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LA FAMILI^ ExN GÉNÉRAL, ET SES COUTUMES. 325

toute affaire ou litige, c'était encore aux parents qu'il était demandé le plus souvent de servir de cojureurs^ pour défendre l'un d'entre eax. par le serment collectif, qui était l'une des grandes preuves d'alors W. N'étaient-ce pas aassi des parents qui, de préférence, servaient de représentants en justice ou même de champions, dans les combats judiciaires déjà pratiqués et mentionnés dans certaines lois barbares, notamment celle des Burgondes(2). Car il ne faut pas oublier, pour comprendre toute cette grande coutume de mutualité familiale, les usages encore grossiers et primitifs, mais bien naturels, dont se composait alors ce que nous appelons droit pénal et procédure. — DoDc association de protection avec notion bien accusée de solidarité morale et juridique ^ voilà pour la famille tournée vers le dehors (3).

-- Au dedans de chaque groupe familial^ d'autres signes et d'autres effets d'association sont à relever.

Il y avait d'abord pour entretenir les liens de famille, des réunions fréquentes, des repas surtout, signalés par

quam amidtku necesse est; nec implacabilM durant, Luitur enim, etiam homicidium certo armentorum acpecorum numéro^ recipitque saiùfactionem umtena domtts. — Et comparer ponr le fond de cette coutume de solidarité tout le chapitre 59 de Beaumanoir sur les Guerres privées.

(1) V. notamment les premiers titres de la Loi Ripuaire, qui, suivant la gravité des accusations, multiplie si nettement le nombre des cojureurs nécessaires pour s'en défendre, ou le quantum des compositions exigées pour s'en acquitter.

(2) Y. à cet égard surtout le T. 45 de la loi GomheUe^ qui tend à corriger certains abus du serment en justice par la faculté reconnue du com* bat judiciaire. C'est Tusage autorisé par cette constitution datant de 502, qui donnera lieu plus tard à la véhémente protestation de TEvêqne Ago- ^rd, adressée à Louis le Débonnaire, « advenus legem GundohoMam 9.

(3) Le titre de Chren/ecrudà de la loi Salique montre une autre application non moins remarquable de cette donnée de solidarité, en décrivant la i^tiiation d'un débiteur insolvable, à la suite d'un meurtre, qui peut faire Appel à ses proches pour être aidé par eux à se racheter, et ainsi éviter U mort.

Tacile. Sans doute de tels usages ressorlent des mœurs plutôt que du droit. Mais Tacite ajoute que c'était là, dans ces banquets, qu'ils traitaient leurs affaires en conseil : « plerumque in conviviis consultant » (n* SS). D'autres assemblées nous sont indiquées pour les grands événements qui devaient intéresser la famille entière, tels que les mariages, ou la déclaration de majorité du jeune homme. La famille s'assemblait encore pour la répression de graves désordres qui pouvaient tendre à la troubler ou la déchirer, comme l'adultère de la femme châtiée et chassée par le mari « coram propinqtiis. » Mais il appartenait aussi au\ parents d'intervenir dans les discordes intérieures où leur devoir semblait être d'amener l'apaisement, sinon, de soutenir la faiblesse et le bon droit. Et c'est ainsi qu'il convenait aux parents de la femme de prendre sa défense, quand elle était maltraitée, indignement trompée par son mari, ou accusée injustement soit par lui soit par ses héritiers. Plusieurs lois barbares prévoient cette intervention comme légitime, notamment celle des Lombards (*). Et les exemples ne manquent pas dans Grégoire de Tours pour la Gaule et le royaume des Francs. Il semblerait même résulter de ces documents trop incomplets, que les juridictions publiques n'avaient rien à voir dans les difficultés ou discordes intérieures des familles. C'était à celles-ci de les résoudre ou de les trancher par l'action des plus proches ou par assemblée générale des parents. Et sûrement il leur appartenait du moins de le faire comme par voie ou ressort ordinaire. Il serait bien difficile de comprendre et d'expliquer autrement plusieurs récits que nous retrouverons dans Grégoire de Tours (2).

(1) Rotharis^n^ 202 «: Si illa negaverit^liceat pareniihus eam purificarcy aut per wicramentum^ aut per campionem, id est j^r pugnam, — V. aasBi la L. des Thuringiens T. XIV.

(2) V. notamment les L. V, n° 33 et L. X,n°27. — La solidarité familiale ainsi que les violences et troubles qui en résultaient, comme effets de vengeance privée, tiennent une grande place dans les récits de Grégoire

rg^'-

La direction et la protection des faibles et des incapables^ voilà encore un rôle réser\é à la famille, qui sans doute ioeombait aux plus proches^ mais sous le contrôle de la parenté entière. La'loi des Saxons le montre bien d'un mot quand, prévoyant l'inaction ou le refus de celui qui sert de tuteur, elle prononce : « Si tutor abnuerit^ convertat se ad proximos ejus... A défaut de texte dans les lois des Francs, on pourrait trouver dans leur histoire des exemples concordants. Le mundeburdium ou mainbournie royale neserencontraitquesubsidiairement. Etnuldouteque,dans ces questions de tutelle, la famille prédominait alors, gardant comme groupe son autonomie presque entière dans la sphère domestique. Nous Talions voir d'ailleurs tout spécialement au sujet des femmes et de leurs mariages.

Mais, par la force des choses, tous ne pouvaient avoir même situation et même rôle dans le groupe familial.

de Tours. C'était aassi une conséquence de Tanarchie d'alors ; et les luttes entre familles, l'appel et Tintervention des parents ne semblent pas connus des seuls Barbares, mais pratiqués aussi par des Gallo-Romains. Le plus saisissant récit, A cet égard, est celui de la discorde qui s'éleva entre Sichaire et Austregisil, remplacé après sa mort par Chramnisind. — Ceux-là étaient sans doute des vrais Francs, et citoyens de Tours même (L . VU, •î^ 47 et L. X, nP 19). Il faut lire la première réconciliation puis la nipture des deux chefs de guerre privée, pour se rendre compte d'un tel état des sentiments et des mœurs. Dans un souper et après boire, Sichaire plaisante Chramnisind : oc Tu me dois des actions de grâces, ô mon doux frère, pour avoir tué tes parents, ce qui t*a valu une forte composition qui a singulièrement rétabli tes afEaires. ]> Et l'autre de se dire aussitôt : (l Si je ne venge pas la mort de mes parents, je mérite de perdre le nom d'homme et d'être traité comme une faible femme :ù ; puis d'éteindre les lamières, de poignarder Sichaire et la guerre recommence entre les parents. — Dans ces deux passages qu'on observe en outre les témoignages frappants de Tinsuffisance des justices publiques, l'importance des recommandations royales {sub verbo Bruneçhiîdis), et l'intervention si utile de l'évêque allant, pour rétablir la paix, jusqu'à fournir l'argent de la compositioD.

Quels étaient donc ses membres actifs ou principaux, quels les membres incapables ou subordonnés?

Un point semble avéré : c'est qu'il n'y avait pas de chef unique, à titre d'ancêtre commun, dominant sur tout un groupe de parents et de ménages divers. Lies hommes venus à l'âge viril, et publiquement reconnus majeurs, semblent avoir du compter comme membres actifs et comme tètes distinctes dans les assemblées de famille et pour les devoirs de parenté. Nulle autre hiérarchie n'apparatt. Dans ces réunions, quand elles avaient lieu, la force ou l'autorité était collective. N'est-ce pas là ce qui résulte des indications données par Tacite, quand il observe : « De reconciliandis tnvicem inimicis etjungendis affinitatibus.,. plerumque in conviviis consultant ». Et, pour marquer ceux qui pouvaient y prendre part, ne vient-il pas de dire quelques lignes plus haut « Tune ad negotia^ nec minus saspé ad convivia, procedunt armati » (*). Or, la prise des armes, c'était la majorité du Germain reconnue dans la famille et dans la cité ; et c'était si bien le signe de la pleine capacité civile, que Tacite a relevé ce trait décisif « NihH autem nequepublicœ negue privatx reiy nisi armati agunt » W. C'est bien à tous les hommes d'une maison, et non seulement à l'ascendant qui est leur auteur,que s'appliquent de telles observations.

Mais,àcôté des hommes majeurs qui figuraient ainsi dans les assemblées et les interventions de famille comme les membres principaux de l'association, tant pour Faction que pour le conseil, — il restait des têtes nombreuses, comptant parmi les parents, et ii'y pouvant prétendre un tel rôle? C'étaient les enfants et les femmes. Que peut-on démêler alors de leur situation de fait et de leur condition de droit?

Les enfants étaient traités en incapables, ainsi que le veut partout leur nature même, tant qu'ils n'ont pu ac-

(1) Tacite, n* 22.

quérir rintelligeace et la force nécessaire pour se défendre et se (gouverner. C'est là ce qu'on exprime pour les Germains, en disant que les enfants étaient sous le mundium de leur père ou de leurs plus proches. Mais, avant les invasions, surtout dans une vie simple et agreste comme était celle des (iermains ignorant la propriété foncière et peu embarrassés ou préoccupés des questions de fortune, le point de vue romain et moderne d'une gestion (Pintéréts à conduire pour le compte des enfants, ne pouvait avoir autant d'importance et se traduire en institutions de tutelle aussi nettement caractérisées. Au contraire il est un autre point de vue, bien naturel aussi, mais agrandi par leur état social, qui devait surtout leur apparaître : celui de garde et de protection^ pour élever ces enfants peu à peu en vue de l'âge viril ou nubile. Il en résultait, pour celui qui exerçait ce mundium^ un rôle assez différent de celui de oos tuteurs. Et il en résultait aussi pour les enfants mâles, qu'ils demeuraient sub mundio jusqu'au temps venu pour les admettre à prendre les armes. — Quand ils y ont été reçus, avec une solemnité notée par Tacite (^), leur infériorité cesse. Ils sont devenus pleinement capables et participent aux assemblées de la famille comme à ses exploits. Cet âge n'avait pas besoin d'être longuement retardé, sans doute, parmi ces races rustiques et vigoureuses. On voit seulement qu'après les invasions, et quand déjà quelque souci de la gestion des intérêts se fait sentir, les lois barbares ont varié dans leurs fixations d'âge. Les lois lombardes oot fini par marquer à dix-huit ans la pleine capacité {Luitprand, n" 19). La loi saliquc semblait n'avoir rien dit. La loi ripuaire (CA. 81) s'est arrêtée à l'âge de quinze ans, même pour la capacité d'agir valablement en justice (2). C'est

(1) N« 13 : Sed arma mmere non antè cuiquam morts quam civitas wfffciurum probaverit, Tum in ipso concilio^ vd prindpum aliqtUs, velpater ^propinqttus scuto frameaque juvenem ornant Haoapud iUos toga, hic primus juventœ honos; antê hoc domûs pars videntur^ mox rdpuhlicœ.

(2) Si quis..,JUium reliqtierii, usqvs 15 armum plénum me causam pro-

bien Tusage qui fut suivi pour déclarer la majorité de Childebert II, que Goutran proclame et traite, lors de sa quinzième anaée, en roi capable de gouverner son royaume.

Mais la situation et la condition des femmes! — Nulle question spéciale ne se pose à leur sujet jusqu'à Tâge nubile. Elles demeurent aussi, comme enfants, placées en puissance domestique. Mais, une fois nubile, la jeune fille devenail-elle pleinement capable et maîtresse de ses droits , comme le semble si bien dire la loi Ripuaire : « similiter et filia » [Ch, 81) (*). — C'est ici que s'élève une grave question d'histoire qu'il faut seulement d'abord bien préciser, celle de l'existence si souvent affirmée d'un munditim perpétuel sur les femmes germaines, donné comme coutume juridique.

Nous ne mettrons pas en doute que, même en admettant leur capacité civile, les femmes ne pouvaient avoir, dans la société et la famille germaniques, toute la situation faite aui hommes. Ce n'était pas à elles de vivre et de se réunir constamment armées; et sûrement elles ne combattaient pas comme les hommes, encore que Tacite nous les ait montrées, accompagnant ou suivant leurs fils et leurs maris dans les batailles, mais pour les encourager de leur présence et de leurs cris, sans manquer à leur mission naturelle de porter ou d'allaiter leurs enfants. Ni dans les expéditions ou migrations d'aventures, ni dans les guerres familiales, ni dans l'exercice des vengeances privées, ni pour le serment en justice ou pour les assemblées de famille^ leur rôle ne pouvait donc être celui des hommes. Et, pour les périodes de vie sédentaire, Tacite nous signale bien encore que c'était leur affaire de garder la maison , parfois même de travailler aux champs(-). Aussi la vie publi-

sequatur^ nec in judicium interpellatus responsum redâai; 15 autem anno aut ipse respondeat, aut defensorem eligat. Similiter et filia.

(1) V. auBBi la note insérée plus loin (p. 336) sur la Lex Bajuvariorvm^

(2) N<^ 15. — Quoties hella non ineunt^ dediti somno cihoque... delegatâ

^Jlri''

que, telle qu'elle pouvait s'entendre en Germanie, n'était pas plus leur sphère qu'à Rome, ou dans notre ancienne France, et encore de nos jours. Bien plus, il estyisible que^ daos un tel état social, elles avaient besoin maintes fois d*uQe protection spéciale pour être défendues, vengées au besoin par la force et les armes, comme il fallait aussi que, jeunes filles et déjà nubiles, elles fussent gardées jusqu'au mariage et dirigées pour ce mariage même. Car n'oublions point que, tout en faisant la part des changements de cadre et de milieu , on ne doit pas manquer de tenir compte, en histoire, de ce fonds permanent de la nature humaine qui se retrouve toujours.

Ainsi, les femmes avaient dans la société et dans la famille une condition différente, certainement inférieure à celle des hommes, moindre même qu'elle ne peut être de nos jours, plus dépendante aussi que dans la Rome classique, du moins à certains points de vue. Toujours à raison de ce que TÉtat n'était pas encore organisé pour une protection générale des plus faibles d'âge ou de nature, les femmes avaient plus à réclamer ou à attendre des hommes de leurs familles, mais par là même aussi à en dépendre davantage. Mais faut-il aller au delà, jusqu'à reconnaître que les femmes (suivant une coutume générale attribuée aux Germains) étaient partout sous un mundium perpétuel, et encore au temps des invasions? — C'est là une opinion très répandue. Beaucoup ne cessent d'affirmer que ce mundium perpétuel, appartenant d'abord ao père ou au plus proche pour passer ensuite au mari, Formait Tune des coutumes les plus certaines et les mieux caractérisées parmi toutes les populations germaniques; et qu'il impliquait pouvoir de tenir rigoureusement en garde et dépendance les femmes et leurs biens mais sauf obligalioo de les défendre. — Pour établir Texistence de ce mun-

domus et penatium et agrornm cura femiiiiè senibusque et infirmîsBo cuique exfamiliaj ^si hehent.

dium, comme ayant dû former une yéritable institutioD de droit, commune à tous les Germains, voici surtout ce qu'ils exposent :

1"^ Le mundium perpétuel sur toute femme apparaît nettement affirmé et organisé dans les lois des Lombards(l) ;

2^ 11 est supposé ettout au moins mentionné sur les filles, voire même sur les veuves, dans la loi des Saxons.

On croit le voir aussi chez les Alamans et peut-être encore chez les Frisons et les Thuringiens, mais sous le nom de tutelle.

3® Il est demeuré, sous certaines restrictions, une coutume générale de la Scandinavie comme il apparaît dans ses documents du moyen âge et même en certains pays, jusqu'à notre siècle.

Donc ce mundium se reconnaît dans les coutumes les plus profondément germaniques, comme ayant dû être leur coutume générale et primitive. On tient dès lors pour vraisemblable qu'il existait encore ou qu'il avait dû exister partout, même chez les peuples Germains dont les lois n'en disent rien.

Et pour corroborer, en l'élargissant, cette grande hypothèse, on ajoute qu'à Rome, d'ailleurs, les femmes ont bien été jadis en tutelle perpétuelle. Gaïus ne parle-t-il pas aussi de quelque chose d'approchant chez les Bithyniens? On trouverait bien quelques analogies plus lointaines dans Homère. Ehl n'en faut-il pas conclure qu'il y a eu là quelque coutume générale et primitive de l'humanité, qui a dû être connue de même chez les Germains?

Coutume primitive et générale de l'humanité! Je ne ferai point porter la discussion si loin ni si haut. Les données manquent pour ces généralisations si hardies et si absolues. Il faudrait d'ailleurs, avant d'agiter une telle question en histoire encyclopédique du droit, se fixer et s'entendre sur ce qu'on appellerait tutelle et mundium perpétuels, à titre de

(1) V. le texte, p. 399.

coutumes Juridiques. Nous le savons pour Rome, où il y a eu Traimeot coutume juridique; mais ailleurs, ce n^est souvent qu'une idée vague d'infériorité ou dépendance de la femme, sans démonstration d'une vraie tutelle organisée en droit.

Or notre question ne plane pas sur de telles étendues. Notre question précise est de savoir si, à Vépoque même des invasions, les peuples germains dans leur ensemble, et tout spécialement nos Germains passés en Gaule avaient, dans leur usage familial, une Coutume vraiment juridique de mundium perpétuel. Car s'ils ne montrent alors rien de tel, si même ils n'avaient eu à cet égard que quelque usage primitif ou préhistorique, mais disparu, quel élément de tradition germanique serait-il possible d'y reconnaître pour la suite de notre droit français?

Eh bien ! je tiens pour démontré que nos ancêtres Germains (ceux qui sont venus e?i Gaule) n'y ont pas apporté cette coutume juridique d'un mundium familial et perpétuel sur la femme; et j'en dirai autant bientôt pour leur prétendu mundium marital, ce qui est pourtant plus discutable. Et voici comment se forme ma conviction.

!• J'observe d'abord qu'aucune des lois wisigothe, burgonde ou franque^ ne nous a parlé de ce mundium permanent. — Ni le mot, ni la chose, ne se rencontrent à titre de coutume articulée, voire même impliquée, dans ces lois.

2' La loi Burgonde d'ailleurs et la loi des Wisigoths donnent formellement à la mère le premier rang dans la tutelle de ses enfants quand le père n'est plus. Gomment donc aurait-on pu comprendre cette tutelle de la mère, si elle avait été elle-même in mundio (^)?

3* Les loisfranques, ne disant rien des tutelles, ne parlent pas non plus de celle de la mère. Mais n'apparait-il pas bien dans Grégoire de Tours que Brunehaut et Fredégonde étaient les vraies tutrices de leurs fils Ghildebert II

(1) Voyez à Rome ou chez les Lombards. La mère, étant comme femme w Mdâ ou 8ub mundio, n'y pouvait être tutrice.

et Clolaire II? — Et d'ailleurs j'ai déjà rappelé que la loi Ripuaire {ch, 81) déclare la fille majeure et capable à quinze ans aussi bien que le fils. Donc elle n'était pas en tutelle perpétuelle; et nous ne verrions pas trace davantage d'un mtindium ou d'une tutelle sur les femmes, daus les chartes et formules franques.

Eh ! oui, sans doute, les Lombards connaissaient ce mundium perpétuel. Leur loi l'organise, en déclarant nettement que c'est a pour les Lombards (^) ». Et on ensuit l'application très précise dans les formules ou dans les actes spéciaux à cette nation. Mais qu'est-ce que cela prouve ? Que c'était un usage et même une vraie coutume juridique des LombardSj sans doute aussi des Saxons, et même des Scandinaves. Mais pourquoi les Francs et Burgondes, qui entrédigé leurs lois centcincfuante ans avant, et en face des Gallo- Romains, ne l'auraient-ils pas marquée aussi, cettecoutume, s'ils l'avaient admise? Or on n'y trouve rien de semblable. Comment donc conclure des Lombards et des Saxons que c'était une coutume générale et universelle des Germains, quand la Germanie était si grande et ses peuplades si dispersées? Ces Germains-là, comme les Scandinaves, étaient surtout ceux des régions de l'Elbe et du Nord. Pourquoi leur coutume aurait-elle été celle des Germains établis sur les rives du Rhin ou du Danube?

i"" Et remarquez enfin que Tacite ne nous dit rien, nulle part, d'un mundium ou d'une tutelle perpétuelle sur les femmes. Il l'eut observé sans doute, si cette coutume avait existé, rien que pour la rappeler aux dames romaines de son temps. Mais Tacite a connu surtout les Germains placés sur les confins de l'Empire romain; (je crois du moins qu'on peut hasarder cette modeste conjecture). Or ils n'avaient nulle organisation ni apparence de ce mtindium; et c'est pourquoi il n'en a rien dit, comme nous ne le re-

(1) V. les textes rapportes au sujet de la discussion sur le mundium marital^ complément nécessaire de cette première discussion, p. 397 et s.

trouvons pas davantage dans les lois et coutumes de nos barbares établis en Gaule.

Ainsi donc nulle incapacité générale et nulle vraie tutelle familiale des femmes, sous le nom de miindium, dans notre tradition germanique des Gaules : voici ma conclusion .

C'est d'ailleurs un autre trait, relevé par Tacite et confirmé par bien d'autres témoignages, que les Germains, dans leurs mœurs, avaient un sentiment très vif des égards mérités par les femmes, et beaucoup d'attention, de déférence même pour leurs avis. Comment oublier ces phrases célèbres, où, après avoir montré les femmes gerniainessi fidèles et vaillantes dans les expéditions, après avoir noté que maris ou parents, soucieux avant toutes choses de rhonneur de leurs femmes, ne redoutaient rien tant que de les voir captives ou données en otages, Tacite ajoute encore ces paroles remarquables : « Inesse quin etiam sanctum aliquid et providum pu tant , nec aut consilia earum aspemantur ant responsa rwgligunt » (n° 8). Qu'on dise tant qu'onvoudra que Tacite a du amplifier ou neregarderqu'aux familles nobles, en dédaignant, dans ces peuplades d'observer la masse. Toujours est-il que les Sagas Scandinaves ei les Niebelungen ont ratifié et expliqué les brèves remarques de Tacite et que les femmes nous apparaissent, avec les invasions germaniques, comme occupant dans l'histoire et sur le devant de la scène une place que Rome, du moins avant le christianisme, ne leur avait pas connue. — Mais comment coucilier ces témoignages historiques, confirmés par le silence de nos lois de Gaule quant au mundium, avec ce que tant d'auteurs voudraient nous faire accepter comme coutume d'assujettissement perpétuel et de vente des femmes par toute la Germanie, même au temps des invasions?

Est-ce à dire pourtant que les femmes étaient, en tout, de condition égale à celle des hommes, et qu'elles n'étaient pas même, à plusieurs points de vue, dépendantes. Eh non! sans doute, comme un peu de nos jours encore, mais

sans évoquer nulle idée de tutelle permanente. Et j'ai déjà marqué pourquoi, tout à l'heure.

Ainsi la femme, quoique maîtresse de ses droits, ne pouvait guère se défendre elle-même par les armes, ni sans doute paraître et lutter en justice par le duel judiciaire ou même par le serment (^}. 11 lui fallait un représentant, ou un champion ! C'était le devoir des hommes de sa famille de la soutenir sur le terrain judiciaire, comme de la protéger contre les voies de fait ou les offenses. Elle prenait Tua d'eux pour défenseur, comme à toute époque et jusqu'au moyen âge, la femme (ou aussi bien tout homme non valide^) sera admis à choisir un champion. C'était en somme prendre un advocatus ou avoué avec cette différence que les avocats ou avoués, de nos jours, sont des combattants de plume ou de parole, tandis qu'alors ils étaient souvent des combattants par l'épée ou par le bâton. — Mais prendre à l'occasion et par nécessité un champion, un représentant, un conseil, cela se voit encore et souvent, pour les femmes de nos jours ou de tous les temps; — et ce n'est pas là du mundium perpétuel, impliquant incapacité de gouverner ses biens ni d'agir extra-judiciairemenK^).

(1) La loi des Bavarois renferme, plus que toute autre, des ÎDdicatioii& naïves et précieuses pour nous donner Tidée de cet état des moeurs et coutumes chez les Germains. — S'agit-il d'attentat contre une femme : c Quia

femina cum armU se defendere tiequiverit, duplicem composUionem CLCcipiat ]». Mais où donc est le tuteur pour prétendre à la composition, quaad elle ajoute aussitôt : «c Si auiem pugnare vobierit per audaciam eordû suiy aicut vir, non erit duplex compositio ejus, sed eicut/ratres ^us^ ita et ipga redpiat {T, III, ch. 13). — Et comme ceci est bien confirmé par ce qu'elle dit, T, VII, ch. 7, de la veuve victime d'un rapt <r quum coacta ex tecto egreditur propter orphanoe... » <[ ejue de/ensio in Deo et in duce aique in judicibus débet coneistere » ! Où donc voir là le mundium familial institué comme coutume de droit pour la tenir en garde et dépendance sauf à la défendre ?

(2) V. Beaumanoir (ch. 63) n^ 1 : « femme doit prendre avoué ; car femme ne se peut combattre }». Et la L. Ripuaire (ch. 81) a bien parlé des fils ou fille de quinze ans, capable c ut respondeatj aut drfeneoretfh eligat. w

Les femmes en outre (les jeuoes filles tout au moins) ne se mariaient guère sans Tapprobation de leur famille. Peutélre y avait-il obligation pour elles, même chez nos Germains venus en Gaule. Nous discuterons ce point. Mais il y a loin de la nécessité spéciale d*un consentement de famille pour ce grand acte (familial aussi) du mariage, à ridée d'une tutelle permanente. Nous en savons bien quelque chose encore de nos jours, où il existe, en droit, certaines dépendances prolongées à propos du mariage. Toujours il a été dans les saines mœurs que la jeune fille, même majeure et maîtresse de* son avoir, reste dans la maison des siens, sous leur garde, et même un peu sous leur direction quant à son mariage. Et de nos jours encore, cest d'ordinaire au père, à la mère, ou même au frère, qu'on vient demander la main d*une jeune fille, eût-elle plus de vingt-et-un ans. Nous ne parlons pas pour cela de tutelle ni de mundium perpétuels. Donc n*y croyons pas trop aisément, et gardons nous de confondre ici encore usage de mœurs et coutume de droit.

Cest dans la vie publique ou judiciaire, bien plus qu'au seio même de la famille, que nous avons aperçu quelque différence de condition juridique pour les femmes. Et il en est une autre encore que nous pouvons aisément y rattacher, quoiqu'elle touche vraiment le droit privé. Je parle de cette règle d'hérédité, qui écartait les femmes de la terre et tout à l'avantage des hommes de leur famille, c'esl-à-dire de Vexclusion de la terra [salica vel aviatica) prononcée par la loi Salique et Ripuaire^ qui se retrouve aussi dans la loi Burgonde et dans la plupart des lois germaniques. Ah! voici bien une Coutume juridique^ mais ^ussi qui est nettement indiquée dans ces lois, tandis que nombre d'entre elles ne disent rien du prétendu mundium. Eh bien! cette exclusion le supposerait-elle ou l'impliquefail-elle, ce mundium? Nullement. Vous n'avez qu'à regarder chez les Romains. Là, les femmes succédaient, même ^ux terres ; mais on' a construit une tutelle perpétuelle,

précisémeot pour les empêcher de disposer des biens héréditaires. Les Germains ont eu une autre idée, celle d'exclure les femmes de la terra. Mais par là même, ils n'avaient pas autant besoin d'organiser en droit une véritable tutelle familiale. Qui en douterait, n'a qu'à considérer, dans la marche ultérieure de nos coutumes françaises, les exclusions légales ou conventionnelles qui se sont développées à rencontre des filles, sans avoir jamais impliqué de tutelle permanente à elles imposée. Déjà, chez nos ancêtres Germains, cette exclusion avait pour raison sans doute, que la femme ne devait pas recueillir la terre, à la fois comme incapable de tenir le même rôle actif et public dans la famille, et comme susceptible de la transmettre en d'autres maisons, celle terra aviatica, si elle l'eût recueillie. Lemundium perpétuel n'aurait donc aucun lien nécessaire avec cette règle. — Et j'en conclus que chez nos Germains de Gaule, chez les Francs surtout, les femmes demeuraient en principe maîtresses de leurs droits (personne et fortune), capables d'actes juridiques, affranchies de toute tutelle familiale, et n'ayant à subir d'autres infériorités ou dépendances que celles voulues par^ leur nature même et par les conditions de la vie sociale de ce temps.

Voilà l'idée qu'il convient de nous faire des notions d'ensemble de la famille germanique. Elles ne sont, à tout prendre, que des données bien naturelles, sans riea qui sente les constructions systématiques mais artificielles du vieux droit romain. Aussi les Germains sauront-ils retrouver des données analogues dans les simples et touchants récits de l'histoire sainte, bien mieux que dans la tradition romaine W. Et de là cette tradition nouvelle qui formera les coutumes familiales du moyen âge. — Il en résultera, pour nos familles françaises, plus d'un trait caracté-

(1) V. notamment, p. 375.

LA FAmLLE EN GÉNÉRAL, ET SES COUTUMES. 339

ristique dont quelques-uDS ont duré jusqu'à DOS jours, etqui ont pu ou peuvent compter comme des coutumes vivaces, ou même de vraies constructions de droit bâties sur un fonds d'anciens usages germaniques.

lien restera d'abord, pendant de longs siècles, comme tradilion destinée à ne s'affaiblir que lentement, ce sentiment si vif et si actif de la solidarité familialey qui se conservera jusque dans les guerres privées du Moyen âge avec le rude état social de toute cette époque.

