dire d'un pouvoir public supérieur à tous etchargé de maintenir la sécurité et la justice, n'est encore que bien imparfaite au sein de ces peuplades d'outre-Rhin. Tout liotre système d'une justice organisée, d'un, droit criminel et civil consacré par la puissance publique, n'apparaît guère dans ces sociétés germaniques, où les guerres privées sont si fréquentes et où ceux qui ont à prononcer sur des litiges, notables et vieillards (0, ne connaissent encore que des coutumes inconsistantes, faites de sentiment populaire et de traditions flottantes jointes aux notions confuses de réquité. 11 est même à supposer, comme nous l« reverrons, que la plupart des différends de famille restaient en dehors de l'action de ces premières justices publiques. Tacite d'ailleurs nous laisse assez entendre cet état de choses,
(1) « Inpace nuUus communisest magistrattis / Principes regionum atque pagorum inter suosjus dicunt^ controversiasque minuunt », dit César VI, n*» 23. Et Tacite le confirme au no 12.
malgré toute sa tendance romaine à parler parfois chez les Germains de res publica et de civitas. Et il s'en faudra que celte grande notion romaine de TÉtat soit maintenue dans les idées et dans les faits après les invasions babares, et pendant les premiers siècles de la monarchie franque.
Les familles, comme groupes naturels préexistant à la cité, avaient donc à se replier sur elles-mêmes et à se suffire pour repousser les attaques venues du dehors, pour réprimer leurs désordres intérieurs, pour assurer quelque protection auK incapables, comme aussi pour prendre souci des mariages par lesquels elles se perpétuaient. Moindre est l'État, plus forte et plus active est la famille qui doit sur bien des points en tenir lieu. Voilà pourquoi Tensemble des parents, unis déjà par le sang, se trouvaient encore plus fortement groupés comme en association, naturelle d ailleurs et nullement contractuelle. Car ce n'était pas là une organisation systématique et tournée en construction juridique, comme l'ont été de bonne heure la potestas et Vagnalio des Romains. Rien là non plus qui ressemble à DOS associations modernes, concertées et réglées par chartes ou statuts. Il n'y faut voir que des groupements de nature, comme ont pu l'être les premiers groupements par tribus owvillageSy maisici d'autant plus naturels, qu'ils procédaient des communautés de sang, d'affection, d'habitudes, autant que du besoin de commune assistance. Aussi étaient-ce des règles de mœurs encore plus que de droit qui régissaient ces associations spontanées; et il sera difficile de démêler et de séparer ce qui est de mœurs ou de droit dans les anciennes données de cette pure coutume familiale.
Analysons pourtant ce qu'on peut entrevoir de ces données, comme inclinant déjà à former quelque coutume juridique.
El d'abord qui les composait d'ordinaire, ces groupes de
famille tournés en associations familiales? Il faut répondre : ies parefits unis à la fois par les liens du sang et du mariage. — Parle sang (*); car il ne se voit pas de trace, aux coutumes barbares, de rien d'artificiel comme Tadoption romaine, pour recruter la famille. Nulle adoption proprement dite, même faite avec le concours des familles assemblées, ne semble avoir pu produire la parenté, comme à Rome. L'aETatomie dont il sera question dans les lois franques est loin de ressembler à l'adoption romaine (*). — Par les mariages; car les enfants, nés autrement qu'en mariage, semblent exclus de toute parenté comptant dans l'organisation familiale. — Ainsi, par respect pour la juste observance du mariage et la vraie constitution de la famille, ils avaient déjà d'eux-mêmes cette rigoureuse coutume, ces barbares! Et le droit chrétien, tel que nous l'avons vu poindre au Bas- Empire, se rencontrera encore ici avec eux pour retomber d'autant plus lourdement au moyen âge sur les bâtards. Mais toute parenté par mariage comptait dans les familles, et non pas Yagnatio seule comme à Rome. C'est le principe général de cognaiio qui domine. « Tarn de paire quam de matre » nous est redit formellement par la loi salique (3), qui tient compte aussi des deux parentés, dans les successions. Pour un Germain, les descendants de ses filles comme de ses fils, les enfants de ses sœurs aussi bien que de ses frères, formaient une large parenté développée et croisée par les mariages. Les cognats par la mère avaient même, dans les familles, une situation d'autant plus importante, qu'ils étaient chargés de protéger et de suppléer leur pa-
(1) Xexum sanguinis, dit très bien Tacite, n** 20.