Il en sortira aussi cette grande inspiration franque et française du devoir successoral envers la famille qui ne saurait être dépouillée, surtout dans les transmissions à cause de mort. Tacite l'avait déjà noté d'un mot : Heredes mcuique libein et nullum testamentwn. Même au contact des Gallo- Romains, même après la Renaissance romaine, le testament aura grand'peine à se faire accepter largement dans nos coutumes, et n'y pourra jamais devenir le testament romain. Et la forte notion du devoir familial enfantera surtout ce système des biens propres réservés au lignage d'où ils proviennent, qui, se rattachant d'abord aux deux mots de la loi Ripuaire [terra aviatica), s'édifiera, lui aussi, peu à peu en construction juridique puissante, et deviendra lune des théories principales de notre droit coutumier; comme il a été l'un des supports, un peu trop compliqués, de notre vieille fan)ille française jusqu'à la loi de nivôse an II qui l'a supprimé.

Il en est venu aussi et nous gardons encore, comme coutume juridique, notre institution des conseils de famille/inconnus dans le droit romain et composés nécessairement des pareuts ou amis du douhle lignage. Ces conseils s'appelaient plutôt, jadis, assemblées de parents. L'histoire de notre droit et de nos mœurs montrerait qu'ils avaient^ durant tout le moyen âge, bien plus d'utilité et d'applicatiou pratique que chez nous, surtout pour les mariages où leur intervention n'est plus qu'exceptionnelle. Tout cela est de tradition vraiment française et peut se rattacher en droite

ligne aux usages si naturels de nos ancêtres Germains, comme aussi à cette solidarité familiale si fortement voulue et continuée par Tétat social du Moyen âge.

En outre de ces droits et devoirs réciproques dérivant de l'association familiale, il y avait assurément, dans celte famille qui pouvait être vaste, à faire la distinction de moindres groupes, resserrés par des liens plus étroits et des devoirs plus précis. C'est ainsi qu'il fallait notamment distinguer, au milieu du groupe général de la parenté, la maison [domtis, haiis, ou comme on dira au Moyen âge, ménage ou m€snie)\ c'est-à-dire le groupe placé sous l'autorité immédiate de l'homme marié et père de famille.

C'est pour la parenté^ prise en masse, que se déroulaient les conséquences tirées de l'idée générale de solidarité. Et je n ai plus qu'un mot à ajouter, pour dire que, si les larges devoirs d'aide et de défense semblaient communs à tous, on devait en principe tenir compte du degré de parenté pour un exercice privatif des droits précis de mundium ou de succession. £06 mundium sur les enfants, à défaut du père, ce n'était pas la famille en bloc qui l'exerçait, mais le plus proche des mâles, sauf la surveillance et le contrôle effectifs de toute la parenté. Et c'étaient aussi les plus proches [proximi) qui recueillaient la succession ou la plus forte part du Wergeld obtenu pour venger le meurtre d'un parent. Mais voici qui est bien caractéristique en ce dernier cas et qui va faire ressortir néanmoins ce devoir collectif de défense et de vengeance. Le Wergeld ne s'attribuait pas exclusivement au plus proche héritier. Et la loi Salique [lit, 62)^ prévoyant le meurtre d'un père, déclarait expressément que ses fils n'auraient droit qu'à moitié de la composition, l'autre moitié devant se répartir entre les proches parents, tam de pâtre quam de maire W.

(1) Si cujuscumque pater occisus fuerit medietatem composUionis filii colligant, et aliam medietatem parentes qui proximiores aunt tam de pâtre quam de matre^ inter se dividant. — V. aussi 2* cap., n® 3.

lA FAMILLE EN «ÊNÉKAL, ET SES COUTUMES. 341

Sal telle n'éclaire mieux tout ce système général de la famille germanique, ou tout au moins de la famille franque.

C'est dans le ménage que doivent être envisagées surtout les deux autres institutions familiales : Tautorité domestique et le mariage.

Pour Vantorité domestique^ appelée communément le mundium, je veux me borner à quelques mots. Chez les Germains venus en Gaule, ce mundhim parait, vous ai-je dit, n'avoir été consacré que sur les enfants (*). C'est le père, à coup sûr, qui en avait principalement l'exercice. Mais rien ne oousditquerautoritédomestiquefùtinconnuepourlamère, là où elle-même n'était pas, comme femme, in mvndio. Elle s'effaçait sans doute derrière son mari, dans un ménage uni. Mais je demeure convaincu qu'elle avait Taulorité domestique comme la tutelle après la mort du mari, et qu*elle pouvait même y prétendre parfois en cas de rupture conjugale. Les lois burgonde et wisigothe laissent entendre tout cela. Les documents francs nous en donneront aussi Timpression, et j'y reviendrai dans Tétude du mariage.

C'est qu'aussi bien, rautarilé domestique des Germains nelait nullement la potestas romaine, toute réservée au paterfamilias et si absolue en son essence. Le mundiiim n'absorbait ni la personne ni le patrimoine de Tenfant, qui pouvait avoir des biens à lui, et recueillir comme laisser une succession ; et j'ai déjà marqué que le mundium familial (en Gaule) ne dépassait pas la majorité.

Quant aux attributs de ce mundium, considéré comme autorité domestique, c'est là un point des plus obscurs. Caries lois barbares et tout particulièrement celles de Gaule sont bien peu explicites à ce sujet. La notion géné-

(1) En observant toujours (jue ce terme nuaue de mundium, comme autorité domestique, ne se retrouve pas dans nos (quatre lois barbares, à coté d'autres termes germaniques qui s'y lisent encore. N'a-t-on pas exagéré la portée de ce Mund ou Vormund, qui s'est rencontré surtout chez. les Germains du Nord et dans les coutumes allemandes du Moyen Age?

raie qui s'ea dégage est celle d'uQ pouvoir de tutelle ; c'est tout ce qu'on peut affirmer.

Sur la personne : ni pouvoir de vie et de mort, même pour le père, à la différence des vieux Romains ou Gaulois; ni même, à ce qu'il semble, pouvoir de punir seul très gravement. On sent que le contrôle et l'intervention de la famille sont toujours là. On l'y retrouve encore s'il s'agissait de défendre ou de venger Tenfant et de prétendre au Wergeld, quoiqu'assurément c'était au père ou tuteur de prendre l'initiative et la direction de la défense, comme de représenter l'enfant en justice.

Sur les biens : on a dit souvent que le mundium, outre le pouvoir d'administration, avait dû impliquer un véritable droit de jouissance au profit du munduoaldus ou ttitor; mais aucun texte de cette époque n'est cité, surtout pour nos Germains de Gaule. El pour mon compte je n'y crois pas. Il était contraire à l'idée d'un pouvoir tutélaire de gagner ainsi tous les fruits aux dépens de l'enfant, même en assumant la charge de l'élever et de l'entretenir. Or je constate que toute notre tradition coutumière française, au Moyen âge, a conservé comme principe que nul tuteur, pas même le père ou la mère, n'avait droit à ce titre seul à la jouissance du bien des enfants. Oui permet d'affirmer dès lors, qu'il en ait été autrement chez les Francs? — Sans doute il arrivait souvent que les comptes de fruits étaient supprimés par le jeu des communautés taisibles entre les enfants et leursauleurs.J^a coutume féodale fera naître aussi . un droit de jouissance pour les Seigneurs et les nobles, sous les noms successifs de bail féodal et garde-noble. Mais cela ne supprimait pas le principe fondamental que la garde ou mainbournie des enfants était une garde comptable,, tel que nous le rapportera Beaumanoir (*). Et notre tradi-

(1) Beaumanoir, XV, n*» 10 « Garde doit rendre compte quand elle est de vilenage » naiif que « mes enfants perdent et gaîgnent avec moi, jusqu'à temps que partie leur est faite suffisamment et qu'ils sont ôtée de ma niainbuniie ».

lA FAMILLE EN GÉNÉRAL, ET SES COUTUMES. 343

lion coutumière, veaue peut être des Francs, a été que le père lui-même n'avait pas, à ce titre, la jouissance légale qu'avait connue le droit romain et que notre Gode a restaurée, du moins en réduction.

Quantau pou voirsi considérable, présenté comme attribut du mundiumsviv les filles, c'est-à-dire au prétendu droit de les marier comme par vente et de toucher à titre de prix le nuptiale pretium^ je vous ai déjà laissé entendre que je ne voyais guère ainsi les choses; et bien moins encore chez les Germains venus en Gaule. Mais c'est à l'examen même des coutumes spéciales au mariage que cette question nous ramène maintenant.

ZH

La formation et la dissolution du mariage.

Le pretium nuptiale : Achat ou Présents? .

Le divorce.

Au milieu de cette famille germaaique envisagée dans notre Gaule à Tépoque des invasioos, il faut maintenant porter plus d*attentioQ sur ce qui avait trait au mariage et aux coutumes matrimoniales. C'est là notre vrai sujet d'études; et toujours en gardant les yeux fixés, de préférence, sur les Francs.

Relevons d'abord ce qu'avait dit Tacite du mariage chez les Germains de son temps. Bien peu de chose sans doute comme observations vraiment juridiques; mais beaucoup au sujet des mœurs, d'où pouvaient surgir les principes de droit. Lui-même a déclaré combien dignes d'attention lui paraissaient ces unions germaines, dans le passage célèbre qui commence ainsi : « Severa illic matrimonial nec ullam morum partem magis laudaveris ».

Et d'abord ils pratiquaient aussi la monogamie « presque seuls entre les barbares ». 11 n'y avait parmi eux que les grands se permettant plusieurs épouses, « moins par libertinage, que pour mieux marquer leur noblesse ». La remarque de Tacite est demeurée juste de tous points. On a bien le sentiment, dans Grégoire de Tours, que les rois mérovingiens de son temps, petits-fils de Clovis, prenaient ou conservaient plusieurs femmes à titre d'épouses. Dagobert, au début du vu*" siècle, nous est donné comme ayant eu dans le même temps des fils de trois reines, sans compter

les concubines. Le blâme chrétien et les lois de TÉglise n'en auront raison que plus tard. Mais, pour le commun des hommes, c'est la monogamie qui était de règle au temps de Tacite; la polygamie n'ayant guère pu se comprendre et se pratiquer jamais que par exception et pour les puissants d'un pays.

Tenons- nous-en donc au mariage ordinaire. La description de Tacite occupe deux n°" entiers de sa Germanie. Il faut d'abord que nouslesparcourionsdans leur ensemble; elvousy sentirez d'autant mieux sa préoccupation constante d*an parallèle avec les mœurs ou usages romains. A cause de leur étendue et de leur importance, je vous les lis en français, autant qu'on peut songera traduire Tacite. Nous verrons souvent reparaître d'ailleurs quelques passalges du texte latin, auquel il faut vous reporter.

N'18. — Sévère est leur observance des mariages; et rien dans leurs mœurs ne mérite plus d'éloges. Presque seuls entre les barbares, ils se contentent d'une seule femme, hormis quelques personnages entourés de plusieurs épouses, moins par libertinage, que comme signe de noblesse. — La dot n'est pas apportée par la femme; c'est elle qui la reçoit de son mari. Parents et proches inl»Tviennent, approuvant ces présents; mais non des présents de l'»ilelte chers aux femmes, ou même quelque parure pour la nouvelle mariée. Des bœufs, un cheval tout bridé, un bouclier avec ^'laive et framée, voilà les présents grâce auxquels est reçue l'épouse; tandis qu'elle-même offre en retour q'uelque objet d'armes {iS(jn mari. Tels sont : leur lien le plus puissant, leure rites sacrés, leurs dieux d'hyménée. Ainsi, que la femme ne se croie pas exempte 'les soucis de vaillance et des risques guerriers! Ces auspices du premier jour l'avertissent qu'elle vient à son mari comme une conopagne des labeurs et des dangers, destinée dans la paix ou dans la guerre a souffrir ou à oser ensemble. Voilà oe que lui rappellent ces bœufs accouplés, ce cheval équipé, ces présents d'armes. C'est ^ la vie et à la mort. A elle de recevoir ces armes pour les transmettre dignes et inviolées à ses fils, et par eux à ses brus d'où ♦•Iles passeront aux petits-enfants.

X<> 19. — Ainsi vivent-elles sous la sauvegarde de leur pudeur.

sans conndtre la corruptioD de spectacles qui les attirent ou de festins qui les excitent. Point de correspondances secrètes, ignorées également des hommes et des femmes. Dans une nation aussi nombreuse, bien rares sont les adultères dont le prompt châtiment est laissé aux maris. La femme alors est dépouillée de sa chevelure et de ses vêtements; et, en présence des parents, c'est le mari qui la chasse de sa maison et la pousse à coups de fouet par toute la bourgade. Pour celle qui s'est ainsi prostituée, nul pardon; ni beauté, ni jeunesse, ni fortune ne lui feront trouver un mari ! Car ce n'est pas là qu'on se rit du vice, en disant de ceux qui corrompent ou se laissent corrompre, que le siècle le veut ainsi. Mieux valent encore ces pays où le mariage n'est que pour les vierges, qui ne peuvent former qu'une fois l'espoir et le vœu d'être épouses. Ainsi n'ont-elles qu'un mari, comme elles n'ont à donner qu'un corps et une vie. Au delà, pour elles, nulle pensée et nul autre désir, pour qu'il apparaisse bien que ce qu'elles ont aimé, ce n'est pas tant le mari que le mariage. Réduire le nombre de ses enfants, sacrifier les nouveau-nés, sont tenus pour crimes. Et, pour tout dire, les bonnes mœurs ont chez eux plus de force qu'ailleurs de bonnes lois.

Qu'en ressort-il? — Avant tout, robservalion, chez les Germains, d'unsentimentélevéde Tunion conjugale, d*une pratique sérieuse et grave du mariage, d*une intimité profonde de Texistence à deux, et encore d'un dévouement prolongé des femmes en tout leur rôle d'épouses et de mères. Mais c'est là plutôt, comme le marque si bien le trait Rnal, un étal de mœurs. Et si nous réservons pour le moment tout ce qui est dit, dans ce passage, sur Tintervention de la famille et le règlement des biens, je ne vois guère à détacher sur l'union même des personnes en leur vie commune, que trois points inclinant déjà vers des coutumes de droit :

1^ En premier lieu, cette union si profonde de toute l'existence, dans la paix comme dans la guerre, sur laquelle Tacite a tant insisté pour tout résumer dans ce mot le plus remarquable au sujet de l'épouse « Ventre se laborum périculorumque sociarn ». Certes il n'y a rien là comme affirmation d'une communauté juridique; mais n'est-ce pas

LA FORMATION ET lA DISSOLUTION DU MARIAGE. 347

ridée, si naturelle d'ailleurs, de compagaie ou d'association dans le mariage, qui s'en dégage comme tendance des mœurs germaniques? — Nous aurons donc à voir quelle part il convient de leur reconnaître dans les origines de loutes Jfos communautés conjugales, a côté du précepte chrétien : Erwit duo in came una.

%^Ce veuvage durable et fidèle des femmes, plus austère encore chez certaines peuplades où il ne semblait pas admis que la vierge, qui a été épousée une fois, pût se remarier : « Melius adhùc eas civitates in quibus tantum virgines nubunt etcum spe voioque uxoris semel transigitur ». Il a inspiré à Tacite ses plus belles paroles au spectacle écœurant des ooces multipliées du monde romain. Et dès lors quoi d'étonnant à ce que ce sentiment, déjà ancien chez les Germains, se soit si bien fondu avec le sentiment chrétien qui allait lutter au Bas-Empire contre l'abus des secondes noces et des divorces, en préchant la dignité des veuvages I

3' Cest enfin le châtiment étrange et ignominieux de Tadultère des femmes, signalé comme si rare mais si rudement frappé : quand Tépouse était chassée par son mari, en présence de la famille et dans toute la bourgade, et ainsi à tout jamais marquée d'infamie. On voit comme la rude sévérité des mœurs s'y accuse, en même temps que s'y manifestent la supériorité du mari et le contrôle des proches. Et voilà bien ce que j'appelle encore une coutume avec précision de la règle et de la sanction. Gela est si vrai que, s'il n'en a rien été redit expressément aux lois barbares, nous savons que la tradition s'est conservée en mainte contrée française du moyen âge. Et, bien loin de la Germanie, elle est encore écrite expressément dans les coutumes ou Fors de Béarn du xiii" siècle.

Ainsi, unions parfaites, femmes toutes dévouées, mariages féconds, voilà ce que Tacite nous rapporte, en pensant beaucoup à Rome. Mais il n'a dépeint là, en somme, que des sentiments tout naturels dans une société rustique aux mœurs simples et saines. Et n'a-t-il pas trop songé à

Rome pour exalter et embellir ces mœurs germaiaes, en nous les doanant comme si générales el si coastaotes? Je ne fais pas doute qu*il s'est laissé aller à quelque exagération ; et lui-même nous fournit quelques raisons d*eQ rabattre, quand il nous rapporte ailleurs certains vices, accoutumés aussi, des Germains. Ils n'étaient pas feulement d'un naturel violent, mais, dit-il, paresseux dans la paix et laissant volontiers le gros ouvrage aux femmes aussi bien qu'aux esclaves, passant volontiers les jours et les nuits à boire, passionnés de plus pour les jeux de hasard (U- Comment croire, même à supposer tant de dévouement et de perfection chez leurs femmes, que les sentiments de ces Barbares étaient de tous points si délicats et leurs mariages si parfaits? Ils le montreront bien d'ailleurs au temps des invasions, quand la conquête, les richesses et les tentations viendront ouvrir large carrière à leurs mauvais instincts, si peu réprimés dans Tanarchie qui sévit alors. Grégoire de Tours est plein de récils qui en témoignent. Tacite a donc un peu trop versé dans son idée d'admonester Rome au moyen de la Germanie. Eh! neTa-t-il pas dit lui-même au trait final : <c Pius ibi boni mores valent quam alibi. bonsB leges »•

Il en résulte bien pourtant, même pour les siècles ultérieurs, que.les Germains n'étaient pas envahis comme ia société romaine par la corruption raffinée et la luxure* Et nous pouvons d'autant mieux l'admettre, qu'on a souvent pu observer ce contraste entre les mœurs, plus fragiles ou plus relâchées dans les grandes cités, plus saines au contraire et plus sévères aux vraies campagnes, où s'est entretenue toujours la masse robuste des cultivateurs- et des soldats. On sait par divers témoignages d'histoire, que les Barbares au temps des invasions ne pouvaient retenir leur indignation ou leur dégoût pour certains spectacles de désordre que leur offrit tout d'abord l'Empire romain. Même

(1) V. B^^tout ee^ u.«» 16, 22 et 24. •

ea faisant la part du déclamateur, chez SalvieQ(^),iI est impossible de ne pas être frappé de l'extrême insistance avec laquelle il oppose aux mœurs dissolues des Gallo-Romains, la chasteté ou Taustérité de ces divers peuples Germains doot il ne méconnaît pas tous les autres vices. Et, d'ailleurs, César comme Tacite n'avaient-ils pas déjà signalé le bel exemple de cette jeunesse barbare, toute préparée pour la fécondité et Ténergie ?

7act/^ nous a transmis une autre observation, plus directe pour le droit, lorsqu'il a si bien relevé chez les Germains, que c'était plutôt à Thomme d'apporter une dota sa femme que d'en recevoir comme mari. Il est vrai que cette dot n'est donnée par Tacite que comme formée de présents mobiliers, bétail ou armes, (les richesses appropriées d'alors); et qu'il nous montre aussi la femme offrant de son côté quelques moindres présents. 11 est vrai encore que Tacite compromet un peu toute celle exposition de vraie coutume, par une explication bien symbolique donnée à cet échange des présents. Mais il n'en a pas moins dégagé que le trait caractéristique de la coutume germaine était la dos ex marito. Et l'ensemble des lois barbares le confirmera, en usant de ce même terme de dos, dont le sens va changer dans tous les documents qui suivent les invasions.

Si nous quittons Tacite, je vous ai dit déjà combien peu de dispositions précises et ordonnées se rencontrent dans la plupart des lois barbares sur tout ce sujet du mariage. C'est un vide fâcheux^pour l'histoire du droit ; car ces lois rédigées auraient pu du moins nous montrer un ensemble de traits véritables d'usage juridique. Nous reverrons le peu

(1) V. surtout le L. VII, De Crubernatione Dei, œuvre principale de ce foagneuz prêtre de Marseille, né à ce qu'il semble sur les bords du Rhin, ^t qui, pendant le cours du y** siècle, au milieu des grandes invasions, considère et montre les barbares comme chargés par Dieu de châtier et de ^générer le monde romain.

350 QUATORZIÈME ET QL'INZIÈME COURS.

qu'elles nous oot transmis dans Texposition, qu'il nous faut tenter maintenant, pour l'époque même des invasions.

Notons seulement qu'un des points les plus généralement prévus dans les lois barbares (en dehors de la dos ex marito)^ c'est le rapt des jeunes filles ou des veuves, et sa sévère répression. Ce rapt de violence, il n'en était guère question dans le droit romain classique; mais, la législation du Bas- Empire avait commencé de s'en inquiéter et d'y pourvoir, comme on peut le suivre aux Codes de Théodose et de Justinien. Chez les Germains (quoique Tacite n'en ait rien dit), il semble bien qu'à l'époque des invasions, où la force se déchaînait si volontiers au service des passions, le rapt soit devenu fréquent et l'une des causes principales de discordes entre les familles. Toutes les lois germaniques s'en préoccupent, parfois assez longuement (1). Or ce{rapt,s'il estprévu parfois comme l'enlèvement de la femme contre son gré, nous apparaît surtout envisagé comme un rapt à l'encontre de la famille qui n'a pas été consultée ou qui a répondu par un refus. C*est donc un grave indice à recueillir au sujet de la question du consentement familial dans les mariages germains. — J'ajoute qu'il ne se rencontre, au travers de toutes ces lois, que peu de dispositions relatives à d'autres délits de mœurs, comme fornications ou adultères, mais qui témoignent aussi d'une réprobation vigoureuse contre tous ces genres de désordres. Il est donc bien visible que, dans la préoccupation des législateurs barbares, la violence tient plus de place que la corruption, et qu'à la différence du monde romain, le désordre n'y vient pas autant des femmes que des hommes, dont la brutalité est trop déchaînée. Grégoire de Tours suffit d'ailleurs à le confirmer.

Cela dit, comme remarques générales sur l'ensemble, voyons maintenant, malgré l'insuffisance des documents germaniques, à nous faire quelque idée du mariage et des

(1) V. les titreB spéciaux sur le Rapt^ aux lois Franque, Burgondc et Wisigothe.

coutumes matrimoDiales suivact l'ordre des questions foDdamentales que nous avons toujours à nous proposer.

Un point certain c'est qu'il n\ avait pas intervention d'autorité publique dans la conclusion ou la célébration du mariage. Le mariage n'apparaît, chez les Germains aussi, que comme un accord de famille. Telle a bien été l'idée naturelle, se rattachant d'ailleurs à la constitution première des familles, avant les conceptions nouvelles de l'Église, que rÉtat moderne a retenues pour son mariage civil. Aussi nulle formalité, nulle solennité, dans les documents barbares, ne se montre essentielle au point de vue du droit, quoiqu'il s'en rencontrât sans doute dans les mœurs. Nous dirons donc, comme règles coutumières les plus vraisemblables, que le mariage, chez nos Germains passés en Gaule, impliquait simplement : 1* le Consentement des deux époux ; 2° puis, sans doute pour la femme (mais la jeune fille seule), le consentement familial de son père ou de ses plus proches, ainsi que vont nous le montrer les usages de desponsatio et de dotatio.

Les fils, quant àeux, devaient pouvoir se marier sans le consentement familial. Telle était la conséquence logique de l'idée qu'ils n'étaient pas soumis à une patria potestas, que le mundium sur l'enfance cessait avec la virilité et que le jeune homme, dans les mœurs, prenait alors l'indépendance d'agir. La loi des Wisigoths le confirme d'ailleurs expressément dans un de ses Antiqua, qui oppose jeune homme et jeune fille (i). Sans doute, s'il se mariait très jeune et vivant au milieu de sa famille, il ne se fiançait, ne se mariait même, qu'au vu et su de ses parents, avec leur

(1) L. W. L. 5, I, n^ 7. Si germanus jam adolescentiœ hahet œtatem et proximorum renuit soUicititdinenij ait illi potestas condiynam sibi conjunc- <ww« quœrere copulam. De puellâ vero, etc.

QUATORZIÈME ET QÇIN/IKME COURS,

approbation et leurs concours. Lois et formules, surtout, le supposent bieo W. Il en est encore ainsi dans nos mœurs. Mais nous avons Thabitude^ au point de vue du droit, de vouloir et de savoir distinguer ce qui est de nécessité juridique ou de convenance morale : préoccupation qu'il ne faut jamais oublier, quand on se meut au travers de dispositions et de témoignages aussi peu construits que ces textes barbares. Or il semble bien qu'un tel consentement familial, même celui du père, n'était pas rigoureusement nécessaire à la validité et aux {pleins effets du mariage, du côté de rhomme.

Mais, /?o«r les filles^ pour les jeunes filles surtout {virgo ou puella)^ on s'accorde à reconnaître que Je consentement de leur père et, à son défaut, de leur frère ou de leurs plus proches, élait nécessaire pour leur mariage. C'est là une coutume regardée comme à peu près universelle chez les peuples germains. Beaucoup de textes en effet y font allusion dans les lois et documents barbares. Pour ce qui concerne les Gaules, la loi des Wisigolhs le dit expressément pour la fille, par contraste avec le fils, La loi des Burgondes, aussi, le laisse bien entendre. Et si nous ne trouvons pas de textes précis dans les lois des Francs saliens et Ripuaires^ il semble résulter de Grégoire de Tours et de diverses formules que le mariage des jeunes filles supposait le concours des parents et dépendait même de leur volonté (2). Enfin cela résulte encore de la différence que prennent soin d'exprimer plusieurs de ces textes au sujet des veuves, qui sontdonnées comme pluslibresdeseremarierd'elles-mèmes et à leur gré, mais par contraste avec la jeune fille.

Ainsi les documents, qui suivent immédiatement les in-

(1) V. les diverses formules de LibelU dotis^ rassemblées au recueil de De Rozière.

(2) V. L. Burgonde, T. XII, — L. Wisigothe, lIM-7, suite du texte cité plus haut, et nombre de fragments dont le plus précis est le III-2-8. Et pour les Francs, notamment, l'histoire du mariage de Rigonthe, p. 437.

I^ FORMATION ET IJi DISSOLUTION DU >fARIAGE. 353

TasioaSyConfirmeot Tobservatioade Tacite qui a bien constaté celte intervention de la ramille, et qui a bien donné à entendre qu'en vue même de cet agrément des parents, le fiancé ,ayait coutume d^offrir de notables présents. « Iniersunt parentes et propinqui ac munera probant, » Et si Ton Ta au fond de ces usages, comment ne pas reconnaître ce qu'ils avaient en eux-mêmes de simple et de naturel? Dans tout pays où règne quelque soin de la moralité, la jeune fille demeure avec son père ou sa mère, jusqu'à son mariage. Si même elle est devenue orpheline, elle est recueillie par ses proches. Sa jeunesse et sa faiblesse le veulent ainsi, comme le souci de sa virginité et de sa bonne renommée. Ne le voyons-nous pas encore dans nos classes rurales et bourgeoises, même pour les filles qui ont passé vingt et un ans et que la nécessité n'a pas obligées de se mettre en service? C'est donc à ses parents qu'elle doit être demandée en mariage ; et même de nos jours, elle ne s'écartera guère de leur pensée. Dans les conditions de la Tamille germaine, n'est>il pas aisé de comprendre qu'elle pouvait moins encore se marier en dehors de ses parents ou s'insurger contre leur volonté, qui se marquait par l'exigence et la réception du présent nuptial.

Si elle- était veuve, et alors mère le plus souvent, telle Brunehaut et tant d'autres femmes mentionnées par Grégoire de Tours, elle avait, comme de nos jours, une liberté d'action et d'allure bien autre que la jeune fille. Rien ne devait l'empêcher de se remarier d'elle-même, encore qu'elle fît mieux de s'assurer du consentement de ses propres parents, et souvent même de ceux de son premier mari, pour apaiser tout ressentiment ou aplanir toutes difficultés. Et je n'ai rien dit là, pour nos Germains, qui ne soit appuyé de textes et documents de l'époque même, venant corroborer tout ce que nous fait si bien entendre l'observation morale et le bon sens (*).

(1) La liberté pour les veuves de se remarier, sans exigence imposée d'un

Voilà comment m*apparaissent les choses au temps des invasions. Tacite n'avait rien dit de contraire; et toute sa description des Germains nous inclinerait plutôt aux mêmes conclusions, déjà trois siècles auparavant.

Mais nombre de savants modernes voient les choses bien autrement. Et voici ce que quelques-uns ont prétendu, ce que beaucoup d'autres ont répété, même encore à ce qu'il semble pour l'époque des invasions. C'est une explication devenue courante. Je dois d'abord vous en instruire, et vous dirai ensuite ce qu'à mon sens, il en faut penser.

L'usage primitif et général des Germains, a-t-on dit, c'était \di conclusion de mariage à titre et en forme cT achat. Tout mari achetait sa femme eu payant un véritable prix, soit en bétail, meubles ou argent. Il Tachetait des parents; et ce prix était payé, au père ou aux plus proches de l'épouse elle-même, si c'était une jeune fille; aux proches du premier mari, s'il s'agissait d'une veuve, comme si elle leur était rachetée. Nombre d'auteurs semblent admettre que cet usage primitif devait être général chez les Germains au temps de Tacite, qui a manqué de l'observer. Si bien qu'il aurait persisté encore chez plusieurs peuples germains au temps des invasions à titre ai achat réel, quoiqu'il tendit déjà chez d'autres à n'être plus i\\x achat symbolique, mais symbolique par survivance.

consentement de parents ou de tuteur, ])araît attestée, en Gaule : 1® chez les Wisigoth8,lllf 1, n° 7 et 4, n° 2. « Mulier qu3B in mo consista arbitriO) opposée à puella » ; — 2® chez les Burgondes, par le curieux exemple d'un remariage de veuve exposé au H. 52\ — 3o chez les Francs saliens par le l*"^ capit., n» 7, et par l'exemple de Brunehaut, après le meurtre de Sigebert, épousant si ^dte et d'elle-même Mérovée Tun des fils de CMlpéric. — Rien ne peut être cité de contraire ; tandis qu'il en était autrement chez les Lombards ou les Saxons^ avec leur mundium i)erpétuel sur les femmes.

C'est donc la (hcse, si répandue en sociologie, de Vachat primitif des femmes. Qu'a-t-on dit pour Tappuyer quant à la Germanie?

Il y a deux ordres d'arguments :

a) L'idée d'achat, dit-on, trouve sa confirmation précise dans nombre de lextes des lois germaniques, qui parlent du mari devant remettre un pretium fiuptiale ou même preiium uxorts. Le pretium nuptiale se rencontre chez les Wisigoths et les Burgondes, aussi bien que chez les Lombards et les Saxons; tantôt et le plus souvent sous ce nom latin seul, tantôt avec l'ancien terme barbare qu'il est venu traduire, Witemon chez les Burgondes ou meta chez les Lombards. Chez les Saxons, on trouverait même les termes ew^r^ uxoremy ou encore pretium emptionis^^), — Eh bien! n'est-ce pas la preuve absolue d'un achat véritable à la famille de l'épousée, soit chez les Saxons restés le type <ie& anciens Germains, ou même en Gaule, chez les Wisigoths et les Burgondes?

Pour lcsFra7îcs, il est vrai, on ne trouve ni règle ni expression semblable, même dans leur vieille loi salique, la plus ancienne de toutes. Mais, dit-on, c'est que les Francs (en avance sur ce point) ne connaissaient plus l'achat réel et lavaient remplacé par un achat symbolique, tout en conservant aussi cette vieille donnée de l'achat. En effet, le Franc s'unissait-il à une jeune fille, nous lisons en dehors

(1) Voici les deux textes principaux aux Titres de Co9tjugv8 et de Viduia de la loi des Saxons.

Uxorem ductnrus, c ce solidos det parentihus ejus, Si auiem sine voluntaie pareniuîu, puellâ tamen comentiente, ducta fuerit bis ccc solidos partJitibus ejus componat.

0*« vidvam ducere velit, offerat tutori pretium emptionis ejus, consentientihws ad hoc propinquis ejus. — -Si tutor ahiuerit, corwertat se ad proximo>< ^««, et eornm consensu accipiat illam, paratam hàbmspecuniam, ut tutori ^us... dare posslt, hoc est solidos ccc.

de leurs lois, qu'il devait Tépouser en remettaDt ou présentant « un sou et un denier ». La tradition rapportait que Clovis avait ainsi épousé Glotildc : << per solidum et denarium ». Et dans plusieurs formules de libelli dotis réputées formules franques, on retrouve en tête le rappel de ce vieil usage W. De même le Franc, épousant une veuve, devait remettre aux parents du premier mari « trois sous et un denier ». C'était le reipus offert ainsi publiquement, in tnallo. Et ici nous avons un titre entier de la vieille loi salique qui l'explique et le règle tout au long. C'est même le seul titre qu'elle renferme sur le mariage. Tit. 44,

Donc, dit-on, les Francs^ eux aussi, avaient dû connaître et pratiquer jadis, outre-Rhin, le vrai mariage germanique comme achat réel, sauf à l'avoir tourné par un progrès plus rapide en forme symbolique. — Et,dèslors(pourrésumerce premier ordre d'arguments), n'est-ce pas le cas de reconnaître en Germanie toute une évolution de celte vieille coutume primitive de l'achat des femmes, posée en condition de fonds et de forme des mariages?

2" UEvolution! et voici aussitôt, d'après ce seul mot et cette idée fondamentale en sociologie, une nouvelle série d'arguments qu'on voit développée chez plusieurs historiens du droit, et qui consiste à projeter sur la Germanie les lueurs générales qu'on croit avoir sur les coutumes primitives et universelles de l'humanité.

C'est en effet l'une des thèses favorites de la sociologie préhistorique, que le mariage, même la monogamie, a du commencer ou passer partout par une phase dite de 1' « achat de la femme ». A la suite d'une série plus ou moins longue d'étapes prétendues, depuis la promiscuité de la horde erraw/c jusqu'au matriarcat^ patriarcat^ polygamie^ rapt de femmes^ ^ic, l'humanilése serait enfin fixée pour un temps, et déjà sans doute comme par un notable progrès, sur celle coutume de l'achat. Et cette phase, on croit la retrouver

(1) V. Lindeiibrog, n° 7. '

lA FORMATION ET LA DISSOLUTION DU MARLVGE. 357

parloat. Les épopées d'Homère seraient pleines d'indications sur cet achat des femmes. Le coemptio des Romains n aurait pas été autre chose qu'une survivance de ce même achat. Et la Genèse elle-même, quoiqu'elle présente tout autrement Torigine du mariage entre Adam et Eve, porterait la trace que les Hébreux aussi connaissaient Tachât : la preuve même, a-t-on dit, puisque de grands savants ont exposé que si Jacob a dû servir sept ans chez Laban pour obtenir Rachel, c'était encore un prix d'achat.

Mais c'est parmi les peuplades arriérées de l'Asie, c'est surtout parmi les tribus encore sauvages de l'Afrique, de rOcéanie, ou chez les Peaux-Rouges de l'Amérique, qu'il a pu être rapporté de nombreux indices de ces usages d'une prestation maritale ayant des apparences et caractères d'achat. Et sur la foi de récits dus à des voyageurs ou à des missionnaires plus ou moins compétents pour observer des usages juridiques, on a échafaudé toute cette donnée (le sociologie.

On prétend donc que l'achat de la femme a dû être un fait universel (ou à peu près universel), comptant dans les phases de l'évolution générale, que tous les peuples germains aussi l'ont connue, et que la plupart d'entre eux en étaient encore, au temps des invasions, à cette étape de l'humanité où le mariage ne se comprenait et ne se concluait que par l'achat.

Au surplus, pour vous montrer que je n'exagère rien de cette explication, voici comment cette thèse, qui s'insinuait déjà dans quelques-uns de nos livres comme thèse scientifique, vient d'être présentée dans un ouvrage qui sera bientôt achevé et qui comptera sur beaucoup de points comme un guide utile pour Tensemble de l'histoire du droit. — C'est au milieu de généralités étendues sur la question des origines de la famille. Nous sommes déjà dans le patriarcat, qui ne serait lui-même qu'un troisième stade, où la phase du rapt devait encore avoir précédé celle de \ achat.

« Du rapt à l'achat il n'y a qu'un pas. « Chez les Bodos(Inde) le fiancé enlève la jeune fille avec toutes les apparences de la violence; puis il offre à ses parents un festin et des présents en rapport avec sa situation, pour désarmer un courroux simulé ». C'est là l'image rff ce qui s'est passé à peu près partout. Quand il y avait eu rapt, les parents de la femme offensée cherchaient à tirer vengeance de l'injure subie; le ravisseur les apaisait en leur offrant des présents. Il s'établit des tarifs d'usage. On paya d'avance la composition due par le ravisseur. — Chez une foule de peuples, le père dispose de ses filles comme un maître de ses esclaves, sans les consulter. L'Inde, la Grèce ancienne, Rome même, ont connu le mariage par achat {coemptio). Homère parle des irapOevoi aX^edtêoïaî, des jeunes filles qui rapportent beaucoup de bœufs à leur père, parce que les fiancés payent le prix d'achat en bétail, la monnaie courante de ce temps. Les variations du prix de cette marcha^idise sont énormes. « Un riche Baskir mettra son orgueil à donner 3.000 roubles pour une femme; son pauvre voisin en obtiendra une pour une charge de bois ou de foin ». Les Papayos du Nouveau Mexique mettent leurs filles aux enchères. Les Damarassont fort pauvres; une chèvre leur paraît un équivalent très acceptable pour une de leurs filles. Wilson raconte que dans l'Ouganda, un père lui offrit sa fille pour une paire de bottes ou une vieille veste. C'était encore fort cher. Car le prix habituel est six aiguilles ou une boîte de capsules.

Le mariage a lieu d'ordinaire au comptant, comme les contrats primitifs; quelquefois à crédit, mais, en bon négociant^ le père de famille prend ses précautions. Il garde des droits sur sa fille; les enfants restent sa propriété jusqu'au paiement complet du prix stipulé (lies de la Sonde, Makololo en Afrique). DansTUnyoro, il paye une vache à chaque naissance. Sur d'autres points, il est tenu de demeurer dans la maison de son beau-père jusqu'à ce qu'il soit entièrement libéré. — A défaut d'argent ou de bestiaux, le futur échange sa sœur contre la femme qu'il convoite, devient l'esclave de son beau-père ou lui loue ses services. Faut-il rappeler l'histoire de Jacob et les quatorze ans qu'il dut passer dans la maison de Laban pour épouser Lia et Rachel, les filles de celui-ci! Le Peau-Rouge remet chaque jour tantôt au père, tantôt à l'oncle maternel de sa femme une pari sur sa chasse ou sur sa pêche ('). »

(1) V. aux pages 427 et s., du Manuel d'histoire du Droit français à

Voilà bien la thèse sociologique de Tachât, résumée en toute son ampleur et comme prétendant à former découverte d'une loi universelle. Mais son procédé aussi est bien visible; c'est l'accumulation, pour faire masse, d'une série de menues observations recueillies tant bien que mal à tous les points cardinaux du monde et de l'histoire, non sans l'aveu sincère que beaucoup de ces observations restent douteuses(^). Au surplus la visée principale est bien de combiner ce qu'on apprend des peuplades inférieures (surtout de l'Afrique), avec les plus anciens souvenirs, ou historiques, ou légendaires, venus des grands peuples d'Asie et?d'Europe, croyant pouvoir montrer chez ceux-ci le^ survivances d'une époque inconnue où tant Hébreux qu'Hellènes, et Romains et Germains, n'auraient été qu'à l'état misérable de ces sauvages, entrevus comme types primitifs de l'humanité (^).

Mais revenons à nos questions de Germanie. Aussi bien le même auteur, armé de toute cette thèse sociologique, n^hésitera pas à en faire l'application résolue aux Germains,

l'utage des étudiants en Licence et en Doctorat, que ptiblie en ce moment mon collègue de Toulouse, M.Brissaud. Je n'avaÎH pas cru devoir le nommer en chaire ; et je me borne à souligner comme à la lecture, en les marquant en italiques, les expressions plus caractéristiques qui me paraissent commander Tatt^ntion.

(1) V. p. 418, au début de ses généralités sur «c ^ Origines de la FamUe ». c Les faits sur lesquels on raisonne, souvent très vagues, sont «testés par des historiens crédules ondes voyageurs peu dignes de foi. Ils s'expliquent de trois ou quatre façons : les systèmes s*en emparent et les systèmes abondent :». Et quelques lignes plus loin : « Dans ces conditions on 86 demandera si l'esquisse qui suit, forcément superficielle et incomplète,où tout ou presque tout est sujet à contestation (ensemble et détails), n'est pas plus nuisible qu'utile. Nous ne l'avons pas i)en8é ». J'aurais été porté à penser différemment pour un Manuel, si ce titre n'était pas bien trop modeste pour le considérable et savant ouvrage qui \'ient d'être ainsi conçu.

(2) Et, puisse cette sociologie montrer moins de crédulité ou de tendance à prendre les traits les plus grossiers et anti-humains, pour les maniues les plus authentiques de primitive humanité !

360 QUATORZIL'MK ET QUINZIÈME COURS.

même du temps de Tacite, en lisant entre les lignes de rhistorien tout autrement qu'il n'a parlé, pour insinuer, en fin de compte, qu'il n'a pas dû bien voir. Qu'on en juge d'ailleurs par ce second passage.

« Le mariage, tel que le décrit Tacite n'est que le mariage par achat. Les objets (dont il a parlé comme présents) sont la monnaie de Tépoque ; et il s'agit d'un prix d'achat payé aux parents et non à 4a femme même, car Tacite ajoute : « En échange, le mari reçoit la femme comme épouse, a De qui la reçoit-il si ce n'est de ses parents? Tacite a vu dans ces objets des symboles de la vie commune qu'allaient mener les époux. Mais cette interprétation spiritualisle du mariage germanique est trop contraire aux résultats fournis par la législation comparée et le ^roit postérieur pour qu'on puisse l'accepter. »

Nous voici donc en présence de ceite thèse de fâchai donnée dans sa forme la plus absolue. N'est-elle pas d'ailleurs la conclusion logique, à laquelle semblent devoir aboutir tous ceux qui, les yeux fixéssur les sauvages comme base de ce qu'ils appellent en préhistoire « une législation comparée », s'accoutument, dans l'histoire générale du mariage, à cette vision et à cette expression du « mariage par achat »? Pour s'en rendre compte, il semble inévitable qu'ils remontent jusqu'à l'idée d'un achat tout réel des femmes aux premières origines, pour redescendre ensuite à ce qu'ils appelleront volontiers Yachat par survivance ou même encore Vachat symbolique^ en vue d'expliquer tout le courant de « ces évolutions » (0.

J'ai dû vous rappeler d'un mot cette thèse tout entière, pour vous mieux faire apercevoir tout son échafaudage, à

(1) Ne J'a-t-on pas dit auHsi des dons du fiancé romain, présentés conjme une survivance de Tachât, avant d*ôtre le précédent de la donatio ante nvptiasf — Et je m'attends bien à voirquelque jour notre usage traditionDel des corbeilles de noce i)ré8enté, lui aussi, comme une des survivances les plus tenaces de cet « achat des femmes », vieux comme le monde et qui, ainsi compris, ne i)érira sans doute qu'avec lui.

mon sens eocore si peu solide et mal établi. Déjà je vous ai laissé enteodre que je regardais comme assez chimérique, cette ambition de prétendre reconstituer, dans Thistoire des mœurs et du droit, ce qu'on voudrait appeler /(P^ coutumes primitives et universel les de rhumanité, — Mais, suivant notre programme même A' histoire du droit français/]^ n'ai ici, à examiner et à discuter cette hypothèse du mariage par achat qu au sujet des seuls Germains. Et entendons- Qous bien ! non pas même au sujet des Germains de temps inconnus (qu'en peut-on savoir de précis?), mais de ceS Germains qui commencent à se signaler dans l'histoire avec les Cimbres et Teutons défaits par Marins, et dont nous pouvons du moins entrevoir les mœurs et usages, depuis César et Tacite jusqu'aux grandes invasions.

Ainsi mieux circonscrite, notre discussion ne pourra que gagner en précision. C'est bien d'ailleurs au fond la question tout entière puisqu'on a prétendu voir, depuis Tacite jusqu'aux lois franques, les phases principales de l'achat réel et symbolique. A travers l'examen des textes etTenchainement des réflexions ou des raisonnements, que celle discussion sur les Germains suffit à provoquer, vous saurez bien retrouver tout ce qui peut s'appUquer à la discussion générale de sociologie. Et je pourrai, en dehors du Cours, vous donner quelques compléments d'explications ou de lectures, qui suffiront à vous montrer que, soit chez tous les peuples voisins de l'état de nature comme à Madagascar, soit chez les anciens Hellènes, d'après Homère lui-même, cette hypolhèse universelle de « l'achat des femmes » n'est ni démontrée ni vraisemblable (^).

«Mariage par achat» et mêmed'abord par acAa/r^W, nous dil-oa, des Germains! — Mais il est tout d'abord un point sur lequel ces hardis savants négligent de s'expliquer ûellement, quand ils parlent ainsi de l'achat germanique

(IjV.les notes des pages 374 et 375, et l'appendice sur Madagascar, p. 380.

362 gUATORZIÈME ET QUINZIÈME COURS.

OU de Tachât primitif des femmes. Qu'eatendeat-ils au juste par cette opération d'achat? Il se rencontre bien le fait d*une valeur ou d'une somme remise aux parents, qu'ils entendent d'un prix d'achat, mais qui pourrait aussi s'entendre d'un présent? Mais où donc voient-ils l'objet et les traits caractéristiques d'un achat ou vente? Est-ce la femme elle-même, achetée comme une propriété? E)st-ce un certain ensemble de pouvoirs mal définis sur cette femme impliquant pour l'homme, à titre d'acheteur, celui de Tenchaîner à soi comme compagne et servante? N'était-ce chez les Germains qu'un achat de mundium, c'est-à-dire de ce pouvoir familial qu'on a prétendu avoir été perpétuel sur les femmes en Germanie et que le mari aurait acquis ainsi à prix d'argent, comme base de puissance maritale? — Certains partisans de la thèse de l'achat diffèrent à cet é'gard dans leurs expositions. Mais la plupart ne s'en embarrassent même pas. Pour eux « mariage par achat » répond à tout. Et c'est ainsi qu'on nous présente, pêle-mêle avec nos Germains, les hommes de toutes les époques primitives et dans les cinq parties du monde, achetant leurs femmes en mariage, sans se soucier d'élucider le fond même de ridée d'achat.

Si nous tenons à garder pour principe, qu'il faut demeurer jurisconsultes, même en histoire du droit, nous ne pouvons nous satisfaire à si bon compte. Et sans prétendre que les notions juridiques aient pu être aux temps primitifs, ou dans la Germanie, analysées et précisées comme à Rome ou de nos jours, nous voudrions au moins trouver quelque idée claire et définie quand on prononce ce mot d'achat, fut-ce au sens usuel et vulgaire du mot. Où donc était la chose ou le droit acheté? — Or, pour qui les suit de près, les partisans de l'achat n'ont plus rien de net à nous dire. Et vous allez bien voir que c'est ma principale raison pour conclure que, dans tout ce qui nous est rapporté des Germains, je ne puis reconnaître un prix d'achat, mais des présents répondant à d'autres idées que celle de vente.

Envisageons les documents eux-mêmes. 1° J'observe d'abord que ni César ni Tacite ne nous disent un seul mot du mari achetant sa femme en Germanie, ou même Y épousant en forme d'achat. Tacite nous montre bien le mari apportant des cadeaux ou présents que la famille approuve comme il en reçoit de son côté, a Intersunt parentes et propinqtii ac munera probant. In hsBc munera uxor accipitur atque invicem ipsa armorum aliquid viro offert... ». Hais nulle part il ne nous parle de rien qui ressemble à une femme vendue par sa famille et payée par son mari. Or il me semble que Tacite, décrivant les mœurs des Germains, n'aurait pas manqué de relever un pareil usage, s*il avait vu ou constaté quoique ce soit qui donnât Timpression d*un mariage par achat réel, ou en forme vraiment significative d'achat. Il a bien su observer et nous dire que les Germains, dans leur passion pour les jeux de hasard, allaient jusqu'à s'offrir eux-mêmes comme dernier enjeu et se laisser vendre « alligari se ac ventre patitur » (n°2^). Comment ne Taurait-il pas dit quant aux épouses germaines, pour lesquelles cet usage aurait été bien autrement visible et frappant (0?

2"* J'observe en deuxième lieu que, si la plupart des lois barbares nous parlent bien du pretium nuptiale, je n'en vois aucune partant de vente, c'est-à-dire exprimant l'idée ou donnant l'impression d'une fille ou veuve vendue par soQ père ou par ses parents. Là où se serait rencontré un achat réel au vrai sens du mot, il appellerait l'idée de vente, et le mot même. Les Romains n'ont pas hésité à dire qu'on pouvait vendre ses enfants « sanguinolentos » comme ils parlaient de vendre les esclaves, ou parfois de se vendre soi-même. La loi des Wisigoths, d'ailleurs, à propos des mariages mêmes et du rapt, n'a pas hésité à rapprocher ici

(i) Qu'il ait mis quelque excès de sentiment et de poésie, dans sa description du mariage germain, nul n'en doute. Mais qui pourrait soutenir <lQ'il a méconnu les vraies apparences d'un mariage par achat, sans Taccuaer d'aveuglement ou de mauvaise foi ?

36i ' QUATORZIÈME KT QUINZIÈME COURS.

les mots de ve^ite et de pretium, pour déclarer que le ravisseur, incapable de se racheter, pourrait être vendu (*) par châtiment.

Or je ne vois pas qu'on ail relevé chez les barbares cette expression de vente à propos de la femme épousée. Et, chose curieuse! Au moment même où la loi des Saxons vient de prononcer les termes : « uxorem emere » (à propos du litus) elle se trouve ajouter aussitôt : « Sed non liceat ullam feminam vendere ». II y a donc là quelque chose qui n*est pas clair, et qui exige qu'on regarde de plus près à la vraie signification 'du moiprethim, ou même de ces termes spéciaux de la loi saxonne : emptio ou emere uxorem (*).

Eh bien! d'abord pour le terme même d'emptio, qui à première vue semble décisif, n'a-t-il jamais été employé, même en droit, que pour signifier un véritable achat? A Rome vous avez bien entendu parler de la coemptio, comme une des formes de mariage cum manu! Où trouver quelque texte ou indice établissant, je dis même plus, laissant supposer que, fût-ce avant les XII Tables, les pères vendaient réellement leurs filles ou que celles-ci se vendaient elles-mêmes sous Vauctoritas tutorisl — Et famxUx emptor, pour désigner anciennement l'héritier institué, était-ce aussi un vrai acheteur de l'hérédité i^)?

(1) L. W., L. III, t. 3, II. 5 {Aniiqua) : « tradatur ad integrum ita ut, vendito raptore, de ejus pretio œquales habeant portiones ». — Id. L. Burgondes, XII, n. 3.

(2) Voici le texte Saxon : Tit. XVIII : De liti conjugio, — I. Lito régis liceat eratre uxorem^ ubicunque voluerît, II. Sed non liceat ullam feminam vejidere. Ce texte parlant des lites (sorte de colons à demi-libres) veut marquer qu'ils ont liberté de se marier avec des femmes d'une autre terre, ou même d une autre condition. Comment s'imaginer un lite achetant (dans le vrai sens du mot), une femme de condition supérieure? Tandis qu'il avait comme tout autre à remettre son présent coutumier de mariage. N'est-il pas clair, que ces mots : emere uxorem, n'ont d'autre sens que celui de a prendre femme » suivant l'usage saxon ; avec la prestation coutumière, dont le sens reste & déterminer historiquement ?

(3) Voit-on môme que, dans la Rome primitive, l'hérédité ait jamais jm

LA FORMATION ET LA DISSOLUTION DU MARLACrE. 365

Uemptio uxoris de la loi saxonne n*est donc pas à lui seul une preuve de rachat réel de Tépousée, nfiême chez les Saxons. Empiio comme terme latin, n'a été mis que pour signifier « prendre femme », suivant l'usage saxon, et comme appelé par le mot pretium qui se rencontre aussi dans beaucoup d'autres lois. Et c'est sur ce terme de pretium nuptiale, que peut s'engager la discussion vraiment sérieuse à propos du mariage par achat; car il a été, lui, tout usuel, et il est certain que dans nombre de lois ce pretium signifiait un versement réel.

Oui. il y avait bien remise ou prestation aux parents, et qui s'accomplissait encore du vu" au ix* siècle, d'après ces lois mêmes. Les parents de la jeune fille recevaient un pretium nuptiale, dans maints pays de l'empire de Charlemagne, comme en Espagne. Et cela seul devrait bien nous donner quelque doute sur l'idée d'achat. — C*est qu'en effet pretium n'était qu'un mot d'une autre langue pour ces Germains. Or est-il si assuré que pretium dans les lois barbares n'ait qu*un sens possible et rigoureusement exact : celui d'un prix de vente, comme en un texte du Digeste, sous la plume de Paul ou d'Ulpien? On a rendu par là dos idées et des termes germaniques, comme celui de Witemon chez les Burgondes, de meta ou mitphium chez les Lombards! Or, répondaient-ils bien dans les mœurs et l'esprit des barbares au sens précis d'un /?re/2w/w romain; et n'a-t-on

se vendre à Théritier, quoiqu'on ait employa', pour la transmettre solennellement, la mancipatio et le lihripens avec sa balance ? Sûrement ce ne sont pas là des « survivances » de vrais achats primitifs, mais des procédés d'action juridique, où achat et vente ne sont ({n'imaginaria vendiUo, comme le disaient eux-mêmes les Romains de leur mancipatio, — La coemptio in manum n'était sans doute pas autre chose; et qui pourrait affirmer que coemptio n'était là qu'un terme de lointaine oc survivance », sans résoudre la question par la question ? — Or, est-il bien sûr que la desponsatio des Francs ptr soUdum et denarium ne dérivait pas aussi de quelque donnée de formalisme? Car, pour les traditions de choses, les Francs avaient anssi un procédé formaliste per festucam aique per arideîagum. V. encore p. 379.

36«î QUATORZIÈME ET QUINZIÈME COURS.

pu prendre ce mot dans la langue latine du Moyen âge avec quelque autre pensée? W

Il importe de remarquer tout d'abord que ce mot pretium^ à Rome même, avait dans la langue usuelle un sens plus général et plus vague, que les barbares ont bien pu accommoder pour leur transposition. C'est le sens large d'avantage ou de profit, de valeur ou même de récompense, qu'enfermait ce mot de pretinm. On en citerait nombre d'exemples dans l'ensemble des auteurs latins de l'époque païenne ou chrétienne. Eh ! voyez donc, rien que dans la Germanie de Tacite « nec ulla orbitatis pretia » (^). — Chez nous encore, ce moi prix qui nous vient de Rome, n'a-t-il de sens que comme lié à ceux de vente ou d'achat? Nous l'employons à tout propos avec bien des nuances. Et, pour rester dans les sphères qui touchent au droit, n'y a-t-il pas nombre de services ou de bons offices, dont nous disons couramment qu'on reconnaît le prix, mais dont on s'acquitte en présents ou en honoraires sans qu'il se rencontre alors, ni en droit ni en fait, la moindre pensée d'achat ou de vente. C'est même encore un trait de nos mœurs qu'il est bien des conjonctures où, ne pouvant songer à un marché, nous reconnaissons un service par un cadeau. Toute la notion des donations rémunératoires, bien distincte en droit de la vente, repose précisément sur cette donnée sortie du cœur humain.

Eh bien ! voici alors la vraie question. Ce pretium nuptiale des Germains a'était-il pas un présent coutumier, remis à la famille agréant la demande du

(1) Il suffit de lire attentivement la loi Gombette pour voir ^ combien d'applications diverees elle a fait servfr le mot de pretium. Elle en parle aussi pour les hommes dans le sens de composition ou de wergeld, V. àcet égard le titre 52, si important comme rescrit burgonde au sujet du mariage, et où pretium est pris en plusieurs sens. Rien ne fait mieux sentir rembarras de ces Germains à traduire en langue latine leurs sentiments ou leurs usages .

(2) (n° 20 injifte).

ET lA DIiSSOI.UTlUN DU MAKIAGt:. 367

RaDcé^i), bieo plutôt qu'un paiement de prix répondant à quelque idée de vente dont la jeune fille aurait été l'objet? Pretium nuptiale peut avoir aussi bien signifié i'un ou l'autre. Qui a dit juste : de Tacite, ne nous parlant que de présents chez les Germains qu'il avait vus, — ou de tant d'historiens modernes, ne voulant y trouver qu'un prix d'achat comme chez des sauvages que, d'ailleurs, la plupart n'ont pas eux-mêmes observés?

Notre règle ordinaire, à nous au très juristes, pour apprécier toute opération qui touche au droit, c'est de regarder moins aux termes mêmes qu'au fond des choses. Appliquons-la donc à l'interprétation du /jre/jHm 7iH/j(ia/e. Pour moi, je ne saurais admettre pour justes les mois « achat du l'épouse », que s'ils correspondaient à l'idée usuelle d'une vraie vente : soit de la femme elle-même, soit de quelque droit, suffisamment déterminé et négociable, sur la femme. Or une véritable idée de vente et d'achat, nous ne pourrions la concevoir que de deux manières dont une 5«ule, même, serait vraiment juridique.

Oui, ce peut être achat et vente, s'il <j a acquisition à prix d argent d'un objet ou d'un droit, que l'acquéreur puisse i son tour céder ou revendre. C'est bien ainsi qu'on entendait jadis la vraie vente d'un esclave, d'un enfant sait^uinolentus, d'un débiteur. Or, nulle part, on n'a soutenu et on ne pourrait soutenir que le mari germain était en droit de revendre la femme épousée ou même de la céder publiquement à un autre mari, moyennant remboursement de son pris. De près ni de loin aucun texte germanique ne laisse supposer cette monstruosité chez les pères comme chez les maris. Il faut laisser de si misérables usages au compte des tribus sauvages d'Afrique, parmi lesquelles on

(1) Ou lia pelltor, ainsi que le dit k loi wîsisotlio, qiii ne dit pas emplir. N'oQB di»onn encore te « priitendant », comme Homère le disait déjA, <i»ns i'Odyss^, el pour Pénélo)*.

a pu, en effet, les constater, mais qui sont aussi des pays de traite des nègres et de polygamie.

Donc pas de vente, en ce vrai sens du mot. Mais il est encore un autre sens usuel des termes de vente ou d'achat, quoique beaucoup moins juridique. C'est celui d'une opération où domine l'idée Ae trafic, et que nous infligeons eacore aujourd'hui, avec une pensée de blâme moral, à d'assez vilaines choses. Nous dirons encore en ce sens qu'il est des femmes qui se vendent et parfois même des père ou mère qui vont jusqu'à vendre leurs filles. Eh! ne le dit-on pas aussi bien des hommes, quand on prétend avoir vu acheter tel subalterne, tel journaliste ou parfois d'autres personnages encore. Oui, là, il y a de l'argent versé comme un prix, répondant à un marché, et qui nous semble bien impliquer certaine apparence de vente et d^achat. Mais quelle est alors l'idée, celle d'un trafic et le plus souvent d'un trafic honteux. Eh bien ! dira-t-on encore qu'il y avait en ce sens achat d'épouse en Germanie, que les pères vendaient leurs filles par vrai négoce? — Nous l'avons bien lu tout à l'heure, en effet, dans ce passage aventureux, nous parlant des pères, bons négociants, qui savent faire monter cette marchandise. Mais je ne pourrai jamais croire, à moins d'autres éléments de preuves ou d'évidence, que même chez des peuples primitifs, comme étaient les Germains^ à vie simple et honnête et pratiquant la monogamie, il fut d'usage régulier et constant de voir ainsi les pères et les maris débattre une vente de l'épouse. Et je vous demande encore, après ce que Tacite a décrit du mariage germain, après ce qu'il nous rapporte enoutredu respect ordinaire et général de celle race envers les femmes, si, même en rabattant un peu de son enthousiasme, il est possible de s'arrêter à la pensée d'une pareille coutume de trafic matrimonial W.