(2) Elle n'est tout au plus qu'une institution d'héritier par acte entrevif, pour qui n'a pas d'enfants. Telle elle nous apparaît dans les désignations faites deux fois par Qontran de son neveu Childebert II, comme héritier, qui noua ont été rapportées par Grégoire de Tours. — Telle aussi dans la formule 13 de Marculf (L. 2).
(3) Et à plusieurs reprises, aux Titres Do Chrenecrudâ^ de AlodihuSy de compositione homicidii^ et au 2* capit., n° 3.
rente dans ses droits maternels, après fa voir au besoin défeodae comme épouse. Nous avons dans plusieurs lois cette attestation du rôle assigné surtout au père et aux frères de la femme qui, jeune fille, avait été d'abord mariée par eui. Et Tacite n'a pas omis de remarquer ce sentiment des Germains, chez qui Toncle maternel était respecté et honoré par ses neveux presque à Tégal du père lui-même W, Quoi de plus naturel d'ailleurs que cette affection et cette vigilance de Thomme pour sa sœur et les enfants de sa sœur? Eh! n*est-ce pas lui encore^ cet oncle maternel, dont nous faisons souvent aujourd'hui le subrogé tuteur des enfants, si la mort de la mère a fait ouvrir la tutelle?
Eh bien! De là s'est conservé dans nos mœurs et notre droit positif (au sujet des successions comme des conseils de famille) ce principe et cet usage de tenir compte de la parenté maternelle aussi bien que paternelle. Les Romains, après avoir systématiquement sacrifié la cognatio à Vagnatio, se rapprochaient péniblement, au Bas- Empire, des données naturelles. Les Germains s'y étaient portés d'emblée pour en faire le principe de leur lien de famille avec ses larges conséquences, ^'avenir était ici de leur côté.
Toutefois une question s'élève. Jusqu'où s'étendait ce lien de parenté qui donnait ainsi Tattache dans un groupe familial? S'il n'avait pas existé de limites, tous, au bout de quelques générations, ne seraient-ils pas devenus parents solidaires dans une même tribu ou une même peuplade? Mais il a toujours été d'observation naturelle que les liens du sang et de l'affection s'affaiblissent et s'effacent rien qu'avec l'éloignement des degrés de la parenté. Les Germains le reconnaissaient aussi dans leurs coutumes, qui sans doute n'étaient pas d'abord bien précises, et ne furent
(1) Tacite, ii** 20. m Sororum Jiliis idem apiid avuncvlum, qui apud patremhonor. Quidam sancUorem arctioremque hune nexum sanguinis arhiirantur et in accipiendis ohsidibus magis exiguntj tanquam ii et animuin firmus et domum latius teneant, y>
pas partout réglées de même quand, avec la rédactioa de chaque loi, on sentit la nécessité de les fixer. Pour les Lombards on trouve la parenté étendue jusqu'au septième degré de parentéle [genicultis] (*). Chez les Thuringiens^ on n'ira que jusqu*à la cinquième génération. En Gaule, rien n'avait été dit chez les Burgondes. Pour les Francs c'est après le cinquième geniculus que la Loi ripuaire arrête la succession!'^); tandis que la Loi salique au sujet du Reipiis^ comptait jusqu'au sixième. — Resterait à dire, ce qu'il fallait entendre ainsi par geniculus. J'y reviendrai plus tard au sujet du mariage, et je vous montrerai mieux alors que les barbares avaient un mode de computation à eux, différent de l'usage romain, et qui a dû être pour beaucoup dans l'origine de la computation canonique. Ils ne semblent avoir compté les générations que d'un seul côté, jusqu'à l'auteur commun: père et mère étant souches d'une première parentéle, aïeuls d'une seconde, et ainsi de suite. Geniculus disait donc l'ensemble et le degré de toute une parentéle. Vous entrevoyez en quoi cet usage différait en ligne collatérale du système romain ; et combien le cinquième, sixième, septième ^^mV«/ws des barbares poussait plus loin dans cette parenté que le même degré énoncé à Rome. Le lignage ainsi compris, jusqu'à six ou sept générations ou parenlèles, donnait des groupes considérables, puisqu'il pouvait comprendre au moins jusqu'à des cousins de notre quatorzième degré et qu'on ,peut concevoir aisément jusqu'à des cousins du vingtième. Dans cette race féconde, et pour peu que le grand nombre des parents restât aux mêmes cantonnements, quels puissants groupes de famille! Aussi ne faut-il pas s'étonner que certains effets de solidarité familiale se concentraient d'ordinaire sur les plus proches d'entre ces parents. Propinqui, qui proximiores suni, voilà
(1) Rotharis, n^ 153. <r Omnis pareiitilla uaque in sepiimum geniculum numeretury ut parens parenti per gradum et parentillam hères succédât :».