Il y aurait d'ailleurs un autre trait caractéristique de

(1) J'ajouterai même que les auteurs ne semblent pas avoir assez songé que si les pères vendaient ainsi leurs filles, il leur fallait donc aussi acheter

cette idée prétendue de vente, ou de trafic, qu'il faudrait prouver, chez les Gemnains. C'est la fille achetée et couramment livrée contre son gré par son père ou sa famille, comme une sorte d'esclave. Il en doit être ainsi là où se pratique quelque usage d'un achat réel. Et on l'a bien d'ailleurs constaté chez les sauvages d'Afrique. L'idée d'achat réel n'évoque-t-elle pas nécessairement comme une pensée d'enchère, où le mari serait le plus offrant, sans souci des sentiments de la jeune fille? Mais où voit-on rien de pareil dans ce qui nous est vraiment connu des Germains (^)? Et quelle qu'ait pu être, jusqu'à nos jours, l'influence parfois excessive des parents s'exerçant pour décider leur fille à uD mariage qui lui répugne (car cela est de tous les temps), qui viendrait parler ici de mariage par achat, et qui pourrait même prouver que de tels abus étaient, en Germanie, beaucoup plus fréquents qu'aux époques qui ont suivi?

Donc si l'on va au fond des choses, on ne reconnaît pas ce qui dénote l'achat. Et, dès lors, je ne vois plus d'autre conclusion possible que celle-ci. Ce pretium nuptiale n'était autre qu'un présent ou cadeau dû en coutume et remis dans le plus vieil usage aux parents de la jeune fille, comme semblant répondre surtout aux idées suivantes :

1* C'est un présent d'abord à raison du consentement^ que les parents avaient à donner au mariage et qu'ils auraient pu refuser. Je vous ai dit que, même sans admettre par toute la Germanie un mundium perpétuel sur les femmes, il était d'usage et de nécessité, qu'elles fussent gardées et protégées par leur père ou leurs proches. Pour épouser la jeune fille, il fallait donc, en coutume, la demander et s'entendre avec les parents. Sinon, nulle union régulière. Mais en vue d'obtenir leur agrément, l'idée

des femmes poar leurs fils. £t voit-on bien un état social et familial, tel Que celui des Germains, ainsi fondé sur la vente des filles et Tachât de& brusl (1) Pas même chez les Saxons. — V. les textes, p. 355, en note.

d'un présent d'usage n'était-elle pas toute naturelle (^)? Si bien que l'expression a dû venir d'elle-même de voir dans le présent coutumier le « prix » de leur consentement. Et c'est ici qu'apparait l'analogie manifeste de ce présent coutumier avec nos profits seigneuriaux du Moyen âge, qui n'ont jamais passé pour un vrai prix d'achat, quoiqu'on les appelât couramment aussi le prix du consentement seigneurial (2).

2"* Mais il n'était pas seulement à regarder comme leprix d'une sorte de concession familiale. Et d'autres sentiments l'ont inspiré, même chez les Germainsprimitifs.C'est/'Aom?wtf surtout qui recherche et demande la jeune fille; et toujours

(1) Ut jufttum est, dit la loi wîsi^othe, L. 3, t. 2, n. 8. « Prius cum puellœ parentibus colloquatur et si obtinuerit ut eam uxorem hahere jtossit, pretium dotis parentibus ejus, ut justum esty impleatur. Si vero hoc non potuerit obtinere, puella in parentum potestate consistât.

(2) C'est une idée qui m*est revenue souvent que, là où le pretium nuptiale était vraiment fructueux aux parents, comme en récompense de la permission ou adhésion donnée par eux à la demande du jeune homme, il n'était pas sans grande ressemblance avec les profits d'un seigneur acce]>tant un nouveau tenancier. Nos anciens auteurs ne disaient-ils pas aussi, pour expliquer cette coutume féodale des profits seigneuriaux^ qu'ils avaient pris naissance de présents d'abord offerts aux seigneurs pour obtenir leur agrément, puis peu à peu passés et taxés en coutume. Eh bien ! il me semble voir un profit analogue dans le pretium des Burgondes on des Wisigoths, et la taxation même de ce profit familial dans la loi des Saxons. C'est là une idée beaucoup plus naturelle que celle d'une vente de la jeune tille. Il y a comme une sorte de profit ou d'imposition prélevée par les parents ou les Seigneurs à l'occasion d'une permission ou d'un service dont ils disposent. — Et nous trouverions encore des exemples d'analogie dans notre société moderne, mais pour nos grands pouvoirs organisés d'Etat ou d'Eglise. Quoiqu'on ait à verser quelque argent pour y pai-venir, qui parlerait juridiquement d'acheter une dispense ecclésiastique, ou la faculté de changer de nom! Et pourtant le mot acheter vient quelquefois sur les lèvres. — Quand nos étudiants, ayant dû mériter leur diplôme, ont à verser une somme notable pour le recueillir, on dira très bien qu'ils en acquittent le prix; mais dira-t-on qu'ils l'achètent? — Cest au lecteur de réfléchir sur tous ces rapprochements pour mieux comprendre qu'il ne faut pas toujours s'attacher à l'apparence des mots de prix et d^aéhat dans un langage barbare ou peu cultivé.

I,i FORMATION ET LA DISSOJ.LTION DL' MARIAUE. J71

il a paru naturel qu'il songe à reconnaîlre par gratitude la satisfaction qu'il éprouve d'élre accueilli. Cela était si Trai que le plus souvent son cadeau était double. Ua présent d'abord à la famille qui lui accorde la jeune fille, et un autre présent, le lendemain, à la jeune fille qui s'est doouée. Celui-eî c'était le morgengab, et nous le retrouverons. Mais par tous les documents qui nous sont connus, il semble avoir été aussi ancien chez les Germains que Je preiiiim nuptiale, à ce point que Tacite semble les avoir presque coDfondus. Or tous deux procédaient d'une inspiration analogue; ni l'un ni l'aulre ne peuvent donner l'idée de tt^nle et d'acbat.Et,pour qui cbercbe à bien v»ir,le second doit singulièrement éclairer le premier'.').

3* Comment ne pas voir encore, dans le système général àe la famille germanique, une raison nouvelle, à la fois de ce consentement familial et du présenld'usuge? En accordant la jeune fille, les pères ou les frères agréaient le fiancé pour allié, et s'engageaient avec lui dans les devoirs de la sotidarilé familiale. Ces considérations d'alliance, qui ont encore quelque importance dans nos mœurs, en prenaient bien davantage alors dans les projets ou propositions de mariage. Les historiens, à commencer par César, nous le laissent assez entendre. Mais, un présent d'usage pourla famille qui vous agrée ainsi (el lepl us souvent même quelque échange de présents), n'élait-ce pas un sentiment bien naturel ? Où trouver en tout cela des idées d'achat et de vente? Voilà autant de mobiles simples et bu mains, expliquant la, coutume du pretium nuptiale, el qu'on peut, tout en faisant ia part des nuances, concevoir dans les humbles familles comme dans les grandes, puisque la solidarité familiale dominait tout. Mais je veux bien que certains des sentiments invoqués plus haut, paraissent un peu trop délicats

(I) V. ce qui sera dit plus loin à ce mjet, p. 420 et s., où l'étude de la «01 tx marUo et de ses origineB sert de com[ilpment néressaire et importaui à cette discuseion sur l'achat prétendu d«H femmes en Germanie.

OU trop relevés pour la masse des anciens Germains. Et, qui se rend compte d*une coutume générale, doit se l'expliquer par des raisons qui conviennent à toutes les classes d'une société.

i'^Eh bien! J'admettrai volontiers encore, pour la masse, ^une raison nouvelle et plus positive du /?r6/tt/m nuptialey celle d'être un dédommagement pour les parents qui ont, jusqu'à sou mariage, élevé et gardé la jeune fille etqui vont perdre son concours, à l'âge où il est devenu plus utile. Certes il est possible que cette idée de dédommage' ment ou de rémunération soit entrée dans le présent d'usage, quoiqu'aucun texte germanique, à ma connaissance, ne soit cité, comme l'exprimant. J'y crois d'autant plus qu'on entendrait bien encore certains raisonnements de ce genre entre ouvriers ou paysans de nos jours, à Theure des arrangements matrimoniaux. Mais parlons-nous pour cela d'acheter ou de vendre, en mariage, les filles qui sont épousées comme ménagères?

Enfin, pour toutes ces raisons, je conçois bien que le pretium nuptiale, au lieu d'être un simple présent purement gracieux et volontaire, ait pu être débattu d'ordinaire entre les familles comme une condition du mariage, et qu'il ait été tarifé même, en certaines coutumes germaniques, à défaut d'une convention formelle. Est-ce que l'on n'a pas vu de tout temps (souvent même encore de nos jours), des pourparlers divers d'intérêt, d'où peut dépendre la conclusion du mariage, et qui viennent s'adjoindre ou se heurter au sentiment qu'éprouvent les fiancés? Est-ce que les Romains n'ont pas débattu sur la dot et plus tard aussi bien sur la donatio ante nuptias? (Jui a jamais parlé, au point de vue du droit, de mariages par achats et ventes, même au sujet de ceux qu'on voit le plus fortement teintés d'intérêt ou gâtés par l'argent 0)?

(1) A Rome aussi le mariage sine Tnanu ne se faisait pas sans une daiio^ mais reçue ]>ar le mari ou le père du mari. On se serait gardé de prendre

LA FORMATION ET LA DISSOLUTION DU MARIA(iK. 373

Ainsi ne parlons pas pour ces Gerçnains même les plus lointains, de «mariage par achat ou trafic». C'est le fond des choses qui doit remporter sur les apparences; et quelle faible apparence que ce moi prelium nuptiale! — Car, au fond, chez ces Germains, qui pratiquaient la monogamie, de quoi s'agissaît-il à l'époque du mariage et lors de celte remise du pretium nuptiale, pour celui qui se fiançait? Etait-ce d'acheter une esclaTC? Etait-ce de louer à prix d'argent une servante? Ou bien s'agissaît-il, avant tout de prendre une compagne destinée à être la mère de ses enfants, comme Tacite l'a si bien fait comprendre, et comme rien de l'histoire, qui s'est déroulée ensuite, ne l'a démenti? Oui, à coup sûr, si humble que fût leur condition, si chétive ou même grossière que fût leur existence, si subordonnée que devint la femme, attachée aux moindres besognes du ménage, l'homme n'en avait pas moins obéi pour s'unir ainsi à des sentiments de fiancé, de mari et de père. C'est Yanimits donandi qui en résulte pour son pretium nuptiale el non pas Vanimus emptoris. Et pourquoi s'imaginer que les primitifs, tout simples et rudes qu'ils pouvaient être, avaient, à défaut d'autant d'esprit, le cœur si autrement fait que nous? — Ce n'est pas là ce qu'a vu Tacite, qui leur a reconnu beaucoup de cœur, même un peu trop de délica- 'tesse et de poésie, encore que les chants Scandinaves des Eddas en témoignent beaucoup. Aussi n'a-t-il observé et rapporté que des présents de noces ou dons de fiançailles.

D'autres témoignages, venus d'ailleurs, concordent pour détruire toute cette fausse légende de l'achat des femmes parmi les peuples dont nous descendons. Je pourrais vous

une femme sans sa dot, qu'on ne se faisait pas défaut de rechercher et de débattre. Qui se serait pourtant avisé de voir juridiquement un achat des maris, à raison de cette datio dotis, encore que Plante ait pu dire avec quelque vérité :

Heu! dotem accepi; dote imper'um vendidi!

le. montrer dans Homère W; mais je m'en liens ici à la Bible. Les savants, qui nous ont rappelé Jacob n'obtenant Lia, puis Rachel qu'au prix de deux fois sept ans de services, n'auraient-ils pas été mieux inspirés d'y voir autre chose qu'un mariage par achat, sentant le louage ou le négoce? Eh! n'est-ce pas au contraire un des témoignages, les plus extraordinaires et touchants, des sacrifices qu'on a vu de tout temps bien des hommes s imposer pour mériter ou conquérir leur fiancée? Us ont oublié, ces savants, que

(1) Dans les «'popées d* Homère, quoiqu'on ait dit, je n*aî pu trouver trace de l'idée du mariage par achat. L'Iliade ou rOd3'S6ée ne parient jamais que de présents de fiançailles, remis soit à la femme épousée, soit à ses parents et qui |X)rtent le nom particulier d'E^vev, toujours précédé du verbe donner. — Lorsqu'Agamennon {Iliade, ChK IX) parle d'apaiser Achille et d'en faire son gendre, que dit-il? « De mes trois filles, qu'il conduise au ])alaîs de Pelée celle qu'il voudra, sans lui faire de préserUi. C'est moi qui ferai des dons, tels que jamais père n'en fît de pareils à sa fille 7>, — Andromaque parle aussi au Ch^, XXII dn jour ou Hector l'emmena du palais d'Eétion après l'avoir comblée de présents. — C'est le même langage dans rodysaée, et à diverses reprises. Dès le premier Chant sitôt qu'il est question d'un nouveau maria>i:e de Pénélope avec quelqu'un des prétendants, Minerve dit à Télémaque : « Que ta mère, si en son âme elle désire un nouvel époux, retourne dans le palais de son père... C'est là... qu'on préparera les dons nombreux que doit recevoir une fille chérie •. Nulle part il n'est question de remarier cette veuve avec des caractères ou des formes d'achat. — C'est au sujet des femmes devenues captives de guerre (cas fréquent dans Homère), cju'il est parfois question de les acheter ou céder })ar vente, comme concubines. Briséis n'est pour Achille que sa captive. Là où ce contraste se montre bien entre l'épouse et la captive, c'est au sujet d'EurAclée (C/d'. 2, in fine) servante de Laerte et de Télémaque, et captive achetée (juoique honorée dans la maison. « Jadis Laërte l'acheta dans la fleur de sa jeunesse au prix de vingt taureaux et l'honora dans son j>alais... C'est elle qui accompagne Télémaque... elle, de toutes les captives qui le chérit le plus, et qui, enfant, lui a donné des soins ». Voilà une femme achetée, et le texte dit bien « i^piaf&ai » ce qu'il ne dit jamais pour l'épouse. — Au surj^lus je n'ai rien lu dans Homère, qui donne une impression différente de la Bible ou de Tacite. C'est bien le même fonds et la même expression de sentiments naïfs, mais élevés, sur la famille et le mariage. C'est, à mon sens, travestir Homère que de présenter les choses autrement.

LA FORMATION ET lA. DISSOLUTION DU MARlAGli. 375

Rebecca s*étai( mariée elle-même à Isaac, avant d'envoyer lear fils Jacob chez Laban ; et que, d'après la Bible même, lorsque Eliézer, chargé de demander Rebecca la rencontra serviable et gracieuse à la fontaine, ce qu'il lui apportait, celaient aussi des présents, à elle comme à ses père et mère, et non un prix d'achat W. Or ne voyez-vous pas encore cette rencontre de la Bible avec l'observation de Tacite? Et j'en pourrais citer d'autres encore dans ces livres de Moïse, qui datent pourtant de plus de trente siècles tout en rapportant des traditions bien plus anciennes. Oui plus de trois mille ans! Eh! n'y a-t-il pas là de quoi faire réfléchir nos savants d'aujourd'hui, qui prétendent que leur science toute moderne, avec sa grande hypothèse de l'achat de femmes^ a mis enfin le doigt sur Tune des coutumes primitives et universelles de l'humanité?

Mais, si j'y iosiste, c*est encore pour une autre raison, cest que vous devez sentir, par le souvenir de la Genèse, comment les Germains, sitôt leur conversion, se sont mieux reconnus dans les récits naturels et touchants de la Bible, que dans les combinaisons systématiques et artificielles de la Polesias et de la dot romaine. C'est là qu'ils ont retrouvé l'image embellie et vénérée de leurs sentiments et

(1) Ocnèse, Ch, 24y ou il faut lire toat le récit du voyage et de la demande d'Ëliezer se tarmiiiaut ainsi : Suspendi itaque inaures ad ornandam faeUm ^us, etarnùllas posai in matiibiis ejus, v. 47. — Et v. 53 : Prola- ^èque vasfs argenteis et aureis ne vestihus, dédit ea Reheccœ pro munere^ fratnbus quoque ejtis et matri doua ohtulit Toujours l'idée de présents ou vmnera comme dans Tacite. — Et comme les v. 57 et 58 spécifient bien le consentement de Rebecca ! <c Et dixei'unt : Vocainus puellam et quœramut ipsius toluntatem,.. Vis ire cum honUne istof qicœ ait; Vadam, — Où donc est Tachât ou vente en tout ceci, comme dans les mariages de Jacob lai-même, ou dans le récit du rapt d'une des filles de Jacob par Sichem? Celui-ci se borne à dire : a Augete dotem et munera postulate^ ^ Ubenter tribuam quod petieritis, Tantum date mihi puellam hanc uxorem. Voit-on là, qu'aux fils de Jacob il soit parlé d'acheter leur sœur, tandis que quelques pages plus loin (Ch, 37-41) la Bible sait bien nous les montrer vendant leur frère Joseph : c VenâÀderunt eum vigenli argenteis 2>.

de leurs usages; et c'est aussi pourquoi ils ont reçu si aisément rÉcrilure sainte, plutôt que le droit romain, comme directrice de leur coutume matrimoniale.

Pour achever de vous montrer celle rencontre, je n'aurai qu*à vous citer encore quelques vers des Eddas, ces chants héroïques de la Scandinavie, d'une inspiration* si étrange et souvent si haute, qui passent, non sans raison, pour le plus pur des antiques légendes germaniques. — II y est sans cesse parlé, comme dans Tacite, des devoirs de solidarité fan^iliale. On y sent aussi cette influence active des femmes excitant les hommes aux «guerres et aux vengeances, comme on y voit \es vierges honorées d'un amour aussi respectueux que passionné. — Or, pour les mariages, on retrouve le consentement familial du père ou du frère, avec les présents qui leur sont faits et le morgengab destioé à la jeune fille. Là aussi les traducteurs y ont vg même ce terme » d'acheter » comme dans les lois des Saxons et des Anglo-Saxons, ces Germains du Nord. Mais voyez bien aussi en quel sens! Dans Tun des chants de Sigurd (celui de Tafnir), quand les aigles lui chanteni leur conseil d'épouser Brunechîld, comment lui parlent-41s?

« Je connais uoe femme admirablement belle, toute brillante d'or. Ah! si elle pouvait être à loil De verts sentiers conduisent vers Guiki (son père). Le destin montre le chemin au voyageur. Ce bon roi a une iilie. Pai* le don des fiançailles^ Sigurd, tu peux Vacheter, »

Eh bien ! vous l'entendez: « Don de fiançailles j — Acheter ». Les deux mots, qui pour nous expriment tant d'antithèse, s'y retrouvent à la fois et reliés ensemble. Mais, à relever ce passage et le chant tout entier, quel est donc le sentiment qui l'emporte? Est-ce un achat réel, ou n'est-ce pas }^\y\ioi présent coutumier?

C'est la thèse du mariage, commençant par être un véritable achat de la femme, que j'ai dû surtout discuter ;

■f'VTr'.

I^V FORMATION BT hX DISSOLUTION DU MAUIAGE. 377

parce que de nos jours, avec renvahissement des comparaisons sociologiques tirées de Tétat sauvage W, c*est bieà cette thèse de l'achat réel, présenté comme la coutume primitive, qui semble gagaer du terrain. Et Vachat symbolique n'en aurait été, dit-on, qu'une survivance.

Mais, pour ce qui concerne les Germains^ à travers les exposés souvent rapides et parfois obscurs, qui leur prélent cette coutume générale de l'achat, il est une thèse moins excessive et plus subtile, que j'entrevois présentée à peu près ainsi. Aux temps de Tacite et des invasions, leur mariage par achat n'aurait été qu'une pratique coutumière destinée à assurer un transfert de puissance sur l'épousée. Si donc les Germains parlaient encore de se laisser acheter leurs filles, c'était moins pour les vendre en trafiquant d'elles, que pour se dessaisir formellement de l'ensemble des droits compris dans le mundium familial, et le faire passer régulièrement au mari. 11 n'y aurait eu là qu'une suite juridique de leur conception générale du mundium sur les femmes. Et ainsi quoique, chez certains peuples, la famille en tirât bon parti pour débattre et recevoir une forte prestation à titre de pretium, ce n'était du moins que faire payer au mari l'acquisition régulière de ce mundium qu'il lui fallait bien obtenir en vue de son ménage.

Vu de la sorte, l'achat et le pretium emptionis n'aurait plus rien de bas et d'immoral, mais dériverait de la forte constitution de la famille germaine. 11 appellerait même aussitôt l'analogie de la coemptio romaine, comme solen- ,nité. Et c'est bien l'idée que P. Gide a rendue d'un mot quand il écrit : « A prendre à la lettre les plus anciens textes du droit barbare, la femme germaine aurait été, ûoo point dotée, m^is vendue au mari... Mais il ne faut voir là qu'une sorte de coemptio romaine, c'est-à-dire un pur symbole auquel ne répond plus aucune réalité ». Aucune réalité! Mais il subsistait pourtant celte remise

(1) Ou, comme on le dit maintenant ]>ar euphpniÎHme, les non-civiUséê ,

378 giTATORZtÈME ET QUINZIÈME COURS.

d'uD pretiuniy souvent considérable à en juger par les textes saxons. Et ce paiement d'un pretium ne s'aperçoit nullement dans la coemplio romaine; si bien que ce rapprochement par analogie ne l'explique pas. — Ceux qui, hanlés des souvenirs de la coemptio propter manum, ne veulent voir dans l'achat germanique qu'tm procédé de transmission du mundium^ oublient en outre, à mon sens, deux choses : 1° qu'il y aurait là quelque artifice ou construction juridique, bien trop savante pour ces barbares d'avant les invasions; 2° que leurs coutumes n'offrent aucun autre signe confirmatif de ce procédé prétendu de transmission. Â Rome, nous la voyons bien, cette invention foute juridique, puisque c'était un procédé général de recourir à ïimaginaria venditio pour un grand nombre de transmissions; puisqu'en outre l'absence de prix véritable dans la mancipatio ou la coemptio, dénote clairement que la vente apparente n'est ici qu'un procédé. Mais chez les Germains où trouver une autre application de venditio imaginaria ou d'achat symbolique pour confirmer cette hypothèse que leur mariage-achat n'aurait été qu'un procède ou un symbole?

Il faut donc bien revenir toujours à cet élément significatif d'une prestation réelle et sérieuse dans la conclusion du mariage germanique et nous expliquer ce pretium nuptiale comme formant une condition certaine et capitale de la desponsatio. Que ce pretium soit versé parle fiancé pour obtenir la femme elle-même, ce qui est l'idée simple et naturelle, ou pour obtenir sur elle le prétendu mundium: qu'importe au fond cette distinction subtile? Le gros point d'interrogation demeure toujours le même : est-ce à titre d'achat ou de présent qu'il remet ce pretium? Et tout l'ensemble de raisons, que nous avons déduites, doit nous conduire à n'y voir qu'un présent coutumier, formant à la fois, don de fiançailles et profit familial (^).

(1) Supposer au temps de Tacite (qui n*eii aurait rien vu) une organi-

rszi^

Uae seule coulume barbare pourrait à première vue évoquer quelque idée d'une forme symbolique d'achat : celle des Francs Saliens avec leur desponsatio per solidum eidenttrium'y (quoique ce sou et denier représentât encore la valeur d'une tête de gros bétail, et ne fût plutôt que l'ancien présent coutumier taxé en réduction). Maiscomment y Toir une transmission de mundium au mari par achat symbolique, quand les formulas SaUcœ, qui nous font seules coDQaître cette forme de desponsatio^ ne font nulle allusion à cette donnée de transmission? Est-il permis de lire ces simples mots « Qiium te per solidum et denarium desponsavi^ comme s'ils voulaient dire : « maintenant que par le sou et denier je me suis fait transmettre le mundium »? Et le peut-on, lorsqu'en outre tout l'ensemble de la formule résiste à cette idée même d'un mundium sur la personne et les biens de l'épouse? (*)

Ainsi toute cette explication du pretium nuptiale, qui veut combiner des analogies savantes de coemptio romaine avec des traditions réalistes d'achat purement barbare, demeure obscure et problématique. Et je persiste à croire plus simple et plus juste de voir, dans le pretium de nos Germains, une antique coutume de présents dus par le fiancé, comme une suite de ces sentiments naturels et naïfs, mais nullement grossiers, qu'inspirait le mariage en ces temps primitifs, d'après la Bible et d'après Homère comme d'après Tacite,

nation coutumiëre du mundium pour en voir aussi la transmission juridiquement organisée, c'est toujours imaginer chez les barbares plus de coutume juridique qu'ils n'en pouvaient avoir, et la présenter en outre comme bien trop générale parmi eux. Un mutidium ainsi compris et transmis ne peut s'entrevoir qu'au vu® si.ècle, dans la législation lombarde, au ix« dans la loi des Saxons, comme un droit qui s'est articulé chez quelques peuples distincts. Et encore les Saxons sont-ils les seuls à avoir employé l'expresfflon : emere uxorem.

(1) V. ce qui sera dit p. 397 et s. sur cette question du mundium chez les Fnincs, et sur leurs formules Mais n'est-il pas clair que despomare n'a jamais voulu dire que « fiancer » ?

APPENDICE Sur les nsages observés à Madagascar.

Nous avons pour les diverses populations de Madagascar, des documents multiples, et surtout des rapports de chefs de service, administrateurs et officiers rassemblés ou résumés dans le Guide de VImmigrant à Madagascar^ qui vient d'être publié en 1899 sous les auspices du général Galliéni, gouverneur général.

Or, on ne trouverait aucune allusion à de véritables pratiques ou données d'achat de Tépouse, dans tout ce qui a été relevé sur les coutumes de mariage, au chapitre de TEthnographie. L'usage assez uniforme de ces peuplades nous apparaît pourtant voisin de ce qu'on peut bien considérer comme étant l'un des plus véridiqnes états de nature. Et voici comment il nous est présenté.

Les enfants vivent en grande liberté, s'élèvent à peu prés seuls, les filles mal gardées. Aussi [filles et garçons se sont-ils connus d'ordinaire avant de songer à parler de mariage. Quand l'idée leur vient de s'unir ainsi plus régulièrement, le jeune homme ou ses proches vont trouver les parents de la fille qui ne l'accordent qu'après l'avoir consultée elle-même. Et alors le fiancé donne à ses beaux parents (en dehors des cadeaux de lambas faits à la fiancée), une légère rémunération appelée vorfy-onrfry, ou ailleurs vodi-akoho, dont l'origine paraît être quelque représentation en argent des morceaux de choix, qui leur étaient réservés aux festins de naces. La remise de ce vody-ondry est, dit-on regardée comme une formalité essentielle, en signe du consentement familial.

Le mariage est du reste aussi peu stable qu'aisément conclu. La liberté des ruptures est réciproque; et on les dit fréquentes, notamment pour inconduite de part ou d'autre. Les observateurs s'accordent même à relever que les unions ne semblent devenir stables et ordonnées qu'à un âge plus avancé, lorsque les intérêts des époux sont devenus tellement hés que la rupture semblerait pleine d'inconvénients. On semble enfin avoir constaté que l'usage entre époux est de tenir les fortunes, les acquisitions surtout, pour communes, avec partage en cas de mort ou de ruptiîre. C'est la

femme qui, durant l'union a missioa d'encaisser les profits et de garder soigneusement la ctef.

Rien n'y donne donc l'impression des filles et des femmes si dépendantes ou asservies. Et voilà pourtant ce qu'on y a observé de divers côtés, comme on a observé aussi chez ces peuplades (Hovas, Sakalaves et autres) beaucoup de souci des coutumes funéraires et un grand respect pour les morts ou pour le souvenir des ancêtres, qui semble être le principal de leur religion [\o\T sur tous ces points le tome I, p. 295 et s., mais surtout, p. 322 à 325, p. Ui et s., p. 352, et encore p. 372 à 376).

Eh bien ! Je n'hésite pas à dire que ces mœurs matrimoniales, pour misérables qu'elles soient, m'apparaissent plus près de la nature et de l'humanité primitive que les usages relevés chez les nègres d'Afrique et où se manifeste TefFet des corruptions et dégradations venues de l'esclavage et de la traite, qui ont dû conduire aussi à la vente réelle des femmes. A Madagascar, et quoi de plus naturel ! c'est la fille qui se marie de son gré avec le g/irçon qu'elle connaît d'enfance ou de voisinage. Et l'intervention des parents n'apparaît bien que comme une permission d'union régulière, récompensée par des marques de gratitude et des cadeaux de fiancé. Aucun des administrateurs et officiers n'a parlé d'achat.

Or, si parmi les Germains, comme chez les Hébreux ou les Hellènes des temps anciens, les vierges nous sont données pour mieux élevées et mieux. gardées, et si, dès lors, le consentement familial a dû avoir bien plus d'importance et de prix dans les mariages, en peut-on voir d'autre raison qu'un progrès ou une supériorité manifeste de moralité? Mais cela même résiste à l'idée de voir le mariage débattu et conclu chez eux à titre de marché, comme s'ils n'avaient mieux gardé leurs filles que pour les mieux vendre. — Est-ce que chez eux d'ailleurs, comme en tous les temps, le fait ordinaire ne devait pas être, qu'entre gens du même village ou de la même contrée, filles et garçons se fussent d'abord convenns Tun â l'autre avant demande ou fiançailles? Eh bien ! dussè-je passer pour un utopiste, je ne puis me faire à cette idée que les hommes, même aux époques primitives, ayant di\ commencer par connaître el aimer leur mère, par être élevés au milieu de leurs sœurs ou autres fillettes du voisinage, aient pu ainsi naturellement s'accoutumer à ne voir, au jour de leur mariage, qu'une femme à acheter pour se faire ensuite eux-mêmes trafiquants de leurs filles ou* de

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leurs sœurs. La notion des présents de mariage se conçoit mieux comme naturelle^ et non moins naïve ; et je m'y tiens.

En considérant, comme nous Tavons fait, le caractère de rintervention et du consentement familial il nous sera plus aisé de comprendre Y ensemble des usages^ relatifs à la conclusion du mariagey que nous font apparaître, chez les Germains passés en Gaule, lois, formules et historiens. Ils sont postérieurs aux. invasions sans doute, mais ne font que continuer la tradition antérieure, sauf quelques innovations coulumières faciles à comprendre,

S^agissait-il d*abord d*une jeune fille : àu milieu des fêtes ou actions multiples qui occupaient toute une famille à Toccasion d'un mariage, trois usages se présentent surtout comme ayant couleur juridique. La desponsatio^ la dotatiOy la tradition matrimoniale de la femme au mari(0.

La desponsatio, c'était l'engagement préalable et réciproque du fiancé avec la fiancée en présence de leurs familles. C'est là que les parents, du moins ceux de la jeune fille, avaient à jouer un rôle principal, parce que leur consentement était nécessaire pour une desponsatio régulière. Alors aussi était convenu et parfois remis lepretium nuptiale^ partout où il se conservait dans la loi ou lacoutume. DansTusage qui semble avoir été particulier aux Francs, la desponsatio se marquait d'ailleurs pàvsolidum et denarium qui sans doute n'a été qu'une réduction coutumièredu;?r^'sent nuptial. — Il paraît. certain que celte desponsatio^ donnée toujours comme intervenant entre jeunes gens d'âge à se marier, avait plus de force obligatoire que les fiançailles du droit romain ou de Tancienne France, conclues souvent avant l'âge nubile. Si la desponsatio n'avait pas eu

(1) Traits qui se retrouvaient de même à Rome, avec cette différence que la dotatioy était entendue bien autrement.

lieu et si la jeune fille avait suivi le mari de force ou de plein gré, c'était alors un rapt{vapl envers la famille) exposant à la vengeance privée ou à des peines graves, et pouvant donner lieu de contester le lien de famille contre de tels époux et leurs enfants. Du moins en était-il ainsi tant que le rapt n'avait pas été purgé et réparé par bonne entente, avec paiement d*une composition et règlement des accords matrimoniaux [prelium ou dotatto). Vous le verrez chez les Wisigoths, chez les Burgondes et aussi chez les Francs, notamment dans la formule 16. L. 2 de Marculf (M.

La dotatio accompagnait ou suivait de près la desponsalio^ comme assignation d'une dos par le mari à sa future épouse; car, rien n'apparaît de la constitution de dot romaine dans tous ces documents germaniques. Et nous y reviendrons bientôt amplement. — Voilà les deux préliminaires du mariage ayant un caractère vraiment juridique, tels que les diverses lois barbares nous les font entrevoir et qne la loi Ripuaire viendra magistralement les rappeler au § 1 de son titre De dotibus mutierum (2).

La tradition matrimoniale venait ensuite, parfois après un intervalle assez long(^). El j'entends par là, non pas ia tradition juridique propre aux transmissions des biens, mais cette remise ou abandon de la vierge à son fiancé, analogue à la déduction in domum des Romains et le plus souvent accompagnée de fêle ou de festins, qui annoncent le commencement de la vie commune et l'état de mariage. C'est là encore une coutume toute naturelle, que certaines lois barbares mentionnent aussi W, — La loi Ripuaire nen parlera pas, ni les formules de l'époque franque,

(l)V.de inéme dans la Getièse le récit de l'enlèvement de Dina, rîij)pelé plus haut.

(2) V. le texte entier, p. 447.

(3) Il eemble que des lois barbares, à riraitation des lois du Bas-Empire, aient accordé un délai de deux ans au fiancé pour donner ou devoir suite à la desponsatio. — V. Rothans, 178.

(4) Ed, Rotliaria, n. 178, 183, 188. — L. Wisigothe. L. III, I, n<» 2.

mais il faut tenir compte alors de Factioa chrétienne, qui, enseignant l'union devant Dieu , a introduit l'usage religieux de la bénédiction nuptiale. Et nous n*avons qu'à regarder aux formulas Salicœ^ qui nous sont données comme du viii* siècle, pour y lire clairement que l'état de mariage avec l'acquisition de la dos ne sont plus rattachés à quelque ancien usage de tradition matrimoniale, mais bien à la conclusion religieuse du mariage : « quandoquidem dies nuptiartim evenerit et nos Devs insimul conjunxerit^ ab ipso die hoc habeas teneas et possideas, etc. »

Telle est la coutume du mariage pour la jeune fille, et on la retrouve toute entière dans les formules qui nous sont restées (*).

Pour les cas, bien plus rares parmi les Germains, d'une veuve se remariant^ nous n'avons que peu de données. Mais rien ne nous laisse supposer que l'ensemble des conditions du mariage ait été si différent. Desponsatio et dotatio s'y retrouvaient tout aussi bien^ et la loi Ripuaire disant : « Si quis mulierem desponsaverit » parlera en termes généraux, convenant à toute épousée.

Il semble seulement que la veuve n'était pas aussi strictement soumise à la nécessité d'un consentement de ses propres parents pour la desponsatio i^), — Mais chez les Francs,du moins dans leur vieille loi Salique, nous trouvons cette singulière coutume du Beipus, qui dut sans doute disparaître peu après Tinvasion, puisqu'elle ne se retrouve ni dans la loi Ripuaire, ni dans les formules franqucs. (i Trois sous et un denier » devaient être remis aux proches parents du premier mari par le second, et remis solennellement m mallo.

(1) V. notamment toute la formule 7, de Lindenbrog (dans Zeumer). Nous retrouverons bien les trois usages : Desponsatio^ Dotatio, Traditio, dans le récit de Grégoire de Tours sur le mariage de Rigonthe, fille de Chilpéric et de Frédégonde, V. p. 437.

Je ?ous ai dit déjà ce que Ton a parfois imaginé d'y trou- Ter: une revente symbolique parla famille du mari, survivance de quelque vraie revente primitive. Je. n*y vois, pour mon compte, qu'uu usage plus naturel et bien plus simple : celui de marquer ainsi, par cette remise faite in mallo^ Tentente et la satisfaction fournie par le nouveau mari à la famille dont la veuve va se détacher. Et il suffit de réQéchir un moment sur cette situation même, pour comprendre que, veuve ayant ou non des enfants, elle avait le plus souvent des questions d'intérêt ou de convenance à régler avec les parents de son mari, ne fût-ce qu'à raison de \àdos qui lui avait été constituée, ou du mobilier de ménage qu'elle avait elle-même apporté et auquel se rattachent tant de souvenirs, jusque dans les ménages les plus humbles. N'y avait-il pas encore la question de solidarité familiale, pour elle et les enfants, vis-à-vis de ces parents, dootelle s'éloigne? Il paraissait bon que l'entente fut assurée et publiquement affirmée sur tous ces points, pour qu'elle demeurât en paix avec eux. De là cet aniique reipus remis in mallo. Et cela est si vrai qu'un capitulaire salique (^),

(1) C'est ce 1"' cap., si important en son «« 7, dont je donne ici le texte entier, qui devra plus d'une fois être invoqué.

N® 7. — Si mulier vidva post mortem mariti sut ad altero marito se fiarevoluêriifprius qui eam accipere volueritj reipus seeundum legem donet.

Et poêUa mulier, si de anteriore marito fiUos habet^ parentes in/antum norum consiliare dehent. Et si in dotis 25 soUdos accepit, S solidos achafiumparentibus qui proximiores sur.t marito defuncto^dotiet; hoc est sipater aui mater desuiU^f rater defuncti aut certe nepos/ratris seniorls filius ipsis ochasius debetur; et si isti non fuerinty tune in mcUlo judici, hoc est comité aviffrajione roget de eâ, in verbum régis mittat, etachasium quemparerUibus moriui dare debuerat, parti fisci adquiraL — Si vero 63 solidos in dotis (iccipiatf solidi sex in achasium dentur, hoc est ut per decenos solidos sin- S^itHochmumdentur.'-Sictameîi ùt dotem quam anterior maritus dédit, fins suis post obitum matris sine ullum consorUum sibi vindiceni ac defendant, de qua dote mater nec donare prœsumat,

Certe si mulier de anteriore marito filios iu>n habuerit et cum dote sua ad oiias miptias ambulare voluerit, sicut superius diximus, achasium donet,

El mcpostea scamnum cooperiat et lectum cum lectaria omet étante novem

raffirmera en édictant que la veuve elle-même, (en dehors du reipus remis par son nouveau mari), devait abandonner aussi une partie de sa dos {in achasium), sans compter d'autres arrangements relatifs au mobilier de ménage. Mais pourquoi? ce vieux texte nous le dit bien en marquant ce que la veuve devait déclarer : « Omnes mihi testes sttiSy quia in achasium dedi ut pacem habeam parentum ». Voilà bien Tidée naturelle et humaine de ces peuplades simples et naïves, mais nullement sauvages. Eh! ne voyez-vous pas combien ce texte précieux (car c'est bien un texte, celui-là!) nous éloigne et peut servir à nous délivrer de cette imagination étrange, qui nous présente la femme germaine réellement achetée une première fois, puis revendue avec mundium \i'àv les proches de son mari!

Le mariage est formé. Nous en suivrons bienlAt l-^s effets d'après la coutume franque. Mais voyons d'abord ce qui concernait sa dissolution. Et puisque la question capitale revient toujours ici, de savoir s'il pouvait y avoir rupture du mariage avant la mort, et surtout rupture volontaire, examinons ce que les Germains, en leur tradition |)rof>re, pouvaient connaître et pratiquer comme divorce ou rrpndiation. Là aussi nous ne trouverons d'abord à observer qu'un étal des mœurs, sans coutume juridiquement établie.

Tacite n'a rien précisé à cet égard. On voit bien, par toute sa description, que le mariage en Germanie ne se rompait pas aussi légèrement que dans la société romaine de son temps. Mais il est demeuré muet sur le divorce. Tout ce qu'on peut induire de ses observations, c'est qu'assurément

testes parentibua de/micti invitât et âicat : « Omnes mihi testes sitls^quiaet achasium dedi ut pacem habeam parentum, et lectum stratum et lê'tftria condigna et scamnum coopertum et rathedras qwe de casa patris mei exhibui hic dimitto ». Et hoc liceat cum duos partes dotis suœ alio se dure marito, — Si vero istud notifecerit^ duas partes dotis 2)erdat et insuper Jieco solides 63 ctUpabilid judicetur.

LA FOT^MATION ET LA DISSOLUTION DU MARL\GE. 387

le châtimeQt de l'adultère des femmes, tel qu'il le rapporte, impliquait droit de répudiation pour le mari.

Dans les deux lois franques, nous ne voyons pas davantage qu'il soit question du divorce, ni même de répudialion exmarito. Mais il est d'autres lois barbares qui parlent de divorce, notamment celles des Burgondes et des Wisigoths. Chez les Francs d'ailleurs d'autres documents nous en rapportent des e&emples. Et nul doute qu'avant le Christianisme, aucun principe ne s'opposait à l'idée d*une rupture volontaire précédant la mort. Seules, les mœurs pouvaient y répugner plus ou moins.

Que pouvons-nous donc constater ou conjecturer pour les Germains, d'après l'ensemble des documents que nous possédons? Voici ce que j'en induirai.

i*" Que, du côté du mari^ la répudiation était admise sans doute, mais tenue seulement pour légitime quand elle était fondée sur de justes motifs.

2* Que, du côté de la femme^ elle n'était pas reçue dans les mœurs, du moins voulue par elle seule et sans l'intervention de sa famille.

3* Q'ils ne répugnaient pas sans doute au divorce par entente mutuelle^ mais qu'ils ne l'ont guère connu et distingué que plus tard.

La répudiation par le mari était possible dans leurs coutumes, même en dehors du cas d'adultère. On le verrait dans la loi des Bavarois et aussi dans la loi des Lombards, mais toujours avec cette restriction nettement affirmée que le mari devra une forte composition s'il a renvoyé sa femme, propter invidiam ou siiie causa légitima, sine vitio. Et cette composition doit être payée aux parents, qui, seuls alors, peuvent défendre et sans doute recueillir l'épouse injustement renvoyée(^).

Mais la plus explicite et la plus remarquable de tous

(1) L. Bavarois, 7-14 : Si quisiliber Uberam ttxorem suam aine aliqito vitio per invidiam dimiserit cum 48 solidis componat parentibus.

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points est la loi Burgonde en son titre 34. On la voit en effet poser nettement le principe que le mari ne doit pouvoir renvoyer sa femme sine causa (n** 2). Puis, voulant déterminer ces causes. légitimes, c'est au code Théodosien et à la loi de Constantin qu'elle recourt (n!^ 3)^ en énumérant les trois griefs qui se retrouvent aussi dans la Lex Romana. Oui^ dans ces cas, libre à lui de la renvoyer et de la faire punir par le juge (^).

Mais, hors ces cas déterminés, « nulli virorum liceat de altero crimbie uxorem suam dimittere ». S'il le fait, il sera tenu d'une composition égale au pretium nuptiale qu'il a déjà versé, sans compter une amende de iSsolidi. Si doue, c*est par déplaisance ou humeur contraire qu'il veut rompre le mariage, la loi ne lui ouvre vraiment qu'une issue, c'est de s'en aller lui-même de la maison en abandonnant tous ses biens, dont elle profitera avec les enfants. Eh! n'est-il pas évident qu'il ressort bien de là qu'au mari, dans les mœurs barbares, n'était pas reconnu un droit arbitraire de répudiation (2)?

(1) Voici d'ailleurs le texte entier de ce titre XXXIV : De divortiie, le plus ancien d'entre les lois barbares.

1. Si qua inviter maritum surnUyCui légitimé eêtjuncta^ dimiserit, necetur in luto,

2. Si quU uxorem suam sine causa cUmiserit^ inférai et alterum taniumy quantum pro pretio ipsius dederat, et mulctœ nomine soUdos XIL

3. Si quis vero uxorem suam forte dimittere volueritet eipoterit velunum. de his tribus criminibusr adprohare, id est : adulierum, maleficium vel septdchrorum violatrieem^ dimittendi eam Tiaheat Uheram potesiatem; etjudex in eam, sicut débet in criminosam, proférai ex lege sententiam.

4. Quod si de his tribus facinoribus mhil admiseriiy nulU virorum liceat de altero crimine uxorem suam dimittere. Sed si maluerii, exeai de domoy rébus omnibus dimissis ; et iïla cumfiliis suis, quœ maritus habuit,potiatur.

Il faut comparer ce texte aux lois romaines du Bas-Empire pour voir ce qui subsistait de différences, et mieux comprendre aussi, combien il fut difficile à ces barbares de parvenir, autrement qu'avec l'aide du droit romain,. à une première organisation juridique de leurs mœurs et de leurs sentiments sur le divorce, comme sur tant d'autres points.

(2) Et cette idée se montre aussi accentuée, pour la loi des WisigoLhs,

lA FORMATION ET LA DISSOLUTION pU MARUGE. 389

De la répudiation par la femme^ les loi$ barbares, prises BQ général, ne portent pas trace. Et ce silence est déjà si* gnificatif par lui seul, pour marquer qu'elle n'était guère dans les mœurs. Mais ici encore la loi Burgonde va nous éclairer mieux que toute autre sur Tesprit des Germains» en se bornant à déclarer : « Que si une femme abandonne celui à qui elle est légitimement unie, c'est la mort qu'elle encourt. Qu'on la tue, dit-elle, sur un fumier : Necetur in luto ». Le texte est d'autant plus frappant que, à première irue, il ne semble faire aucune exception même à rencontre d'un mari coupable de torts graves. Tandis que daos la lex Romana des Burgondes, la femme est admise aussi bien que le mari à répudier pour les causes prévues par Constantin.

Qu'en induire? C'est qu'évidemment la notion, surtout chrélienne,de l'égalité parfaite des droits etdes devoirsentre les deux époux, n'est pas encore dégagée dans cette société barbare, et que Tindépendance conjugale des femmes y est bien moins autorisée parles mœursque dans la Rome du droit classique ou même du Bas-Empire. Nous devons en être d'autant moins surpris qu'il en a été ainsi dans les sociétés antiques qui nous sont le mieux connues. Les Romains n'avaient d'abord que la répudiation par le mari, dans leurs nupHœ cura manu. Il en devait être de même chez les Gaulois, d*après le mot de César. Et, chez les Hébreux, nous voyons encore que la législation de Moïse admettait la répudiation du mari, sans rien dire de celle de la femme. Pas n'est besoin, pour se l'expliquer, de recourir à la conjecture des femmes soi disant achetées, et pouvant être rendues comme achat qui a cessé de plaire. Il n'y avait là qu'une suite de la situation inférieure faite à la femme par la nature et par sa faiblesse même. Les sociétés anciennes ont

dans un fragment des^Ti^tgua; avant que le texte ultérieur de Chindasvinde n'ait restreint le droit du mari au seul cas d'adultère manifeste. L. 3, VI, B- 1 et 2.

«u tendance à reconnaître la supériorité deThomine à titre de maître, par cela seul qu'il est le plus fort et capable de soutenir ou de défendre sa femme aussi bien que de la renvoyer. Le mari a pour lui la force et la position naturelle de chef domestique. 11 peut, lui, répudier et mettre dehors celle avec qui, à tort ou à raison, il ne veut plus vivre. Voilà le fait, dans un milieu où la justice n'est pas encore organisée, surtout pour les questions familiales. Et la femme, pour s*en préserver ou s'en venger, n'a d'autre moyen que l'appui de ses parents, s'ils croient juste et possible de se charger de sa défense ou de sa vengeance. Ainsi natt la première idée d'un droit de la femme, et nous l'avons vu aux textes barbares qui donnent alors une composition aux parents. Nous le verrons de même dans certains récits de Grégoire de Tours.

Mais la femme qui ne veut plus vivre avec son mari, quelle qu'en soit la cause, raisonnable, ou blâmable, ou frivole, peut-elle le renvoyer? Non ; comment l'expulser à elle seule de la maison? Peut-elle du moins le quitter en s'enfuyant ou se retirant? Si c'est pour se donner à un autre, l'idée d'adultère se présente aussitôt, et la vengeance en est terrible! Si c'est pour se soustraire à la vie conjugale par simple déplaisance, ici encore le mari peut la poursuivre, et la loi Burgonde nous a montré le châtiment qui peut ralleindre. N'est-il pas clair que, par elle seule, elle ne peut rien? Restent les cas, où c'est le mari qui serait coupable de torts graves et notoires en la maltraitant ou en la trompant indignement, bref en rendant à son épouse la vie impossible ou dangereuse. Mais si la femme, bien digne alors de pitié et d'appui, a des parents qui veuillent se lever pour elle, afin d'attaquer ou de repousser le mari coupable^ c'est donc la solidarité familiale qui entre en jeu. Et la femme pourra enfin se voir délivrée de son mari, aussi bien qu'affranchie de la vie commune et du mariage.

Grégoire de Tours nous montre au milieu de Francs des applications de cette idée que la solidarité familiale, en

ces démêlés conjugaux, remplaçait la justice qui ne semblait guère organisée pour eui(^). Et la loi des Lombards QOQs montre bien aussi dans ses textes que c*était aux parents d'intervenir pour leur proche injustement accusée ou maltraitée par son mari (2). Tout cela est si naturel, si conforme aux données d'une société encore barbare, qu'il ne ïoe semble pas qu'il en ait pu être autrement chez les Bur^ gondes. Et j'en conclus que quand leur loi prononce la mort ignominieuse contre la femme « quœ maritum dimiserit », elle n'a pu avoir en vue que la femme abandonnant vraiment son mari, d'elle-même et par caprice (3), mais non la femme qui aurait pour elle l'appui de sa famille ou de la justice pour des cas graves que la loi burgonde n'a pas cru devoir déterminer.

Quand la famille est intervenue pour la femme, après ou avant guerre privée, c'est une entente qui peut s'établir pour consacrer le divorce. Et nous voyons ainsi, dès la société barbare, le divorce par accord mutuel, La loi des Alammis sera presque seule à y faire allusion, tandis que la loi barbare des Burgondes n'en a rien dit, à la différence de leur loi romaine qui arappeléle principe général du divorce par consentement réciproque. Mais c'est que je ne vois pas bien chez les barbares, le divorce mutuel accepté comme à Rome entre les deux époux seuls, et par application d*une sorte de principe théorique que le consentement suffît à dénouer comme à nouer. Non, ce principe abstrait qui suppose cotre les deux époux, à la fois tant d'égalité et d'indiffé-

(1) On peut lire notamment (L. X, n^ 27), le récit do cette grande querelle entre Francs de Tournai, si violemment terminée, après plusieurs menrtres, par la hache de Frédegonde. Là, c'était bien un frère qui reprenait souvent avec oolère le mari de sa sœur, coupable envers elle d'abandon et d'incondaite. <t Comme celui-ci ne s'amendait nullement, le jeune homme finit par se jeter sur son beau-frère et le tua avec l'aide des siens i». D'où guerre familiale et d les parents des jeunes gens exerçant leurs fureurs les uns contre les antres :».

(2) Rotharis, 200-202 ; Luitprand, 121.

(3) C'est le vrai sens de dimittere.

rence vis-à-vis du mariage, n'était pas une donnée germanique. C'est à la suite d'un différend, puis d'un traité familial, que ce divorce mutuel pouvait se produire. 11 ne se développera entre barbares de l'époque franque que par imitation des lois romaines. Et c'est ainsi qu'on le voit prévu, mais plus tard seulement, dans la formule de Marculf et autres formules, toujours comme en la forme d^un traité de paix après discorde (0.

Ainsi, dans l'état social des Germains et suivant leurs coutumes d'avant les invasions, la famille devait jouer un grand rôle dans toutes les questions de divorce et de répudiation. Parmi les difficultés ou les démêlés, susceptibles de mettre enjeu la solidarité familiale, il en est peu qui devaient être plus fréquents que ces différends nés à l'occasion des mariages, soit qu'il s'agit de rapts à l'origine des unions ou de discordes conjugales troublant leur durée. Ne voyons-nous pas encore de nos jours les brouilles ou embarras qui parfois en résultent? Mais la force des liens de famille leur valait alors une gravité et des conséquences bien autres, en venant ajouter, pour les proches d'une femme et surtout pour ses frères, le besoin de la proléger dans son mariage, en l'absence des lois. Et de là ce rôle si

(1) V. Marculf, Lib. 2, f . 30, et les autres Ubelli repudii rassemblés par de Rozière. Dum inter illum et canjugem snam illam non caritas sêcuftdum Deum^ sed diêcordia régnai, et oh hoc minime convergare possunt, plaeuU uiriusque voluntas ut a se eonsoriio »eparare deberent; quod ita etfeeerunt. Propterea lias epistolas inter se uno tenore conscriptoit fieri et affirmare deereveruntf tU unusqtàsque ex ipsis^ nive ad servitium Dei in monasterio, aut in copulam matrimonii sociarevoluerit, Ucentiam Tiabeat.,. Comme on sent bien dans cette formule de Marculf toute la tradition des expressions romaines, et la présence des idées chrétiennes! Or Ihformida Salica Merkeliana (n« 18) est calquée sur celle de Marculf, avec cette seule différence qa*on y trouve intercalée avant le mot pîacuit cette adjonction : c ideo venientes pariter in illo jnallo ante illum comitem vel reliquiê hon$9 komi' nihus 3>, qui marque seulement la consécration de ce traité de divorce par> devant Tautorité publique. — Et, chose remarquable, aucune de ces formules de divorce ne contient de règlement d'intérêts.

remarquable, en tous les documents germaniques, du frère envers sa sœur, ou, comme avunculus, envers ses neveux.

Mais la condition des femmes, ainsi dépendantes de tous côtés de la force des hommes, n'en restait pas moins dure et inégale. Sitôt après les invasions, devait s'ouvrir en leur faveur (avant toute justice civile) une autre protection et un autre refuge, grâce à TËglise et aux abbayes. L*épouse, qui voulait quitter son mari soit pour cause grave, soit parfois même sans autre raison précise que Fliumeur contraire, pouvait se retirer dans un monastère, en renonçant d'ailleurs à toute idée de mariage ultérieur. Et le mari, n'eùt-il rien à se reprocher, ne parvenait pas aisément à Ten faire sortir. Nous le verrons bien encore dans Grégoire de Tours (1). Parfois, d'ailleurs, le mari se résignait à laisser ainsi sa femme entrer en religion, même pour le fuir. Et telle fut l'histoire de Radegonde, princesse de Thuringe, écœurée des barbaries de son mari Glotaire I" (l'un des fils de Clovis), et qui finit par obtenir de lui qu'elle le quittât pour fonder à Poitiers le monastère qui a porté son nom. Grégoire de Tours et le poète Fortunat l'ont racoptée et célébrée, et nous montrent bien qu'il y eut là comme un divorce mutuel ou presque une répudiation voulue par sainte Radegonde (^).

Ainsi, pour qui veut bien y regarder, il y avait donc encore faculté et moyens de rupture pour les femmes, même dans cette société barbare. — Mais l'idée d'épouses pouvant répudier à volonté leurs maris comme à Rome, pour se donner successivement à plusieurs (l'idée du liberum matrimonium), n'a jamais été reçue des Germains, même au leodemain des invasions. Dans leurs mœurs tout y répugnait, comme Tacite l'a bien vu, comme les lois barbares le montrent encore ; et cela, même avant que le christianisme soit

(1) V. p. 406 l'histoire de Berthégonde.

(2) V. dans Grégoire de Tours, L. 3, n°« 4 et 7.

venu renforcer, de toute l'énergie de ses préceptes, ce principe naturel que le mariage n'est pas un jeu, mais un lien. C'était donc déjà chez les Germains une supériorité morale indéniable sur la Rome des temps classiques, peut-être même encore sur les pratiques de la société du Bas-Empire. Mais c'était trop pourtant d'admettre encore aisément la répudiation du côté du mari, et même quelque polygamie chez les grands. Et là devra porter le principal effort de l'Église contre le divorce, qu'elle commencera de réduire après les Invasions plus encore qu'au Bas-Empire, avant de parvenir enfin à le condamner et le supprimer pour des siècles.

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Les Effets du mariage.

La question du Mundium marital Le régime des Biens entre époux.

Les nouveaux textes Bnrgonde et Ripuaire.

Le mariage des Germains (surtout celui des Francs, auquel je songe le plus), comment leur coutume Tavait-elle coDçu pendant la durée de Tunion? Quelle était la situation des deux époux dans leur famille? Quel était leur rôle respectif dans leur ménage, soit entre eux, soit vis-à-vis de leurs enfants? Voilà toujours nos questions qui reviennent sous cette rubrique : Effets du mariage,

Dans la famille, il me paraît tout à fait vraisemblable que chaque union nouvelle formait ou pouvait former ménage et noyau distinct. C'est l'impression que donne Tensemble des documents à commencer par Tacite, qui nous a si bien représenté les époux attachés tout entiers Tun à Vautre, pour mener ensemble leur vie de labeurs ou d'aventures. N'a-t-il pas dit ailleurs encore combien ils aimaient à vivre indépendants et isolés au milieu des champs? « Suam quisque domum spalio circumdat, etc. » (n' 16). Nulle part il ne signale rien qui ressemble à la patria potesias pouvant dominer les mariages, comme s'il s'agissait d'unions entre alieni juris. C'est le mari seul

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qui châtie Tadultère de sa femme et non les pères, d'elle ou de lui. Rien ne vient donc mettre obstacle à Tindépendance du nouveau ménage, ainsi que le laissent à leur tour entendre les lois barbares. Et dès lors, même à supposer les nouveaux époux vivant en communauté d'habitation avec leurs parents, (comme cela pouvait être sans doute et se reverra si fréquemment dans notre moyen âge), il semble incontestable que les jeunes pouvaient, comme un essaim nouveau, s'en détacher et partir à leur gré avec leurs enfants.

On n'aperçoit, comme autorité et force supérieure qui les dépasse, que la famille entière ou le groupe des parents, puissance intermittente et de recours extrême par raison de solidarité. Mais ce n'est pas là ce qui peut écarter Tidée de leur foyer conjugal indépendant et distinct; bien au contraire, puisque c'est leur mariage même et chaque mariage semblable qui forment et maintiennent les unités fondamentales en cette association familiale.

Telles sont les données, que nous avons encore de nos jours pour l'indépendance des ménages, sauf affaiblissement marqué des liens généraux de parenté et de famille. Et ce sont bien aussi les données naturelles répondant aux plus saines notions du mariage. — On peut donc bien redire que nous en devons une part aux Germains. Mais sans oublier qu'ici encore les mœurs germaines allaient se rencontrer avec le sentiment de Tunion conjugale, si marqué dans l'Ecriture Sainte, pour en faire une coutume et plus tard une doctrine juridique venant à bout de la, potestas romaine, qui, elle, dominait toujours en principe les enfants jusque dans leurs jiistâB nuptial.