(2) L. Bip. De Alodihus : n*^ 3 n Deinceps usquè quintum geniculum qui proximus fuerit in kereditatem succédât ».
des expressions qui reviennent sans cesse, notamment dans la loi salique (*).
Mais une autre difficulté surgit aussitôt; celle-ci plus malaisée à résoudre. Avec la notion des doubles parentés (paternelle et maternelle), ne devait-il pas arriver souvent qu'on fût partagé ou tiraillé entre divers groupes de famille? Prenons un exemple. Deux frères se sont mariés chacun de leur côté. Sans doute leurs enfants sont toujours, avec eux, du groupe familial originaire par Taïeul commun dont tous descendent; mais par leurs mères, les enfants de ces deux mariages se rattacheront aussi à d'autres groupes de parentés. Dans quels groupes devaient-ils compter et agir comme parents? — La réponse est sans doute qu'ils comptaient et agissaient à la fois, tant qu'il était possible, dans ces divers groupes; comme nous voyons bien encore aujourd'hui, que nous pouvons être appelés, ou à des conseils de famille différents, ou à des successions diverses, toujours comme parents, mais tantôt paternels et tantôt maternels. N'est-il pas dans nos usages' aussi, d'entretenir les bonnes relations familiales des deux parts? Et lorqu'il arrive encore, dans nos campagnes surtout, que tel événement de famille (mariage ou décès), rassemble en une réunion nombreuse tous les cousinages, ne voyons-nous pas assemblées, autour de ces grandes tables, les doubles parentés, avant de retrouver ensuite les plus proches chez le juge de paix ou le notaire, et là chacun dans son rôle de parent paternel ou maternel. Eh bien! il en devait être de même chez les Francs où l'on était convié aux actes de famille : tam de paire quammatre. Plus nombreux alors, et souvent plus graves étaient les droits et devoirs réciproques, et par suite, les occasions d'intervenir en action ou en assemblée de parents. Mais telle était déjà l'idée et le système, que nous pratiquons encore.
11 est un cas, pourtant, qui pouvait ne pas être rare et qui
(1) V. aux titres cités, p. 340.
devait être source de grands embarras; c'est lorsqu'une grave discorde, suivie de guerre familiale, s'élevait entre des personnes ou des maisons pouvant connaître des parentés communes. Quelle était la situation de Thomme qui comptait des parents paternels ou maternels dans les deux partis opposés d'adversaires ou de combattants? Même aujourd'hui, avec l'aiTaiblissement visible des liens de famille jusque dans nos mœurs, ce sont là des cas toujours bien gênants que ces brouilles dans une parenté. Mais qu'advenait-il, chez les Germains, avec tant de notions et de devoirs stricts de solidarité familiale, commandant de s'unir, de se protéger, de se venger mutuellement? Les documents nous manquent au point de vue de la coutume juridique, tandis qu'ils abondent (rien que dans Grégoire de Tours) pour nous montrer de fréquentes discordes de familles chez les Francs, et tant de luttes fratricides entre leurs rois même. Le bon roi Gontran n'a-t-il pas été sans cesse tiraillé entre ses deux, frères, Sigebert et Chilpéric, mariés Tun à Brunehaut, l'autre à Frédégondc, et poussés chacun par leurs femmes après le meurtre de Galshuinte, sœur de Brunehaut. Même, pour de moins haut placés, il fallait bien choisir alors entre les deu\ partis, quand quelque arbitrage de famille, si utile d'abord, n'avait pu prévenir ou apaiser les différends. Je ne puis en dire davantage; mais qu'il nous suffise d*avoir entrevu, combien cette coutume familiale devait entraîner de difficultés et de confusion, à raison de ce croisement des familles s'ajoutant à l'insuffisance de l'État (*).