Mais entre époux, et dans leur ménage même?

Nous avons entendu Tacite louant bien haut leurs mœurs conjugales en insistant sur leur intimité profonde d'existence. Mais il ne nous a presque rien dit de leur situation

respectÎTe en coutume juridique. Rien, nolamment, au sujet d'une puissance ou autorité maritale, toujours présente comme coutume organisée et règle permanente du méûage. Rien non plus (du moins en termes précis) d'une véritable association, juridiquement établie dans toutes les sphères d'action conjugale, et tout spécialement dans celle des intérêts.

Eh bien! à la différence de Rome, existait-il en Germanie quelque puissance maritale consacrée par le droit? Existait-il aussi, en coutume juridique, une véritable société conjugale gouvernée par le mari comme chef? Là sont nos deux notions fondamentales de droit français. Là sont les graves questions, sur lesquelles il importerait de pouvoir dire en histoire où en étaient les Germains, au tempsde leurs invasions et avant leur conversion chrétienne.

C'est une opinion couramment exprimée qu'il se rencontrait chez les Francs, comme chez les autres peuples Germains et d'après une tradition primitive commune à tous, une coutume juridique dite de mundium marital.

On s'accorde à dire d'ailleurs que ce mundium ja^SLuraii pas rendu la femme aussi assujettie que la manus romaine, mais qu'il l'aurait laissée personne distincte, avec propriété de ses biens. C'est, dit-on, un mundium tout ressemblante celui qui pouvait exister dans la famille sur les enfants, et surtout à celui qu'on y croit voir comme familial et perpétuelsurtouteslesfemmes(i). Maison prétend du moins, qu'en outre d'un pouvoir assez rigoureux sur la personne, à titre de puissance ou correction maritale, ce mundium aurait surtout compris comme attributs vraiment juridiques, les trois suivants :

Sur les biens de la femme \WA\mm%\vdX\oïi etjouissance de

(1) V. au 13« Coure, p. 332 et s.

tous ces biens, sans doute même la disposition des meubles.

Sur ses actes, un pouvoir d'autorisation, sans laquelle ils n'auraient pu valoir.

Et enfin pour toute affaire en justice le droit et le devoir de représenter sa femme. '

Bref comme une autorité permanente de laquelle on ne dit pas bien si elle répondait plutôt chez le mari à un rôle de chef ou de tuteur. Mais en fin de compte, et si Ton va droit au fond de ce système qui n'a guère d'autre formule à donner, c'est la situation du mari, telle qu'on la retrouvera dans les coutumes françaises et allemandes des xu" et xiii* siècles, qu'on prétend déjà reconnaître et affirmer dans une coutume générale des Germains antérieure aux invasions. Et le principe du raisonnement, qu'on fait ou qu'on sous entend, me semble être celui-ci : pas d'autorité maritale organisée à Rome, tandis qu'elle est consacrée dans notre coutume du x\loyen âge; donc elle a dû nous venir d'une coutume antérieure des Germains. Elle n'en est que la tradition prolongée et généralisée. — Et de là cette donnée, si amplifiée par nombre d'auteurs, d'un mundium marital juridiquement connu et déjà organisé chez les Germains. G*est en effet comme une hypothèse qui s'impose, à qui ne songe pas à d'autres forces et traditions créatrices de nos coutumes durant le moyen âge.

Mais tout ce qu'on nous dit de ce mundium juridique et universel des maris germains, est-il bien exact et appuyé sur de vrais témoignages datant des invasions? Et faut-il croire à cette belle uniformité de toutes les peuplades germaniques, sans texte précispourbcaucoupd'enlre elles, voire même contre l'impression que donnent les textes, surtout pour les Germains venus en Gaule? Pour moi, je ne le puis; et j'ai déjà observé que Tacite ne nous a rien rapr porté de semblable, comme il l'eût fait sans doute pour rappeler cet exemple et ce principe d'autorité maritale aux Romains de son temps , auxquels il n'a pas épargné tant d'autres comparaisons!

La vérité, c'est qu'uD mundium marital, ainsi conçu et à peu près ainsi réglé, ne se rencontre nettement qvte chez les Lombards. Voici le texte {Rotharis, n* 204) : « Nulli mulieri libères^ sub regni nostri ditionem legis Longobardorum viventem, liceat in sui potestatem arbitriurrij id est selbmundiœ, vivere; nisi semper sub potestate vivorum aut certe régis debeat permanere. Nec aliquid de res mobiles aut immobiles^ sine voluntate illius, in cujus mundium fueril^ habeat postestatem donandi aut alienandi ».

Or il est visible d'abord que ce texte n'est strictement fait et èàxcXé (\m pour les Lombards. Il se réfère d'ailleurs à leur système général de mundium plus directement qu'au mundium général du mari, qui n'en est qu'une des applications. Et s'il énonce une exigence d'autorisation pour les actes de la femme, rien ne permet même d'affirmer qu'il implique chez le mundualdus la jouissance des biens, ni la disposition des meubles de la femme tenue sub mundio.

C'est pourtant la seule loi vraiment explicite sur cette question du mundium. Les lois des Saxons et des Alamans font seulement allusion à un mundium acquis par le mari, sans rien dire sur son caractère ni sur ses attributs. Et c'est en Scandinavie, dans des textes des xi"" et xii' siècles, qu'il a Tallu chercher d'autres analogies pour échafauder tout ce système d'un mundium germanique universel.

Mais, chez nos Germains passés en Gaule, nous ne voyons pas indiqué ce prétendu mundium marital. Les Wisigoths et surtout les Burgondes commenceront à parler d'une potestas pour le mari. Ni par le nom même, ni par la source, ceiie potestas n'est le mundium. Quant aux Francs saliens et ripuaires, on n'a pu y trouver davantage ni le mot, ni les traits du mundium marital (0. Voilà pour

(1) Mundium on plutôt mundiburdium ne se rencontre aux Ioîh franques et aux formules mérovingiennes et carlovingiennes que pour signitier Tautorité protectrice des rois, des grands ou de l'Église, se rattachant exclusivement alors à la grande pratique de la recommandatio. V. Z. Rip. T. 58, n9' 12 et 13 ; — Mareulf, I,f. 24.

les lois. Et Grégoire de Tours, de son côté, n'en dira jamais un mol, tandis qu'il nous fournira des documents tout opposés à l'idée d'une prétendue coutume de mundium U).

Si nous passons maintenant aux formules ou aui chartes^ nous pouvons précisément comparer celles qui se défèrent aux Lombards, ou celles qui appartiennent au royaume des Francs ; et elles sont nombreuses des deux parts. Or, voici qui est manifeste au premier coup d'oeil. Dans les actes lombards passés par une femme, toujours il est expressément relevé que le mun(/ualdus {parent ou mari) intervient et approuve : « Mimdualdo et jugali meo consentiente ». Rien de semblable dans les formules de Marculf et autres formules recueillies en toutes parties de la Gaule : nulle mention spéciale d'autorisation du mari comme celle que nos actes modernes, notariés ou non, ont soin d'exprimer encore, ou comme celle que les Romains n'auraient pas omis non plus de marquer pour des pupilles agissant sous Vauctoritas iuloris. Ce qu'on voit le plus souvent, c'est le mari et la femme concourant ensemble (le mari naturellement en tête : « Ego et ilta conjux ») pour un acte passé en commun. Et de la sortira notre collaboratio et communauté des Francs, comme elle commençait à s'annoncer aussi au Bas-Empire. Mais rien qui sente encore l'autorisation d'un mainbour ou tuteur de la femme, ni pour le mari, ni pour un autre.

Eh bien ! de cet examen des textes, je conclus fermement que, s'il est possible au point de vue du droit de rencontrer un mundium marital traduit et organisé chez les Germains du Nord : Lombards, Saxons et Scandinaves, dans leurs lois d'ailleurs plus tardives, — rien de pareil ne m'apparatt ni dans Tacite, ni au temps des invasions, chez nos Germains voisins du Rhin ou passés en Gaule. Et ainsi ce prétendu mundium avec ses trois attributs, donnés comme institution juridique, je ne le dislingue pas plus alors sur

(1) V. p.^ 406 et 438.

les épouses dans le mariage, que sur les femmes dans leur famille (*).

Au surplus c'est se méprendre, à mon sens, sur Tétat de ces peuplades germaines à Tépoque des invasions, que de les voir munies ainsi de véritables coutumes de droite déjà quelque peu précisées et sanctionnées, comme nous Tentendons de nos jours, quand nous parlons même des coutumes du Moyen âge. C*est forcer ou tendre les notions d'histoire juridique jusqu'à les fausser. Pour mon compte, ce que j'admettrai bien, c'est qu'il existait simplement (/an^ les mœurs germaniques, un sens juste et vivace de la supériorité naturelle du mari; et que cette supériorité, reconnue dans les faits, conduisait d'ordinaire à des résultats ou pratiques analogues à ceux que nous obtiendrions au besoin par contrainte juridique en vertu de notre principe de puissance maritale. Mais cette suprématie maritale ne constituait pas encore une vraie coutume juridique établie, c'est-à-dire articulée et sanctionnée comme telle, ce qui est le trait caractéristique du droit. Et la femme pouvait s'y soustraire pour ses* actes et ses biens, sans passer pour se comporter illégalement. — Ainsi, je recoonais donc une bonne part des faits exposés pour la Germanie, mais en les expliquant autrement que par une institution de mnndium marital. Et comme nous touchons

(1) V. ce qui a été dit déjà p.33d. J'ajoute que le traité d^Andelot^ pour qui l'analyse bien tout entier, confirme cette idée que la femme franque n'était pas de droit sous un mundiuvi perpétuel. Gontran fait promettre à Ghildebert II de prendre, après sa mort, sa fille Clotilde, 9ub tuitione et defenaione. Mais il résulte aussi de l'acte que Clotilde doit garder tous les biens de Gontran, son père, en libre propriété, possession et jouissance. Cette Uiitio n'est donc pas le mnndium (que Ghildebert II d'ailleurs aurait dû avoir de droit, comme plus proche parent), mais une promesse de protection spéciale, comme celle que Gontran prend ensuite dans les mêmes termes vis-à-vis des enfants de Ghildebert II et de sa mère Brunehaut. — Et ainsi se confirme tout ce que j'ait dit de la situation des femmea dans la société franque.

ici par un point grave à cette distinction si importante en histoire, mais si délicate, de ce qu'on appelle un éùat de mœurs ou de ce qu'on peut appeler une véritable coutume juridiquey le sujet vaut la peine d*y insister, pour compléter ce que nous en avons déjà dit (^).

Vous vous rappelez des exemples déjà rencontrés, et notamment d'abord la Laudatio Turias (2). Or qu'y avonsnous vu? La femme laissant toute sa fortune aux mains de son mari qui en avait ainsi, pour tous deux, l'administration et la jouissance. Le mari, de même, consulté par sa femme pour établir des nièces et « probans liberalitatem ». Mais ce mari, gouvernant et autorisant ainsi, était-ce en vertu d'un principe reconnu, d'une puissance maritale juridiquement consacrée? Non, puisque le droit positif organisé était contraire et laissait à la femme toute indépendance d'agir. C'était donc le sens naturel des vrais rapports entre époux, les inspirant en dehors du droit, pour réagir ici contre le droit même. Et s'il avait pu se rencontrer alors beaucoup d'unions semblables, se comportant de même sor|e, voici des mœurs et seulement des mœurs bien nettement distinguées du droit.

Mais il s'est vu en grand, cet état des mœurs, et à l'époque du Bas-Empire, de ce Bas-Empire qu'il faut bien se garder d'oublier, quand on cherche à résoudre les problèmes d'origine de notre coutume française. Alors en effet, sous la puissante action d'une nouvelle direction morale, il est arrivé que les femmes se sont subordonnées bien davantage à leurs maris, pour leurs biens comme pour leurs actes. Elles l'ont fait non plus seulement par tendance naturelle, mais aussi par devoir ou précepte chrétien, pour obéir même à une véritable règle, mais qui n'était pas encore une règle juridique et civile. 11 s'en est suivi un état nouveau des mœurs, un véritable usage de subordina-

(1) V. p. 305 et B., à la fin du XIP cours.

(2) V. p. 146 et 8.

.yr.-ïw^

lion féminine, presque une coutume de droit. Non pas encore pourtant, puisque le législateur tout en approuvant ce sens nouveau de la vie conjugale, a reculé devant la décision qui l'aurait consacrée en droit positif; si bien que le principe juridique est resté entre les époux: égalité et indépendance (*). N'est-il pas clair, par de tels exemples (et Ton pourrait en citer bien d'autres), qu'il faut savoir distinguer Taction des mœurs ou l'effet pratique des tendances morales, d'avec les vrais préceptes positifs et coutumes de droit?

Eh bien! chez les Germains, chez nos ancêtres Francs, c'était ce même sens naturel guidant les mœurs, qui inspirait aussi la conduite ordinaire des époux, sans quil y eût encore un état de droit reconnu et sanctionné. C'était ce sens naturel, plus franchement accusé que dans la Rome païenne, je vais le redire, mais sans avoir tourné encore à une véritable coutume juridique de puissance maritale, puisque les époux, et notamment la femme pouvait se conduire autrement, sans qu'on eût à lui opposer la violation d'une règle de mundium établi, — ainsi que le silence des lois et des formules nous l'ont montré, et que d'autres faits nous le prouveront. Bref, il y avait tendance morale et non précepte de droit; et le précepte même devra surtout venir d'ailleurs, pour établir peu à peu la coutume juridique.

Ne craignons pas d'insister encore, pour nous expliquer, chez nos ancêtres francs, ce sentiment très marqué de la suprématie maritale, et son observance accoutumée, en dehors de toute institution de puissance ou de mundium. Car c'est un sens et comme une loi naturelle en tout état social que cette supériorité de l'homme comme chef de la maison. On la retrouve partout et à toute époque dans les faits. Eh! ne devait-elle pas s'accuser plus encore chez les ^lerraains, en ce temps d'existence rustique et de vie belliqueuse où la force physique de l'homme s'exaltait davan-

(1) V. p. 213 et 8., — et V Appendice sur une lettre de saint Augustin. L. 27

i04 SEIZIÈME ET DIX-SEPTIÈME COURS.

tage, tandis que les femmes, moins soucieuses que les dames Romaines de luxe et d'indépendance, étaient bien plus souvent occupées à enfanter ou à nourrir.

Aussi la supériorité du mari s'imposant d'ordinaire dans les mœurs, voilà le fait que Tacite nous laisse entendre sans parler de mimdium. 11 devait s'ensuivre, dans la vie courante des Germains, des pratiques répondant à ce qu'on veut présenter comme attributs positifs d'un mwidium juridiquement établi. Mais reprenons les, une à une, ces pratiques, pour mieux observer, en elles-mêmes et dans les documents d'alors, si elles impliquaient coutume juridique. 1° De cet état de la société et des mœurs franques, il s^ensuivait d'abord, quant au rôle du mari, qu'il devait être à l'ordinaire le représentant ou champion de sa femme dans les vengeances privées, dans les duels judiciaires, dans les conjurationes en justice. A Rome aussi, surtout au Bas-Empire, n'était-il pas son mandataire ou />roa/ra/or le plus souvent, soit en matière judiciaire ou extrajudiciaire, comme plusieurs des formules de l'époque franque nous le montrent d'après mandat général et formel? En Germanie, plus encore, et chaque fois qu'il était nécessaire, le mari sans doute agissait pour sa femme, mais sans qu'il lut pourtant érigé juridiquement en représentant ou tuteur légal et permanent, pouvant se passer du bon vouloir de sa compagne. Nul texte ne nous le dit pour nos Germains venus en Gaule, ni n'affirme que la femme ne pouvait prendre un autre mandataire. Au contraire, il est avéré que le mari pouvait voir d'autres représentants se dresser à sa place et même contre lui (surtout parmi les parents de sa femme) s'il était négligent, s'il perdait la confiance, ou, plus encore, s'il abusait de sa supériorité de fait contre ses devoirs. Et je vous l'ai montré par des textes.

2** De même, le mari administrait, gouvernait même ordinairement les biens de sa femme avec ses propres biens, en faisant du tout jotiissance commune. N'en était-il pas ainsi déjà au Bas-Empire, et ne le voyons-nous

JK— *-■

LES EFt'ETS DU MAKIAGE. 405

pas faire encore à nombre de femmes mariées sous la séparation de biens? Mais y avait-il là un droit d'administration et de jouissance, articulé et sanctionné pour le mari, contre la volonté ou résistance de sa femme? Qui pourrait montrer un texte, avant celui de la loi burgonde, posant vaguement encore l'idée de \b,potestasin rebusuxoris? Et comment d'ailleurs pourrait-on concilier, avec uu principe de mimdium marital, les termes constants de nos formules franques de libelli dotis où le mari transmettait de ses propres biens à sa femme : i< itaut (a die nuptiarum) quidquid exinde facere elegerity liberam habeat potestaiem » précédé même, en tant d'autres formules, de ces termes encore plus démonstratifs : c< ut ab hoc die habeas, teneas atque possideas (*). »

3" C'est de même, enfin, que la femme n'agissait pas d'ordinaire sans son mari, soit qu'il concourut le plus souvent avec elle ou qu'il se bornât à l'approuver? Turia le faisait bien aussi, comme un plus grand nombre de Romains ou de Gallo-Romains au Bas-Empire. Eh ! n'est-ce pas la donnée naturelle d'un vrai ménage, partout où il y a le sens de l'union conjugale et de ses devoirs? Nous y retrouverons tout le prélude de la communauté juridique : « Simut collaborare^ siniul consumere ». — Mais la femme légalement tenue de prendre l'autorisation de son mari, ea vertu d'une exigence juridique de mundium, et à l'époque même des invasions? Je n'en puis rien voir alors chez les Francs. Qu'on nous montre donc un texte de loi qui l'implique ! Une formule ou une charte qui le consacre! Un jugement qui nous parle d'un mari faisant tomber Tacte de sa femme comme irrégulier, à défaut d autorisation! Ou même quelque droit reconnu au mari de répudier la femme pour lui avoir résisté.ou désobéi dans ses actes ou dans ses biens ! Car c'est bien, cela, une coutume juridique. On n'en peut rien montrer.

(1) V. Marculf, II-i5. — Lifuienbrog, 7, et bien d'autres.

406 SEIZIKMK ET DIX-.SE1>TIÉME COURS.

Or je vais mainlenanl vous montrer, à mon tour, dans des

récits du temps^ des faits qui compléteront tout mon raisonr

nement, en vous faisant bien voir que ce prétendu mun-

dium juridique n'était encore ni reconnu, ni consacré, ni

\ invoqué même, chez les Francs, à titre de puissance marî-

l taie : pas plus sur la personne que sur les biens, comme on

est porté à l'entendre.

Le plus topique sera un passage de Grégoire de Tours se rapportante Frédégondeet Ghilpéric, mais qu'il me faut réserver encore parce qu'il nous servira de démonstration, aussi bien^ sur des développe^nents ultérieurs (M.

Mais en voici un autre qui va faire bien ressortir que le mundium n'apparaît pas là où il aurait dû pourtant entrer en scène — et qui vous montrera en même temps que, même dans les dissensions conjugales, la suprématie du mari n'était pas si absolue qu'on pourrait croire. C'est un texte qui va bien illustrer toutes nos explications d'aujourd'hui, et celles que nous avons présentées sur le divorce. Au surplus rien ne vous montrera mieux l'état si extraordinaire de cette société franque du vi* siècle, avec l'intensité de la vie religieuse et la situation prodigieuse des évêquesau milieu de l'anarchie légale etjudiciaire qui régnait alors. Je vous le donne comme une lecture complémentaire.

C/esl au L. IX, n° 33, raventiire de Berthegonde, femme de race franque d'après tout ce récit, puisqu'elle nous est donnée en outre comme parente du roi Contran. C'était, à n'en pas douter, quelque haute dame de l'époque, fille d'ingeltrudequi avait établi un nionaslèro à Tours, et sœur de Berchtramm, évêque de Bordeaux. Voici ce qu'en dit Crégoire de Tours.

Il y a quelques années Ingeltrude envoya di?'e à sa fille : « Quittes ton mari et viens que je te fasse abbesse de ce troupeau que fat rassemble )). Berthegonde écoutant cet imprudent conseil, vint à Tours avec son mari et lui dit, une fois entrée dans le monastère : «Retires toi d*ici et gouvernes nos biens et nos enfants. Je ne retour-

(1) V. an XVIlp coiii-H. \). 437 et k

nerai pas avec toi. Car qui vit en mariage ne devra pas voir le royaume de Dieu ». Le mari vint à moi et me rapporta les propos de sa femme. Je me rendis alors au monastère pour lui lire les canons de Nicée où il eu écrit : « Si une femme au mépris du foyer conjugal abandonne son mari, en prétendant qu'il n'y a pas de part aux gloires célestes pour qui vit dans le mariage, qu'elle soit anathème ! » Berthegonde, à cette lecture, craignant d'être privée de la communion par les prêtres du Seigneur, sortit du monastère et retourna avec son mari. .

Voilà bien une femme qui, sans souci du prétendu mundium marital, a voulu abandonner le domicile conjugal, pour s'engager en religion plutôt même que pour répudier. Or, voit-on que le mari l'invoque, ce mundium, et qu'il se fonde sur un droit ou une coutume civilement consacrée de puissance maritale pour exiger, ou devant la famille, ou devant la justice, ou devant Tévêque, que Borthegonde reprenne la vie commune? A défaut du mari, Grégoire de Tours lui-même songe-t-il à cette règle duwMnd/Mm germanique pour appuyer son intervention? il est visible pourtant que tous deux cherchent un principe et une sanction contre Berthegonde.Et c'est seulement dans les préceptes chrétiens et dans des fragments de conciles qu'on trouve à l'appui des mœurs, une règle articulée et sanctionnée.

Le récit n'est pas achevé d'ailleurs; et toute la suite va nous confirmer dans cette conclusion.

Trois ans après, Berthegonde, qui sans doute ne se plaisait guère avec son mari, fuit de nouveau en prenant avec elle un de ses lils et en chargeant quelques bateaux : « tant de rébus propriis quam viri sui ». Sa mère n'osant la garder à Tours, l'envoie à Bordeaux rhez Tévêque Berchtramm. Et, l'on cherche une mauvaise chicane pour rompre ce mariage de trente ans sous prétexte que Berthegonde se serait mariée « sine consilio parentum ». Le mari, repoussé ' à Bordeaux, vient alors à Orléans trouver le roi Contran, et devant lui, reproche à l'évèque Berchtramm de lui avoir enlevé femme et servantes. Or, que fait le roi furieux contre l'évoque? il lui ordonne sans doute une promesse de rendre Berthegonde, mais en quels termes : n Comme elle est ma parente, si elle a été mal traitée chez son mari, c'est moi qui en prendrai vengeance. Sinon, pourquoi réduire le mari à cette honte de se voir privé de sa femme ? W.

(l) « Quiaparens mea hœc est, si quicquam inali ezercuit in domo viri sui

Est-ce biea là une senteoce déjuge, appliquant quelque coutunoe de droit? Ou n*est-ce pas plutôt arrangement de famille et acte de souverain tout à la fois? D'ailleurs ni Berchtramm ni Berthegonde ne vont céder à cette injonction du roi. L'évêque promet bien qu'il ne fera plus obstacle aux recherches du mari. Mais il avertit secrètement sa sœur de fuir dans un autre monastère; et quand le mari se présente avec une troupe armée pour tâcher de la reprendre de force, elle a revêtu Thabit de pénitente, et elle refuse ainsi de suivre son mari (1). H faut qu'enfin son frère Berchtramm vienne à mourir, pour que, cédant à ses remords ou à ses craintes, elle revienne d'elle-même à son mari, sauf à se brouiller désormais avec sa mère, et à engager contre elle de vrais procès sur des questions de succession et de partage.

Eh bien! Quelles conclusions tirer de ce récit? Nous sommes vers 587, à moins de cent ans du triomphe des Francs? N'est-il pas clair d'abord qu'une épouse franque, soutenue par ses parents ou par l'Eglise, pouvait rompre avec son mari? — Voit-on, déplus, qu'il soit à aucun moment question dans ce récit d'un principe germanique ou d'une coutume juridique de mundium, susceptible d'être invoquée en justice soit pour réclamer de Berthegonde ses biens et son fils, soit pour lui interdire d'entrer en religion sans autorisation maritale, soit même pour lui imposer le domicile conjugal?

Mais, à défaut de droit germanique ou romain, n'apparaît-il pas déjà que c'est dans les préceptes du christianisme et dans ses sanctions religieuses, que va se trouver le principal appui des notions et des règles de la vie conjugale. Eh! oui, sans doute, tout ce récit respire cette idée que le mari doit pouvoir réclamer et ramener sa femme à son foyer, bien plus que la femme ne serait admise elle-même à s'imposer à un mari qui la repousse, quoique nous ayons vu pourtant la décision si frappante de la loi Gombette(2). Et je reconnais bien que le sentiment primitif des Germains devait soutenir, dans leurs mœurs, un excès de la prépondérance mascu-

ego uîciscar; sin alind, cur suh omni deformitate redactus vir, conjux efus aufertur. »

(1) Venxt VIT ejuSf cum mult'is imequentihus t?irw, ut eam ex ipso loco aancto ejiceret. Erat enim in veste religiosa, adserens se accepisse pœniteniiam; sed virum sequi despexit,

(2) V. T. 34, no 4, cité, p. 388.

line plutôt que Tégalité conjugale des devoirs ou des droits. Mais en de tels exemples, je cherche en vain les traces d'une institution demundium; et ils m'aident à mieux comprendre la loi des Wisigoths, commençant de parler de la potestas du mari, mais « secnndum sanctam scnpturam, »

AÎDsi, sans avoir apporté, comme principe et comme institution juridique, un mundium ou pouvoir marital avec des attributs déterminés, les Francs étaient seulement enclins, dans leurs mœurs et usages, à observer et reconnaître la suprématie naturelle de l'homme sur la femme par lui épousée et dotée. II ne leur fallait qu'une direction précise et lumineuse pour édifier en ce sens une vraie coutume juridique, ainsi qu'y tendaient plus péniblement de leur côté les Gallo-Romains. — Voilà ce que nous devons conclure sur cette question des traditions premières de Vautorité maritale, qui va commencer de s'organiser dès lors et pour le cours du Moyen âge ; comme on la sentirait déjà, et d'expression toute chrétienne, dans les formules de Marculf(i).

J'en dirai autant au sujet de notre grand principe français de Yassociation conjugale. Celle-ci, non plus, n'est pas encore établie ou même dessinée chez les Germains

(1) On doit remarquer à cet égard ces mots de la /. 17 du Liv II, par lesquels la femme est censée commencer sa donation envers soa mari :

« Ego, ancilla tua, domine etjugalis nieus, quotl in servitlo ttw pariter

lahoravimus , . . ». Dans ces quelques paroles qui respirent si bien toute notre idée de communauté ou collaboration gouvernée par le mari, n'allons pas croire que les expressions : ancilla, servitium traduisent quelque vieux souvenir germanique de femme achetée ou assujettie sub mundio. C^est Texpression chrétienne de la femme subordonnée à son mari sicut domino (encore que jugalis), — Et, qui douterait que telle ait été la pensée de Marculf, retrouverait ce même langage comme familier à saint Augustin, avec les expressions constantes de servire, ancilla et dominus, V. à Tappendîce final sur une lettre de saint Augustin .

en coutume juridique. Et notamment nous n*y trouvons rien qui donne quelque idée précise d'une société ou communauté de biens. Mais là aussi, dans ces mœurs simples et naturelles des Germains, mari et femme, exempts de patria potestas^ nous apparaissent mieux portés à s'unir de tous points que dans la Rome classique. Et on peutTentrevoir, dans leurs usages, à des traits plus marqués de vie commune même à une véritable communauté des enfants, avant d'arriver, de longtemps encore, à une entière communauté des biens.

Voyons d'abord, ce qui concerne la vie^en commun. Tacite nous la bien marquée, et avec insistance, cette intimité si profonde : « ventre se laborum periculorumque sociam... idem in pace, idem inpraelio passuram et ausuram... sic vivendum, sic pereundum... Il en cite encore d'autres traits; et ce que nous pouvons observer chez nous des habitudes de la vie des campagnes, ce que Tacite dit ailleurs des esclaves domestiques inconnus dans les maisons germaines, ne peut que nous porter à reconnaître ce ménage mieux uni entre mari et femme et leurs enfants.

Mais est-ce là une association conjugale juridiquement conçue, ou n'est-ce pas simplement une communauté morale de l'existence, plus accusée et plus habituelle qu'à Rome, mais comme il en pouvait exister à Rome aussi bien, et en dehors du droit, dans les bonnes unions? « Socia », dans la phrase de Tacite, n'est pas un terme ayant signification juridique. Et je pourrais citer chez luimême, ou chez nombre d'auteurs latins, bien d'autres exemples d'époux qualifiés de socii, sodaleSj societas nuptiarum^ sans que ces mots aient exprimé autre chose que l'idée naturelle ou un idéal entrevu de communauté morale, sans aucun caractère juridique précis.

C'est donc aux traits, par lesquels se dessine tidée juridique, qu'il faut surtout regarder, pour voir s'il s'en ren-

*,F i>pr» »"^

contre déjà, qui figurent quelque associatioa de droit.

i"" Ëh bien! un premier trait de vraie association conjugale, c'est le devoir (T habitation commune érigé et sanctionné en précepte juridique, et s*imposant comme tel au mari et à la femme. Il est écrit dans notre art. 214. Or, nous savons bien déjà que ce précepte de notre droit' n'existait pas à Rome ; mais Tavons-nous vu nettement dans la loi franque, en repassant Texemple de Berthegoode!

2*" La communauté du nom, void encore^ chez nous, un usage qui a marqué fortement Tidée de parfaite société conjugale. Or il n'en est nulle trace au début de l'époque franque, ni dans les chartes, ni dans Grégoire de Tours. Cet usage ne viendra que plus tard, à l'époque féodale (0. Et la raison qu'en donneront les auteurs c*est que « mari et femme ne font qu'un en toutes choses » una caro, sic nomenunum (2). Remontez à la vraie origine et à toute la force première du principe. Il ne vient pas de Germanie.

3' El la communauté de nation, voilà qui eût été un véritable trait juridique de société conjugale, bien important alors avec le système de la personnalité des lois qui formait, lui, une coutume juridique. Qu'arrivait-il quand une Romaine épousait un Germain ou encore si des Germains de divers peuples se mariaient ensemble, si une Burgonde comme Clolilde épousait Clovis? La femme prenait-elle la nation et la loi de son mari? Nous ne savons rien de net à cet égard aux premiers temps des invasions barbares (^). Pour les enfants nés en mariage, nous n'avons

(1) Il naîtra, alors que les seigneurs seront nommés volontiers par le titre de leurs fiefs et de leurs offices, et qu*on prendra Thabitude, pour nommer aussi Tépouse, de l'appeler duchesse, comtesse, etc., d'après les noms de terre ou dignités de son mari. L'usage ensuite s'étendra pour tons, bourgeois ou vilains, de dire madame on femme (une telle), du nom de son mari.

(2) V. Pothier, Du mariage, n. 401 et s.

(3) Il s'en faut d'ailleurs que nous puissions bien comprendre de tous points Tapplication de ce principe des lois personnelles. C'est un sujet d'étude

pas àdouter qu'ils suivaient la condition ou loi de leur père. Il en était d^ailleurs ainsi à Rome pour les enfants exnuptiis. Mais à Rome la peregrina ne devenait pas civis romana par la seule vertu du mariage. Gomment affirmer qu'il en était autrement chez les Francs, contre ce premier principe certain que la loi de nation a été fixée d'abord par la naissance? Nous avons du reste une phrase célèbre d'Agobard, évêque de Lyon au temps de Gharlemagne, écrivant qd'il arrivait souvent que la diversitas legum se rencontrait non seulement « in singulis regionibus aut civiiatibus^ sed etiam in multis domibtis ». Or domus signifie tout au plus les familles, mieux, encore les ménages. Cette diversité de lois y était donc possible. Et dès lors n'y-a-t-il pas quelque raison de penser que mari et femme, de nations différentes, ne vivaient pas nécessairenent sous la même loi?

Il n'est qu'un pays, où nous voyons nettement écrit dans les textes que la femme prenait la condition et loi de son mari; c'est chez les Lombards, Leurs lois et formules prennent soin d'y insister, mais en affirmant aussi que cela n'est qu'au cas où le mari a pris soin d'acquérir le mundium lombard. Leur loi ne le dit même qu'au vni* siècle, dans un texte de Luitprand, n** /i?7. Et les formules lombardes qui nous en montrent Tapplication ne datent que du ix* siècle. Il n'est donc pas démontré que c'était là, même chez les Lombards, un droit primitif. Et nous avons assez dit combien l'on doit se garder de généraliser en Gaule toutes les notions du mundium lombard (*). — Ainsi là encore, dans notre coutume française, l'unité ou la communauté de nation et de loi entre époux, tout inspirée qu'elle soit par une donnée simple et naturelle, ne se déplein d'embarras et de doutes, si on veut le suivre eu toutes choses. Les textes Francs, Burgondes, Wisigotbs, ne nous en disent rien, au sujet du mariage.

(1) V. Expositioad Librum legis Longohardorum qui le confirme nettement quand elle dit, sur ce no 127 : « Nuliam habemus legem qiuB Longohardam, Salicho vlro copulaiam^ prœcipit esse Salichani j>.

LES EFFETS DU MARIAGE. il3

gagera nettement qu'en vertu de la direction et du principe : « Mari et femme ne font qu'un », pour prévaloir contre le principe des lois d'origine.

C'est au sujet des enfants qu'on trouverait le mieux et le plus tôt marquée, chez les Germains, l'idée d'une véritable communauté juridique entre les époux, envisagés comme père et mère. Elle est si bien la plus naturelle de toutes, cette communauté ! Quoique les Romains l'aient méconnue dans leur droit, il est tout simple que les Germains Paient conservée d'eux-mêmes dans certains traits de leur usage le plus ancien. Et nous le pouvons suivre, dès leur entrée en Gaule, à l'organisation de la parenté aussi bien que de la garde et de l'éducation des enfants.

a) Pour la parenté surtout, nul doute que les Germains considéraient la mère aussi bien parente de ses enfants que le père, etau même titre : avec effet semblable desuccessionet de solidarité pour toute la parenté maternelle: Nous l'avons vu.

6) Mais pour le gouvernement des enfants^ connaissaientils la communauté de pouvoir et d'attributions entre père et mère, sauf à laisser prévaloir aussi dans Tétat de leurs mœurs la prérogative naturelle du mari? Lois et formules ne nous disent rien de netàcet égard. C'est même le silence. Bien entendu, ceux qui partent de l'hypothèse préconçue que la mère devait être, comme femme, sous un mundium perpétuel, ne peuvent admettre ou comprendre quelque notion d'autorité maternelle dans l'usage juridique des Germains. Et pourtant il n'est pas douteux que, chez les Wisigoths et les Burgondes, la mère avait même la tutelle, à défaut du père. Les lois le disent formellement (*). J'ai

(1) On prétend s'en tirer en disant que c'est effet d'influence romaine, mai» sans paraître se douter que le droit romain avaitbien plus longtemps résisté au droit des mères que la coutume barbare.

conclu déjà qu'il en était de même chez les Francs, où nous n'avons pas vu Tombre d' un mundium perpétuel des femmes, et où les exemples historiques le confirment (0. Donc la mère n'était nullement incapable d'avoir l'autorité domestique, à défaut du mari.

Mais la partageait-elle avec lui? Ici encore, ma réponse sera la même. Oui, elle y était associée dans les mœurs et de par la nature même; mais, en droit, je ne puis rien affirmer, parce que je ne vois rien, en coutume juridique, ni d'organisé ni même d'ébauché sur ce point. Aucun texte de loi ne se trouve à invoquer chez les Francs, sur cette question générale de Tautorité domestique et du gouvernement des enfants. Nul jugement ne nous est connu, rapportant ici l'intervention d'une justice publique. Et je vous rappelle encore l'histoire de Berthegonde emmenant l'un de ses enfants avec elle, sans qu'il nous soit marqué que le mari ait pu réclamer et ramener l'enfant plus que la mère. Il en sera ainsi tant qu'on ne pourra pas dire, avec un précepte supérieur qui passera peu à peu en coutume juridique, que la femme, en toutes choses, même quant à ses enfants, doit être soumise à son mari « Mulier in omnibus subdita sit quoniam vir caput mulieris ».

Ceci dit quant au droit ou, pour mieux dire, quant à l'absence de droit positif, voici ce que je conjecturerais volontiers comme état de fait et de mœurs. Et c'est la nature

même, envisagée dans ce milieu barbare.

Si le père est présentet valide, c'estsaprérogatived'homme

qui remporte d'ordinaire pour toute la direction extérieure des enfants. De même qu'il leur a donné sa condition, de même, s'il s'agit de les protéger au dehors en vengeant leurs offenses, en les représentant en justice, en administrant les biens qu'ils peuvent avoir : c'est le rôle de l'homme, comme mari et comme père, d'exercer à cet égard toute la partie principale et la plus apparente du pouvoir domes-

(1) V. page 440, note lyinfine^ pour Frédégonde.

lique. C'est lui qui présentera les fils in mallo, comme majeurs et en état de porter les armes. Cest lui encore qui, au dehors, se présentera comme mariant sa fille et recevant lepretium nuptiale^ lui, qui interviendra dans la desponsatio et la dotatioW. Tout cela c'est le rôle même de Thomme, avec qui sa femme doit s'entendre dans la maison, sauf à s'incliner devant lui pour les actes du dehors.

Mais, dans l'intérieur même, c'est la mère qui gouvernail ses enfants, sa fille plus encore, en vertu de son rôle naturel et de son autorité propre, non d'après cette théorie subtile et purement juridique, d'un mandat ou d'une délégation du paierfamilias^ comme à Rome où la construction tout artificielle de la patria potestas le voulait ainsi. Une délégation de pouvoir ou même de mundium, n'eût-ce pas été une construction bien trop savante pour les barbares! Non, la mère avait aussi son autorité à elle, ainsi que la nature la lui confère. Et, si le mari venait à être absent, malade, empêché, c'était la mère alors qui exerçait momentanément, mais de sa propre autorité, tout le pouvoir doineslique, avant de prendre à la mort de son mari une vraie tutelle de c^roît (2).

Ainsi se passaient et se voyaient les choses qui, d'ailleurs, vont ainsi toutes seules, tant qu'il n'y a pas désaccord ou conflit dans le ménage. Si un dissentiment survenait quant aux enfants, c'était sans doute à la mère de s'incliner devant son m*ari, quand il voulait et savait être le plus fort. Il en est encore ainsi d'ordinaire. Et je ne doute pas que, dans les familles et les mœurs franques, on était porté à lui reconnaître cette supériorité comme naturelle, tandis que le père y pourra prétendre aujourd'hui d'après une règle formelle du Code [art. 373)» Mais si le dissentiment devenait plus grave et tournait en véritable discorde conjugale, si le mari semblait abuser, il n'avait pas toujours le dessus aussi

(1) V. L. Burgonde,Tit.66,et plus loin le récit du mariage de Rîgonthe.

(2) C'est bien encore ce que nous montre notre Code civil, art 141 .

aisément que de nos jours, où le Gode pronooce expressément pour lui ; car alors sur ce point ni loi formelle, ni justice publique. A la mère trop opprimée et paraissant avoir de son côté ce que notre conscience appelle le « bon droit », il n'était pas impossible de trouver un recours efficace contre un mauvais pcre. N'oublions pas (avant même l'appui de rÉglise) la protection de ses parents et le rôle de VavuncuhiSj à qui même respect était dû qu'au père. L'avunculus, c'est le frère de la mère; et c'est lui qui savait intervenir pour faire valoir ses prétentions et ses droits dans les luttes conjugales, si elle paraissait digne d'appui. Il ne faut jamais l'oublier pour qui veut bien comprendre alors la vraie situation de l'épouse en face de son mari(0.

Si enfin l'on venait au divorce, ici encore rien n'indique que le père avait prérogative ou supériorité pour garder ses enfants, plutôt que la mère à qui même restaient de préférence les enfants en bas âge, comme le veut la nature, qui lui donne la charge de les élever, petits, après celle de les nourrir.

Et je conclus de toutes ces observations que^ chez nos ancêtres francs, au temps des invasions, il n'y avait encore comme coutume de communauté quant aux enfants qu'une simple association fonctionnant dans les mœurs et usages, suivant les données naturelles du ménage, mais sans règle de discipline nettement formulée,qui en fit une véritable communauté de droit, ayant pour chef légal le mari. Les règles si nettement écrites dans nos art. 372 et 373 n'existaient pas encore à l'état de principes juridiquement dégagés et construits. Et il serait bien téméraire d'affirmer que c'est principalement de vraies coutumes germaniques qu'ils nous sont venus.

(1) Dans l'histoire de Berthegonde celui qui la soutient, Beriramm, n*e6t-il pas son frère en même temps qu'évêque ; et qui semble abuser des deux qualités à rencontre du mail.

Le régime des biens.

C'est aux 6/^71^ qu'il nous faut maintenant regarder, pour Toir et relever comment était conçu tout ce règlement désintérêts qui a toujours formé une suite nécessaire du mariage, même dans celte population barbare, moins dominée qu'à Rome par le goût de la pecunia et les préoccupations de la fortune. Ici nous sommes sur un terrain plus ferme et plus propice à un dessin précis de coutume juridique. Voici ce que nous allons constater.

Dès l'entrée en ménage, c'est la femme qui acquérait des droits sur quelques biens de son mari, plutôt qu'il n'en était conféré au mari sur le peu qu'elle même apportait.

Pendant le mariage, le mari n'avait pas même un véritable pouvoir organisé sur les biens de sa femme, qui pouvait au besoin les gouverner elle-même, ou les lui laisser à gouverner.

Il n'y avait pas entre eux de coutume encore établie à titre de communauté, même d'acquisitions.

Mais rien ne les empêchait d'agir de concert, c'est-à-dire d'aliéner ou de s'obliger, comme d'acquérir ensemble. Rien ne les empêchait non plus de se faire des donations. Et sur tous ces points l'état de leurs mœurs les inclinait plutôt dans Tusage à s'unir et à concourir ensemble, avec moins d'entraves que dans la société gallo-romaine du Bas-Empire.

Telles sont mes conclusions données en sommaire. Elles ne sont pas, de tous points, conformes à ce qu'on expose généralement. Vous jugerez par vous-mêmes si elles sont justifiées par l'analyse des textes, pris comme base d'observations et de raisonnements.

l. Et d'abord considérons les biens des époux au début du mariage. C'est à l'avoir de la femme et aux droits qui lui étaient constitués qu'il faut surtout regarder.

La femme franque (*) pouvait avoir en se mariant :

1** Une dos, venue de so7i fiance', et qui lui était remise en propriété. C'était Tusage principal.

2* Un morgengab qu'elle allait recevoir de son mari, comme don du lendemain.

3** Elle pouvait apporter aussi des biens à elle, venus de ses parents par donation ou succession, id quod proprium adduxit ou quod secum attulit; souvent rien d'autre qu'un mobilier de ménage et de trousseau.

C'est la Dos ex marito qui est le point capital et le Irait caractéristique du régime matrimonial des Francs, comme en général de tous les peuples germains. — Et c'est bien là qu'il convient le plus d'insister.

Ce trait caractéristique, nous savons comme T^acite l'avait déjà bien vu et signalé, en montrant toute l'antithèse de cette dos germanique avec la dos ex uxore^ base du système romain. Il n'avait aperçu, d'ailleurs, cette dos maritale que minime et composée surtout de présents mobiliers.

Mais si nous regardons d'abord à sa consistance : dès les invasions, la âfo5 nous apparaît comme importante. Le texte, connu sous le nom de i^'capitulaire ajouté à la loi salique, parle déjà couramment de dos ayant pu monter jusqu'à 30 ou 60 sous (soit lavaleurd'une quinzaine ou d'une trentaine de bœufs) (2). , — La dos même se montre bientôt susceptible d'être constituée en propriétés foncières. Et les formules de libelli dotis nous la présenteront comme ayant tendance

(1) J*ai rappelé déjà que, pour plus de précision, et surtout pour ne pas égarer la vue ni l'esprit sur un tableau chargé et confus comprenant pêlemêle toutes les lois barbares, c'est aux Francs que je songe de préférence. Sl'il se rencontre des différences notables dans les lois et coutumes des autres Germains de Gaule, j'aurai soin de les signaler spécialement.

(2) V. p. 385, note 1.

d être constituée priDcipalemeot en bien-fonds, les seuls immeubles d'alors.

Quand il s*agira des grands, mieux encore des rois, la dos assignée à leurs femmes pourra comprendre des territoires entiers et jusqu'à de grandes villes. C'est ainsi que quand Ghilpéric, au milieu du vi* siècle, épousa Gaishuinte, fille d'un roi wisigoth et sœur de Brunehaut, il lui donna en dot cinq cités de l'Aquitaine, placées sur le chemin même de l'Espagne, parmi lesquelles Limoges, Cahors et Bordeaux. La dos avait donc étonnamment grandi avec la fortune des Barbares. Gela est vrai de tous. Mais encore faudra-t-il remarquer que nulle part la dos ne semble avoir été, dans l'usage, aussi large et aussi généreusement conçue que parmi les Francs. Leurs lois n'y poseront pas de limites, à la différence des Wisigoths ou des Lombards. Et nous aurons à rechercher de quels sentiments divers s'est formée, chez eux, cette exaltation manifeste de largesse maritale, jusqu'à la fixation du grand douaire français par Philippe-Auguste, le plus large qui ait été connu dans toute l'Europe.

Quel droit était conféré à la femme sur cette Dos? L'usage ancien des Francs, tel que nous le montre clairement la suite des documents et leur ensemble sous la première race, c'était de transmettre cette dos à la femme en pleine propriéié^desle jour même du mariage. Le peu qu'endisent leurs lois est en ce sens. Les formules franques répètent, d'après Marculf, que la dos est remise avec plein pouvoir pour l'épouse de posséder et d'agir à sa guise W. — 11 semble même avoir été rare que le libellus doits contînt la réserve de cette propriété pour les enfants du mariage, après le décès de la mère, ce qui aurait impliqué pour elle une chargé

(1) Lindenbrog, n<* 7 : hac rations ut haec omnia superius nomnata quandoqmdem dies nuptiarum evenerit, et nos Deug insirmd conjunxerit, tu^ dnleissima sponsa niea, ah ipso die hoc habeas, teneas cUque possideas, vel quidquid exundefacere volueris, liberam etfirmimmam in omnibus habéas potestatem...

de conserver et de rendre, L*idée pourtant s'élait traduite ainsi dans le premier capitulaire ajouté à la loi salique et destiné à protéger les enfants d*un premier lit contre le second mariage de leur mère. Mais il est douteux que cette mesure de sauvegarde de la dos ex marito ait été bien observée alors dans Tempire franc, et on ne la trouve pas dans la loi Ripuaire î^).

Ainsi conçue, cette dos ne résultait, au temps des invasions, que d'une convention formelle et précise de dotatio, faite avant mariage. Nulle dot maritale, fixée et réclamée en vertu de la loi ou de la coutume seule, n'apparaît avant les grandes innovations de la loi ripuaire. Et cette loi, d'ailleurs^ ne songera qu'à fixer une dot légale subsidiaire pour le cas où les époux n'auraient convenu de rien : « Simariius nihil conscripserit o. On restait donc toujours dominé par l'usage moralement obligatoire d'une dos conventionnelle, promise devant témoins ou par écrit. Et de là, l'extrême importance des libelli dolis, ce qui nous apparaît bien dans les nombreuses formules qui nous ont été conservées, ainsi que dans un certain nombre de chartes anciennes(2).

Mais, la coutume des Francs ainsi décrite, il reste encore la question la plus importante en histoire. Cet usage général d'une rfo^ maritale, comment ^expliquer? Comment» surtout en présence de tous nos souvenirs de la dot romaine et de la dot moderne qui nous ont façonné à ne

(1) V. p. 447. Ânssîles coutumes, dans la suite du Moyen âge, prendront d'autres procédés, sur lesquels nous reviendrons au sujet du douaire des veuves et des enfants.

(2) Devant ces actes, il reste seulement à démêler si Ton est en présence d'une dotatio germanique, ou d'une donatio ante nuptias gallo-romaine. Or il n'est pas malaisé de suivre dans les documents, que les rédacteurs de ces UbdU doits (moines ou clercs le plus souvent), avaient tendance à comjK)ser leur texte en prenant leurs idées et leurs expressions, à la fois des deux côtés. Cela est manifeste dans le f . 15, L. 2, de Marculf .

LES EFFETS DU MARIAGE. i21

bien coQcevoir, sous ce nom, que la dot apportée par la femme en vue des charges du mariage.

ETidemmeat, cette dos ex marito s'est implantée en Gaule comme coutume germanique. Il n*y a pas à en douter, puisqu'elle nous estdéjà attestée par Tacite et qu'elle résulte de tout Tensemble des lois et documents barbares. L'usage gallo-romain de la donatio ante nuptiaSy et l'influence de la doctrine chrétienne comme l'action même de TÉglise, contribueront à généraliser et à organiser cette dot mari-taie; sans nul doute. Mais le point de départ et le plan primitif, c'est Tusage germanique. — De quelles traditions, de quels besoins, de quelles idées était-il donc sorti chez les Germains (*)?

Voici venir d'abord l'explication de ceux qui tiennent pour la donnée d'un achat primitif des femmes en Germanie. Le mari, dit-on, devait par coutume le versement d'un prix d'achat aux parents de sa femme. Avec une manière nouvelle et meilleure devoir les choses, il sera venu en usage de faire ce versement dapretium au profit de la femme elle-même, plutôt que de sa famille. Et nous avons ainsi la dos ex marito, qui se dégage de cette première et grossière enveloppe, pour se généraliser, pour grandir même à mesure que le vrai prixd'achatdiminueoudisparait(^). Mais toujours est-il (car c'est bien le fond de cette explication), que la dos a dû être quelque survivance de l'achat, et que l'usage et le devoir de doter les femmes ne serait pas né sans l'usage antérieur et primitif des maris, de prélever sur leurs biens de quoi les acheter.

Vous pensez bien que je rçpousse toute celte explication.

(1) Ce nouveau champ de discussîou se rattachant à celui du pretium nuptiale, voir p. 369 et s.

(2) « A mesure que y>, n'est pas déjà d'observation si sûre ; car il est visible, chez les Scuoons, que le preUu/n (ou le soi-disant achat de la femme) subsiste avec la dos. Et il en est de même en d'autres lois où rien n'indique disparition ni limitation du pretium à la côte de la dos (V. L. (les Wisigoths et des Burgondes, p. 424, note 1.)

Et c'est encore un point à discuter pour en finir de cette ' thèse de Tachât des femmes. — Voici d'abord ma réponse directe, avant de vous proposer une explication plus naturelle et plus simple de la dos, qui confirmera celle des présents nupiiaux. Réfléchissez bien sur ce point : si la coutume première des Germains (encore vers le temps de Tacite) avait été celle d'un achat véritable aux parente, comment donc aurait pu venir Tidée de payer ce prix à la femme même qui devait être vendue? Quand un esclave ou un enfant, à Rome, ont été réellement vendus, est-il jamais venu à l'idée de verser le prix à la personne vendue plutôt qu'au vrai vendeur? Certains auteurs ont beau prétendre qu'on achetait le mundium familial sur la femme^ plutôt que la femme elle-même; comprend-on mieux d'où aurait pu sortir Tidée de payer ce mundium^ acquis chèrement de la famille, à la femme même sur qui il devait être transmis comme un joug domestique? — Pour qui part d'une idée de négoce ou trafic familial, comme ayant été leur coutume naturelle et primitive, cette merveilleuse transformation ne se comprend guère.

• Je sais bien qu'on ne s'en demande pas si long, à l'ordinaire. C'a été « une éwlution duprix d'achat », nous dit-on. Et si Tacite n'a pas rapporté ainsi les choses c'est qu'il n'a pas bien saisi celte évolution. L'évolution, c'est bien vile dit; et c'est un terme commode, en préhistoire surtout, pour enchainer tant bien que mal quelques faits connus, ou quelques apparences, en un système d'hypothèses basardées(^). Mais nous ne sommes iplus même, pour notre question, aux temps absolument préhistoriques, puisqu'on a cru voir encore l'achat réel dans Tacite et dans certaines lois barbares. Et nous ne pourrions pourtant sacrifier, même en préhistoire, au mot Evolution les données ordinaires de la

(1) Je n*ai, du reste, encore rencontré personne qui ait pu me donner ridée claire et précise d'une signification vraiment scientifique attachée à ce terme d Évolution i» dans la sphère des sciences morales, notamment de la science du droit. Et ce n'est pas faute de l'avoir souvent demandé.

LES EFFETS Di: MARIAGE. 42$

logique et du bon sens. Je demande donc : s'il y a eu vraiment achat ou trafic deS'femmes tel qu'on nous l'expose, qu'on nous montre comment, par quelle série d'idées, ce prix d'achat serait venu si aisément et spontanément se résoudre en une dot maritale remise à la femme elle-même. Car je ne saurais admettre qu'on saute ainsi à pieds joints par dessus tous les degrés intermédiaires de faits, de sentiments et d'idées, qu'impliquerait nécessairement une si surprenante évolution.

Nous allons voir au contraire s'il n'est pas simple et naturel d'expliquer la donnée première et les progrès de la dot maritale, avec la notion que je vous ai enseignée, d'après Tacite même, de dons rémunératoires ou présents de mariage.

L*hoinme avait à demander la main de la jeune fille. Et, pour Tobtenir comme pour témoigner son contentement de l'avoir obtenue, il devait faire deux sortes de présents : I UQ aux parents d'abord qui veulent bien lagréer et lui permettre de la prendre publiquement pour épouse, l'autre ensuite à la femme, quand elle va se donner à lui. — De là l'idée de deux présents distincts, qui nous apparaissent comme aussi anciens l'un que l'autre, en Germanie : le pretium nuptiale et le morgengab. Eh! qu'on explique donc déjà ce morgengab avec l'idée d'une fille achetée d'un père ou d'un parent, qui l'auraient réellement vendue et à bon prix!

Partant de l'usage de cesdeux présents rémunératoires, ne voit-on pas comment l'idée put venir peu à peu de restreindre, d'abandonner même, le cadeau coutumier fait aux parents, pour développer au contraire le présent remis à Tépousée? Fallait-il un si grand progrès de raison et de sentiment, pour mieux comprendre que c'est à la jeune fille que semble dû le plus fort présent ou témoignage de gratitude. Et même, les parents, qui accordaient leur fille Bt non qui la vendaient, n'ont-ils pu venir aisément à penser qu'il valait mieux faire servir au profit de l'épousée, les

gros présents qu'ils recevaient en coutume à l'occasion de son mariage? — Voilà une évolution facile à saisir; et de nos jours encore on donnera à sa fiancée de belles bagues et une riche corbeille, tandis qu'on se contentera de quelque modeste souvenir pour ses beaux parents ou ceux qui vous ont aidé comme parents ou amis dans ce mariage.

Si je m'explique ainsi le déclin du pretium et les premiers progrès de la dos, je ne fais pas que l'imaginer par conjecture. Regardez donc à la loi burgonde. Là aussi le présent dû en coutume à la famille a été prévu. C'est le Witemon auquel correspond ailleurs le pretium nuptiale ; et nous trouvons plusieurs fragments qui s'y rattachent. Or l'un d'eux nous dit que, si (à défaut de père) le Witemon doit revenir au plus proche parent, le tiers en devra être employé en ornements pour la jeune fille. N'est-ce pas une trace de ce mouvement, si naturel à concevoir, qui a conduit à faire tourner au profit de l'épousée l'usage de ces présents nuptiaux, que des parents plus éloignés et plus égoïstes auraient voulu garder sans partage (*)•

Kt combien toute cette explication concorde avec la description de Tacite, qui ne nous parle, comme rfos, que de présents et les a vus surtout remis à la jeune fille! Combien aussi elle concorde avec ce que nous avons trouvé chez les Francs ^eux que Tacite avait pu le mieux observer le long du Rhin), qui n'avaient plus même une coutume obligatoire de pretium, mais qui avaient déjà pour coutume fondamentale celle de \didosk côté du morgengab. Voilà pour moi l'origine de la dos germanique, telle que

(1) V. L. Burgonde : T. 66, 69, 101, 86, et dans ce dernier fragment au ti° 2 : De untimon (si non demandaverit pater) proximus parena acôipiat, ita ut de eo, quod acceperit, tertium solidum in omanientis paella accipiat, V, ausGd au T. 52, n** 3, une veuve qui se remarie et qui « majorem nuptialis prêta partem sponso adnumerante perceperat ». — Cette loi appelle d'ailleurs la dos ex marito ordinairement donatio nupUalis. V. T. 2i ; quoique au T. 42 elle semble la désigner sous le mot de morgingiva, et au T. 62, du nom même de dos; tant son langage est mal assuré.

^^^^PI|^B^HB(Bjll3Q^5? ^^" " '^

Tacite Ta observée « Intersunt parentes et propinqui, et munera probant. In hœc munera uxor accipitur. »

Mais cet usage de la dos, d*abord minime et de simple origine comme présent nuptial^ ne va que grandir. Chez les Francs surtout, la dos va prendre de bonne heure des proportions extraordinaires. Les Francs dotaient richement leurs fiancées à la veille du mariage. Vu à travers les chartes, c'est là un fait indéniable. Et certes ce n'est plus un simple présent, quand lados maritale porte sur de grands territoires ou des immeubles entiers. Pourquoi donc une générosité si éclatante envers la femme, qui de son côté n'avait souvent qu'un bien modeste apport?

La raison, c'a été sans doute, pour les principaux d'entre les Francs, ce prodigieux succès de leur conquête qui, avec la richesse même, a développé chez eux leur goût naturel pour les libéralités et les largesses W. Mais pour l'application d*un usage, devenu général, il ne faut pas songer qu'aux situations exceptionnelles. Tous les Francs dotaient largement, eu égard à leur fortune. Et les Gallo- Romains, vont doter largement aussi, en fusionnant ienv donatio ante nuptias avec la dos germanique. Eh! pourquoi donc? C'est que, dans les mœurs d'alors, va se développer l'idée que le mari doit donner à la femme qu'il a choisie et qui Vaccepte, un grand et riche témoignage de son amour. Il le lui doit, pour lui faire honneur. Regardons aux formules et mieux encore aux chartes que nous possédons : « Pro antiqua consuetudine^ sans doute, mais aussi : pro amore, pro dilectione, pro honore », voilà bien les mobiles qu'ils énoncent et qui tiennent si clairement du chevaleresque. Car c'est l'idée, qui va grandir au Moyen âge, que l'épouse doit être à la fois dominée et honorée par son mari.