Peut-être y trouverons-nous d'ailleurs l'explication d'un autre point consacré comme un vieil usage des Francs, celui de la renonciation solennelle au lien familial, qui à première vue semble singulier,
(1) Rome, avec la potestany Vagtiatio et la gens, avait un Bystèrae de ])arenté, bien moins naturel sans doute, mais combien plus net et rigide!
lA FAMILLE EX GÉNÉRAL, ET SES COUTUMES. 323
Si toute parenté légitime comptait dans les familles pour en prétendre les droits et en assumer les devoirs, il résulte d'un telle formel de la Loi salique, que ce lien pouvait se dénouer. Non pas qu'il fut possible d*effacer la parenté elle-même, comme tenant au sang. Mais nous voyons clairement, chez les Francs, qu'il était loisible de rompre toute solidarité familiale. Eh! comment? Rien d'abord ne s'observequi ressemble à une émancipation ou exclusion voulue et dictée par le père, comme chez les Romains. On pourrait conjecturer que toute une assemblée des parents aurait eu le pouvoir d'exclure quelqu'un des siens comme indigne; aucun texte pourtant ne le dit. Ce que nous montre la loi salique, c'est l'acte volontaire d*un parent se séparant de son lignage par renonciation ou rupture solennelle, pour échapper à la solidarité familiale. Or, quelle pouvait être la raison d'une telle répudiation? Un coup de tête, effet de colère ou de jalousie, pour rompre avec tous les siens et demeurer sans famille : est-ce vraisemblable? Une abdication pour émigrerau loin : à quoi bon?
— Eh! ne voit-on pas au contraire que, dans les cas de grave discorde familiale, il pouvait venir à la pensée de se détacher de tout un côté de famille comme pour se ranger dans un autre camp, bref, pour se faire une position plus nette et plus dégagée au milieu de ces groupements divers. Et cela pouvait être fréquent, sans être déraisonnable. — Mais un acte aussi grave ne pouvait s'accomplir que par déclaration publique, accompagnée de formes et de paroles saisissantes. Le titre 60 de la loi nous en a conservé l'essence même, sous cette rubrique : « De eo qui se de parentillâ tollere vult. Et ce titre va être maintenant notre guide le plus sûr pour dégager les effets de cette ancienne idée d'association familiale, soit en vue du dehors, soit en vue de la constitution intérieure du groupe des parents, quand il formule ainsi l'ancien usage : « In mallo.., dicere débet quod dejuramento et dehereditate, et tota ratione illorum se tollat.
— Et si postea aliquis de suis parentibus aut occidatur aut
moriatur, nulla ad eum nec heredùas nec compositio pertineai. Sed hereditatem ipsius fiscus adquirat ».
— Au dehors, c'est-à-dire vis-à-vis de tous individus ou groupes étrangers, les familles nous apparaissent comme associations, comptant pour telles dans lasociétéau pointde vue des œuvres de paix ou de guerre.
C'est entre les familles que les terres étaient partagées pour ce mode de jouissance annuelle que les Germains connaissaient, seul encore, au temps de César et de Tacite (i\ C'est aussi groupés par familles, au dire de Tacite (s), qu'ils marchaient au combat. Il y avait, de plus, toute une série de conséquences répondant à cette idée que la famille avait à se protéger elle-même ou chacun de ses membres. Ainsi : l"" devoir de défense commune et à main armée au cas d'attaque des uns ou des autres; 2"" devoir et droit de vengeance privée au cas d'attentat contre un parent, avec participation au Wergeld ou composition ainsi obtenue (3). Les lois Salique et Ripuaire sont toutes remplies de cette coutume des compositions déjà indiquée par Tacite « satisfactionem recipit universa domtis » ; 3** La solidarité familiale donnait d'ailleurs la faculté de s'en prendre aux parents de l'offenseur ou des agresseurs pour obtenir vengeance ou poursuivre les différends, comme elle exposait à de justes retours. Ainsi les guerres privées, à titre de guerres familiales, en dérivaient comme une véritable coutume qui avait déjà peut-être, qui aura plus tard son règlement à travers tout notre moyen âge jusqu'au xiu' siècle (*) ; 4* Enfin, devant la justice ou in mallo, pour
(1) César : VI, n^ 22 : «c in annos singidos gentihus cognationibusque iiominum, qui tmà coierunt^ quantum et quo loco visum est agriattrihuunt, :»
(2) Non casvs, nec fortuita conglobatio iurmam atU cuneum facit^ sed famiUae et propinquitates (p? 7), avec toute la suite du passage qui les
montre accompagnés, dans les expéditions et les combats, de leurs femmes et de leurs enfants.
(3) L. Salique, T. 62.
(4) Tacite, n^ 21 : «: Suscipere tam inimicitias seu patris seu propinqw