Mais c'est qu'aussi la direction chrétienne, venant s'adjoindre aux vieux sentiment germanique, avait fait un

(1) Car n'oablions jamais le mot de Tacite c gaudent munerihus », qui 8e vérifie à tout propos dans Grégoire de Tours.

devoir de cette dos maritale, qui s'achemine au douaire chrétien du Moyen âge. Et de quelque côté qu*on envisage cette dos^ depuis ses humbles débuts jusqu'au xiii* siècle, c'est avant tout sur des raisons de sentiment qu'elle est fondée. — Tout ne s'enchaîne-t-il pas ainsi, tandis qu'on est confondu d'entendre parler d'une évolution graduelle^ nous conduisant, d'elle-même, d'un prix grossier d'achat au douaire chevaleresque du temps de Philippe-Auguste et de saint Louis!

Je veux bien croire pourtant qu'il y entrait aussi quelque idée de prévoyance, envers la femme pour mieux assurer sa situation d'épouse et surtout son veuvage (*). Et pourtant je n'ai vu nulle part énoncer ce motif dans une formule ou dans une charte. D'ailleurs, la prévoyance affectueuse, c'est encore de l'amour conjugal et du sentiment guidé par la raison, le seulquipuisse fonder des institutions durables.

Mais il est d'autres motifs que je ne vous donnerai pas pour cette époque, quoique plus positifs, notamment ceux que nous avons tâché de dégager en droit romain pour la donatioante nuptiasi^). La dot maritale des Germains n^est pas une contre partie de la dot apportée par la femme qui, dans l'usage germanique, n'en apportait pas, ni même dans notre usage français du Moyen âge. L'on ne voit pas davantage que la dos nii été conçue ou conservée, pour servir entre époux de frein pécuniaire dans le mariage, lequel allait bientôt devenir indissoluble, en lui-mênne. Non, c'est un sacrifice fait par le mari pour gratifier et honorer sa femme, et je n'y peux trouver rien d'autre.

Il est enfin une dernière raison qu'on a parfois donnée pour cette époque, et qui semble à première vue des plus sérieuses et judicieuses, en même temps que raison positive et savante. C'est que les femmes, apportant peu de chose

(1) Cela résultera même de la dos subsidiaire établie par la loi ripuaire. « Si gupervixerit maritum i>.

(2) V. p. 228 et s.

de leur famille et s'y voyant même exclues de la terra salica vel aviatica, il avait fallu leur ménager une compensation du côlé de leurs maris dans une belle dot maritale assurant leur veuvage. Les hommes auraient ainsi restitué, comme maris dotant leurs femmes, ce qu'ils auraient gagné comme frères excluant leurs sœurs. Voilà une raison que Ton donnera pour le Douaire après le xvi** siè* cle; et Ton a peine à croire qu'elle n'ait pas compté pour quelque chose dans le développement du douaire au Moyen âge. Pourtant j'éprouverai grande hésitation à vous la présenter pour le temps des invasions, même pour le xm* siècle, par ce motif, que je n'ai jamais pu l'entrevoir dans aucun texte, pas même chez nos coutumiers du temps de Saint-Louis; tandis que j'ai lu des chartes, et en grand nombre, affirmant que le mari dote et doit doter sa femme pro amore et honore.

Voilà la Dos^ ses origines, ses traits principaux, ses caractères, qui persisteront dans le douaire français. Mais elle n'était pas, au temps des invasions, la seule libéralité d'usage que les maris devaient à leurs femmes. Et le Morgengab pourra nous servir encore à mieux comprendre l'idée première de la dos^ dans laquelle il a fini lui-même par se confondre et s'absorber.

Ce Don du matin^ c'était non plus un don d'avant le mariage, mais un don du lendemain, comme souvenir d'affection et de gratitude : « ob pretium virginatis » ainsi que le laissent entendre les poésies Scandinaves ou allemandes* Etc'est bien là encore une inspiration sentimentale et très germanique, quoique nous ayons bien vu quelque sentiment pareil, à Rome, aux origines de la donatio antenuptias^^).

Ce Morgengab ayant ainsi un caractère plus intime que la dos n'était pas d'ordinaire consigné par écrit. Il résul-

tait : ou d'un simple don manuel « quidquid et in morgengeba traditum est », dira la loi Ripuaire; ou même, d'une promesse du mari, pour laquelle, d'après certaines lois, la femme était crue sur son serment(*).

Aussi nous est-il resté fort peu de documents, et, chez les Francs, nulle formule, nulle charte de morgengab^ qui parait bien d'ailleurs n'avoir jamais eu, parmi eux, Timportance de la dos (2).

Ce qui paraît bien plutôt, c'est que ce don resté chez les Francs un pur cadeau d'usage (comme on en pourrail faire encore de nos jours), semble avoir bientôt faibli, pour disparaître à titre de coutume juridique. Ou plutôt, il Y eut tendance à le réunir avec la dos^ en le stipulant aussi avant le mariage et le confondant avec elle. Vraisemblablement, voici comment les choses durent se passer souvent. La famille disait au mari : vous êtes tenu d'une dos avant le mariage, d'un morgengab ensuite; prévoyons le tout ensemble dans la Dotatio qui comprendra les deux libéralités maritales. On pourrait appuyer cette hypothèse du texte des formules franques qui, ne parlant jamais de morgengab^ prévoient aux libelli dotis des dons d'argent, de vêtements, ou de bijoux, à côté de la dotatio proprement dite en immeubles et en bétail. Mais elle résulte bien d'ailleurs du traité à^Andelot, passé en 587 pour régler la

(1) Loi de$ Alamans^ TU, 56 n9 2. Si autem ipêafemina dixerit « marilus meta dédit mihi morgangeba » computel quantum valet aut in auro aut in argento aut in mancipiis aut in equo pecuniam xn solidiê valenteni Tune liceat illi inulieri jurare per pectus suum et dicat <t quod maritua meus mihi dédit inpotestate et egopossidere debeo ]». Hoc dicunt A lamani na^takiL

(2) Quoique certains historieiiB aient tenté d'y rattacher les origines de notre communauté, en imaginant de dire que le mari convenait d'une association à ses acquêts futurs, à titre de mor^6n^a2) ; supposition purement gratuite chez les Francs, — Elle serait tout au plus possible chez les Lombards, où le morgincap joue le principal rôle comme dot maritale et où Ton n'accoutuma, faute de colluhoratioy à le concevoir comme assignant à la femme une partie de ce que le mari « possédait ou pourrait acquérir >, un (juart au maximum. — V. Luitprand^ n« 7, et les formules lombardes.

successioQ de Galshuinte; traité, où nous voyons sa sœur Brunehaut recueillir une partie des cités qui avaient été assignées à Galshuinte » quas eam tam in dote quam in morgengeba [hoc est, matutinali dono), in Franciam venientem certumest adquisiisseW ».

Le mari, dotant et gratifiant sa femmç de biens souvent considérables, est-ce à dire qu'elle même ne transmettait rien à son mari? Tacite avait dit déjà : « Invicemipsa armorum aliquid viro offert ». Mais il n'a constaté qu'un échange de présents. Il semble ici n'avoir pas tout indiqué, surtout quant aux moindres familles.

L'usage était sans doute, en dehors de quelques présents vraiment transmis en propriété, que la femme apportât de son côté ce que nous nommons le trousseau; c'est-àdire, outre ses effets personnels, quelque mobilier de ménage et le plus souvent un lit, une table, des bancs ou des chaises venus de la maison de son père. Rien de plus naturel à ces époques de mœurs simples et naïves, puisque nous le voyons souvent encore dans nos campagnes. Nous le lisons d'ailleurs dans ce vieux texte salien dont j ai déjà parlé(2); et c'est à quoi fait allusion aussi la loi des Âlamans quand elle parle de la veuve devant reprendre ; « Quidquid de sede paterna secum attulit ». C est bien le trousseau, tel que l'idée s'en retrouvera dans nombre de nos coutumes rédigées et qui formait parfois tout l'apport de la femme, d'autant qu'elle n'avait souvent plus rien d'autre à prétendre des siens, surtout comme terres.

(1) Gr. Tours, L. 9, n° 20. — Et ce texte confirme bien en outre que dùB et morgengab avaient été transmis en propriété à Galshuinte, puisque Bmnehant, sœur et héritière, les recueillait dans la succession de Gai* shuinte, quoique celle-ci fût morte avant Chilpéric son mari.

(2) V. p. 386, note 1.

430 SEIZIÈME ET mX-SKPTlIiMK COURS.

Au lontlemain des invasions, avec Ii; progrès de la propriété individuelle, ics femmes en se mariant purent avoir ou recevoir davantage de leur côté. Dans Grégoire de Tours on voit les filles des rois ou des grands, emportant avec elle des chariots d'effets ou de présents; mais là encore uoiis pouvons relever que de leur famille elles recevaient plutôt des choses mobilières que des biens-fonds. Et c'est un trait qui persistera. — Pourtant, quand la fille, à défaut de frères, avait recueilli l'hérédité de ses parents, ou lorsqu'elle y avait été rappelée contre cette rigoureuse règle d'exclusion de la terra saltca vel avtatica, elle pouvait apporter aussi des immeubles ou en recueillir en cours de mariage; ce qu'un a])pellera dans l'usage ; ses propres. El déjà Grégoire de Tours s'exprimait ainsi quand il nous parle de la veuve reprenant ou gardant : « quod proprium adduxii.—De là se formait ce qu'on voit nommé parfois alors \e faderfium; ce qu'en notre Moyen âge on appellera si volontiers le marilagium ou te mariage des filles (0.

Mais observons le bien. L'usage constant, à l'époque des invasions et aux temps qui vont suivre, sera de n'appeler iamaîscct apj>ort des femmes du nom de dot réservé à la ^ii les apports immobiliers, ni même, je crois, iinitîf ne ressemblaient vraiment à la dot ro- 'ils n'étaient point transmis en propriété au qu'en dehors du trousseau, nul apport de la iblail d'usage obligatoire dans les mariages uc les barbares n'avaient pas l'idée d'unedol nera matrimottii, qui s'était imposée à Rome tés primitives du système familial, et par les rieures de la richesse et du bien être. Pour ce qui était vraiment obligatoire entre futurs

. 7, Tit. 1 : Seeundum leget ronuxnoà proprie appellauni miitieri datur viro, quod vulgariUr dieitur marila- , daiiH la coalutue de Normandie, les tenoee de 3lariage •iage encombré, au biijet de l'apport dotal des femmes.

LES EFFETS DU MARIAfiE. iSl

é|iou][, c'était une datio du mari à sa femme ; d'où le nom do dos assez justement transposé pour la dalio maritale faite dans le libellus doits de l'époque franque. — Une maxime célèbre qui parait avoir remonté au moins à un concile du vi* siècle, se formulait alors ainsi : nullum sine dote fiât conjnyium. Elle pourrait paraître aussi bien maxime romaine. Et pourtant elle ne s'entendait plus alors dans la Gaule que de la dos ex tnarito ('). Et on peut bien le suivre dans Glanville quand il nous dit que : « Dos dicitur vutfforiter id quod liber homo dal sponsm sttœ ad oslium Eeclesùe tempore despomalionis suœ. »

La situation pécuniaire des époux ainsi comprise et établie à l'époque du mariage : quel était, durant l'union conjugale le régime de tous ces biens, soit des biens gardés par le mari, soit de ceux par lui transmis à sa femme ou apportés par elle? — Quel, aussi, le régime des acquisitions ultérieures? — El comment s'exerçait, en droit, Vaction commune ou distincte des époux?

Voilà ce qu'on voudrait pouvoir démêler aussi, toujours suivant les vraies données franquesau temps des invasions. Mais combien peu de documents sur tous ces points, qui, sans doute, étaient bien confus encore comme coutume juridique! Voyons pourtant ce qu'il est possible de constater ou conjecturer.

1° Et d'abord, la femme avait-elle la disposition libre, ainsi que V administration et la jouissance de ses biens personnels, même de lados fournie par son mari? — Ils sont à elle et en pleine propriété. Après Tacite, lois, chartes et formules s'accordent à nous le dire; et j'ai déjà cité le langage si explicite des libelH dotis parmi les Francs(-\

(1) V. aux capitiilaireB de Bened. Lev. L. 6, n° 130 : Nullum sine dote fiât ecrgugimn ; née nntpuèUcii napliis quisquam nubere prratiauit.

(2) V. p. 419, note 1.

i32 SEIZIÈME ET DIX-SEPTIÈME COURS.

Mais pouvait-elle les gouverner à sa guise? Ici revient là question d*autorité maritale. Le mari n*avait*il pas, à titre de mundium^ ce pouvoir légal avec larges attributs sur les biens de sa femme, que lui reconnaîtra plus tard notre coutume française à titre de puissance maritale? Je m*en suis déjà expliqué en vous montrant qu'en droit, je ne voyais rien de ce mundium dans nos textes germains de Gaule, et que les termes même des libelli dotis résistaient à ridée de reconnaître un tel pouvoir établi de droit chez les maris. Mais Frédégonde elle-même nous le dira plus nettement tout à Theure.

Seulement, j'ai ajouté qu'en fait, le mari gardait souvent le gouvernement de la fortune de sa femme, qui n'en disposait guère sans lui. C'est lui qui en avait d'ordinaire la gestion. Peut-être même n'avait-il pas besoin, à cet égard, de ce mandat formel, assez usité parmi les Gallo-Romains et qu'on retrouve aussi, formellement prévu, dans la loi barbare des Wisigoths (0. L'aptitude et la supériorité naturelle du mari le veulent ainsi; et je crois bien qu'il était souvent mandataire tacite, ou représentant de sa femme, si elle ne concourait pas avec lui. Mais je ne vois là rien qui fut un droit reconnu pour le mari, jusqu'à ce que l'usage ordinaire, trouvant sa confirmation dans le précepte chrétien, passât vraiment en coutume juridique : « quoniam vir caput mulieris ».

J'en dirai autant de la jouissance qui était ordinaire-

(1) L. W. L. 2, t. 3, VI : c Feminaper mandatum causam non sttacipiat, ud 8uum proprium negotium injuéUdo proponere non vetatur, Maritus sanè non sine mandatum causam dicat uxoris^ aut cette ante judicein se tali obliget cautione quod uxor negotium ^uê non revolvat; et si revolverit, damnum quod cautio deirwnstrat, maritus recipiatj qui sine mandatum causam dicere prœsumsii uxoris; et toute la suite du texte, qui est donnée parmi les Antiqua, Les formules de Tépoque franque « Mandatum^ quaîiter maritus uxoris negotium prosequatur » (F. Tur., n® 20 et autres) se rattachent évidemment, comme ce texte wisigoth, à la construction romaine du mandat conjugal. — Mais où donc trouver en tout cela la prétendue coutume juridique du Mundium maritaij comme existante à cette époque?

ft'-.'

ment commune entre époux barbares, comme d'ailleurs entre Gallo-Romains, mais sans qu'il y eut là rien d'obligatoire, ni vrai droit de jouissance du mari.

Et j'y vois moins encore un droit d'autorisation maritale. Rien de tout cela, je l'ai dit, n'est encore organisé, ni même articulé chez les Francs au temps des invasions, quoique, sous la direction nouvelle, tout cela commence de s*établir en coutume générale.

Mais ici, dans l'élat des faits et des mœurs, ce qui me paraît le plus vraisemblable, c'est que, chez les Germains autant et plus peut-être que chez les Gallo-Romains, mari et femme ne manquaient guère d'agir à deux, soit pour jouir de leurs biens, soit pour faire des actes d'administration, et plus encore pour en disposer.

2^ Ce concours constant, c'est la donnée la plus naturelle dans un vrai ménage. Elle s'accorde avec les mœurs entrevues et décrites par Tacite. Elle sera confirmée par toute la suite des documents de l'époque franquc, sitôt que nous les verrons se dérouler (loi Ripuaire, chartes ou formules). Elle était aussi de précepte chrétien. Je crois donc que laction à deux et la jouissance commune, qui avaient commencé de se répandre et de tourner en usage chez les Gallo-Romains, étaient plus encore acceptées et usitées dans les mœurs frânques. Oui, V action à deux, avec le mari dirigeant et figurant toujours en premier, comme nous le reverrons dans les actes et formules. Mais l'action à deux, comme pratique volontaire, sans rien qui l'imposât comme règle de droit, et aussi sans rien qui témoignât d'un mundium marital, affirmé et manifesté par une forme quelconque d'autorisation ou d'assistance.

Voilà, pour moi, Yétat des faits et des mœurs, — Et ainsi : on use du mobilier et des revenus en commun, sans compte réciproque. On acquiert ou on aliène en commun, appelant volontiers « nostra hereditas » le bien aliéné quand même il est de source propre à l'un ou à l'autre. Une do-

nation, même méritée spécialement par l'un des époux, est le plus souvent reçue à deux, dans un acte où ils figurent ensemble. C'était, je veux le croire, tendance germanique et surtout franque (car nous ne retrouvons pas cela, autant, chez les Wisigoths ou chez les Lombards). Mais vous pensez bien aussi que le précepte chrétien : « Mari et femme ne font qu'un », ne fera que fortifier cet usage même, et les efTets juridiques de cet usage.

Et de là, de ce concours constant des époux, est venue cette expression : Collaboratio ou Simul Collaborare, comme pensée et comme expression naturelle à cette époque pour la population tout entière, gallo-romaine ou purement franque. Simul consumere, c'est la même idée; parce qu'outre la jouissance commune, les époux le plus souvent aliènent ou s'obligent ensemble. Gela devenait usuel chez les Gallo-Romains puisque le Velléien ne s'y opposait plus, et qu*il fallait ce concours même pour les biens fonds de la dot ou de la donatio ante nuptias. Et tel était d'autre part l'usage tout naturel des Francs, chez qui nulle restriction analogue à celle du Velléien n*a dû jamais exister. Aussi est-il bien vraisemblable que jadis, au temps des invasions, comme plus tard, les femmes s'engageaient volontiers à côté des maris. Et c'est ce que j'appelle en toutes choses le concours juridique des époux, concours usuel, mais concours libre.

3** Rien non plus ne devait les empêcher de se faire do^ nation séparément ou mutuellement, et ici bien plus librement qu'à Rome. Je ne dis pas tester, parce que le vrai testament (personnel et révocable) était inconnu des Germains. Ils ne savaient que donner, par acte entre vifs et irrévocablement, soit des biens présents ou des biens à venir. Mais, ce don, ils l'admettaient, ce semble, tout aussi bien entre époux qu'envers des tiers, sans précaution méfiante. Il était seulement naturel et habituel en ménage qu'à part le morgengab, toutes autres donations fussent plutôt mutuelles et faites pour le cas où il n'existait pas d'enfants. Et déjà dans

LES BFFKTS DU MARIAOK.

le vieux ttiUe salieD, cette idée semble bien appara ces deux moU : « tamen si per affalimus antea non c.

Ainsi se passaient les choses durant le mariage.

4* El maintenant : du règlement de hiGasaprès la di lion du mariage, nous savons moins encore pour première époque, faute de documents. Mais nous av( i-ucore levieuK texte salien. Il ne dit rien de la coUaé i|ui n'y est pas encore prévue et que la loi Ripuaire viendra régler. Pour le reste, il en résulte que c. ruprenait ses biens personnels.

Donc la femme, outre son trousseau, mobilier et upporls, reprenait aussi la dos que son mari lui avaï gnée. Ce i" capitulaire («"' 7 e:8) vient seulement le cas de second mariage, l'obliger d'abandonner qui parties de ces reprises, « ut pacem kabeat parentutr. aussi lui prescrire de conserver intacte la dos ex marit< les enfants. — Quant au mari, il ne reprend que ses et acquisitions, sauf précaution aussi en faveur des er pour qui il doit conserver la dos assignée à leur mèi Donc, en tout cela, nulle communauté de droit n' rait encore formulée et réglée par coutume juridiqu i;ore qu'il y eût souvent communauté d'action dirig If mari, dans les faits elles mœurs (^).

{l)Cap. I nfS in fine. — Voici tout ceu° 8 qui vient s'ajouter au [iroduit p. 385.M Si qvi» uxorem amiseril et aliam habere Doluerit, dole primaricE ttaori dtdàt, tecundœ ei donare non liceL — Si tamen i/lhiKj nili nmt vtque ad perfectam œtaUm rea uxorU anteriorit vel dûti liceatjudicare ; tic vero trf de ha* ru nec vaidere tiec donare prasi Si vero de aiUeriore laxire^iot non liabuerit parentés, qui proximii •nidierU defaacla,daat parle» dotiirêcoligatit el diui techiriadiiaitla •eamno» cooperbit el duos cathedraê, Quod «i isttul nonfecerint Ut dt dote recoliffaM, — tamen ti per adfatinua atUea non crvmaverii

(2) Sur ce point si important dans la question <jet> ori^net) de noi

iiiunauté, le silence du l" Cap. n° 7 me («irait décisif. Ce texi

loiir objet de régler les droits d'une veuve en face lie la famille

Aussi je n'hésite pas à conclure que, s'il était possible de parler de quelque principe juridique dominant dans Tétat rudiinentaire et confus de l'usage franc à l'époque des invasions, ce principe théorique devrait plutôt se formuler ainsi : Egalité^ itidépendance el séparation des fortunes entre époux, sauf application de leur libre et ordinaire concours. Majs je n'irai pas si loin, jusqu'à parler d'un principe juridique d'égalité et de séparation, comme à Rome; parce qu'un principe juridique, c'est une construction qui domine et organise tout un ensemble. Or je ne crois pas à l'existence d'une vraie construction juridique chez les barbares; et je vous répéterai sans cesse que je n'j vois qu'un certain état de mœurs et de tendances, encore inorganisées dans la sphère du droit.

Voilà mes coficlusions, qui seront pour surprendre ceux qui croient si volontiers aux origines purement germaniques de notre communauté, et qui croient surtout au grand principe juri'dique du mundium. — Aussi, malgré tout ce que j'ai relevé, silence des lois, silence ou langage même des formules, j'ai besoin, pour vous comme pour moi même, de tout confirmer par de vrais exemples, aussi clairs que possible. Je vous ai déjà cité Berthegonde. Nous allons voir maintenant un autre passage de Grégoire de Tours, birn plus précieux encore pour nous éclairer sur ce que pouvait être la situation respective des époux de race franqu(% quant à leurs biens et intérêts. Et ce même passage va nous servir de témoignage d'ensemble sur bon nombre des questions que nous avons dû analyser, au sujet du mariage chez les Francs. Voilà pourquoi je Tavais gardé jusqu'à présent.

Je puis bien supposer que Chilpéric et Frédégonde étaient tous deux des Francs et même Francs Saliens. Or le mo-

mari, et il nous la montre reprenant sa dos ex marito avec ses apports mobiliers, sans parler ni de coUahoraiio ni de part d'acquêts. N'est-ce pas la preuve manifeste que nulle coutume juridique de communauté ni de partage d'acquisitions n'était encore reconnue chez les Francs?

LES KFFKTS DU MAHIAGE. iH7

meot est veau pour eux de marier leur fille Rigonthe demaDdée par le fils du roi Wisigoth Leuvichild et qui lui a été déjà promise : « desponsata (*) ». — Déjà Ghilpéric a pris soin d'envoyer quelques-uns de ses leudes pour vérifier la dos assignée pour sa fille « qui ad conspiciendam dotem in Hispanias fuerant missi et regressi sunt ». — Les députés Wisigolhs arrivent pour réclamer et emmener la fiancéeW; et ce sont des présents qu'ils apportent : « déférentes munera ». Je ne vois pas le prix d'achat.

Le jour de la célébration des noces est venu. Devant les principaux de son royaume, Ghilpéric veut faire grandement les choses. Il faut qu'un grand nombre d'esclaves fiscâlins accompagnent sa fille, et il les fait mettre de force sur des chariots (3). Puis Chilpéric,BLU moment même de remettre sa fille, lui donne de grands trésors qui seront son avoir mobilier : « Traditaque legatis Gothoritm, magnos et thesauros dédit » .

Jusque là, rien de Frédégonde. C'est Ghilpéric qui nous est montré comme fiançant sa fille, vérifiant la dos, recevant les présents, fournissant les apports. Grégoire de Tours n'a encore parlé que de lui, parce qu'au dehors c'est le père qui figure, seul ou principalement, dans toute la négociation d'un mariage, alors même que sa femme est derrière lui pour le conseiller ou le faire agir. Mais le jour même des fêtes nuptiales, une mcre apparaît aussi et au premier rang pour figurer au mariage de sa fille. Et quand c'est une parvenue, comme Frédégonde, on peut bien croire

(2) L. 6, n° 34. oi Ut fiUam suam, aecundum convenientiam anteriorein, JUio régis Leuvichild tradere deheret in matrimomum ]f>. C'est bien la tradition matrimoniale t^^vki^ desponsatio et dotaiio, dont j'ai parlé au 14^ cours.

(3) L. 6, n** 45. Quelques personnes de bonne naissance, obligées aussi de partir jusqu'en Espagne pour faire cortège, en ont tant de souci qu'elles écrivent leurs dernières volontés en faveur des Églises, en recommandant de les oavrir sitôt qu'on toucherait la frontière d'Espagne, € tanquam si jam essent sepiilU }>.

qu'elle n'entrera pas en scène sans ostentation. La voici, en effet, qui donne à son lour « une (elle quantité dor^ dargent et de vêtements, que le roi^ tout surpris, s'imagine qu'il ne va plus rien lui rester ))('). Le voyant tout ému, Frédégonde se retourne alors vers les grands et leur dit en substance, ce que Grégoire nous a rapporté comme témoin oculaire. Et je vous le donne d*abord traduit en fran- <;ais sauf à insister ensuite sur quelques mots caractéristiques du texte latin. i<^Ne croyez pas, messires, qu'il y ait là rien des trésors venus des rois précédents. Tout ce que vous voyez a été pris sur mon bien propre; car le très glorieux roi m'a lui-même fait de grandes libéralités. Mais j'ai encore acquis bien des choses de mon côté, et j'ai pu amasser beaucoup, grâce aux fruits et revenus des domaines qui m'ont été concédés. Vous mêmes, d'ailleurs, ne m'avez-vous pas comblée de vos présents, d'où provient beaucoup de ce que vous voyez devant vous. Il n'y a donc rien là des trésors publics ».

Eh bien ! ne voyez vous pas les questions qui se pressent autour d'un texte aussi précis ?

1** Et d'abord, où donc est il ce mundium marital, qu'on a tant affirmé chez les Francs, comme coutume juridique? Frédégonde a pu acquérir de toutes manières et recevoir nombre de donations, même à Tinsu du roi. Et elle s'en vante publiquement. — Où donc est la trace de quelque autorisation maritale obligatoire?

2** Frédégonde a de plus^owi librement et exclusivement des dons venusdu roi ou des grands, au point d*amasser de son côté de beaux trésors pour le mariage de sa fille. — Où donc est l'administration et lajouissance, qu'on prétend avoir été de droit pour le mari, à titre de mundium?

3" Elle garde tout cela en propre, comme elle a acquis pour son compte. « Et ego nonnulla de proprio congregari

(1) Sed et tnater ejiis immetisum pondus auri argentique sive veatimentorum protulit, ita ut videns hœcj rex nihil sibi reynansisse putaret.

LKS EKFKTS> DU MARIAGE. 439

labore, Omnta qum cernitis de tnea proprietaie oblata sunt » . Où donc apercevoir Tidée d'une coutume juridique de commuoauté légale, impliquant co-propriété et actioQ commune tout à la fois? — Et voyez-vous Timporlance des mois! Nous sommes en Neustrie, à dix où quinze ans peut être du jour où la loi ripuaire va s'occuper rfc omni re qtiod nmul collaboraverunt. Et Grégoire de Tours nous rapporte suivant Tusage alors constant du même mot latin ilabprare^ [acquérir), que Frédégonde a pu garder et entasser ce qu'elle a acquis de proprio labore.

Voilà pourtant ce qu'on pouvait dire publiquement et en haut lieu, devant une réunion de Francs, sans nulle apparence de violer ni loi, ni coutume. Ne voyez-vous pas d'ailleurs comme tout cela se relie bien avec ces libelli dotis affirmant Tentière liberté des femmes quant à la dos même qui leur est assignée par le mari! — J'en conclus d'autant plus fermement que vers 584, date de ce mariage de Rigonthe, suivi bientôt de la mort de Chilpéric (585), puis du traité d'Andelot (387) , il n'y avait pas de système ou de coutume arrêtée chez les Francs dans le sens d'une organisation, ni même d'une affirmation juridique de puissance maritale et de communauté. Le principe de droit, s'il y en a un, c'est plutôt l'égalité, Tindépendance, la séparation comme à Rome. Et ce prétendu mundium juridique des Francs, s'il a jamais existé dans les brouillards de leur préhistoire, c'est la tente de voyage qu'on aura laissée ou quittée en route, même avant de passer le Rhin, tandis qu'on se fut accommodé bien vite des constructions juridiques de Rome, même en droit matrimonial.

Je voudrais avoir pu vous rendre ainsi l'ensemble d'idées, de sentiments et d'usages, qui prévalaient alors dans cette société barbare du temps des invasions. — Vous n'oublierez pas ce que j'ai admis avant tout : que les hommes, comme maris, avaient le plus souvent pour eux, dans leur ménage, l'avantage de la supériorité masculine et d'un certain

i^O SEIZIÊMK ET DIX-SEin-IÈME COURS.

état des mœurs. Tout devait tendre à fortifier plutôt cette situation naturelle dans une société rustique et guerrière, où l'homme, loin d'être gêné par une dot venue de sa femme comme aux temps de luxe et de bien-être, devait se sentir au contraire plus fort et plus fier de la dés par lui constituée. — Mais, encore une fois, nulle coutume Juridique établie^ c'est-à-dire articulée et sanctionnée. Et partout où la femme était capable de vouloir et de soutenir, pour elle, la séparation et l'indépendance, elle le pouvait, plus même qu'aujourd'hui une femme séparée. Elle pouvait même l'affirmer hautement, sans qu'on songeât à lui opposer une règle de droit. Berthegonde nous l'avait déjà montré. Mais peut-on en douter, après l'exemple de FrédégondeW?

Il faut achevftr; et j'en induis qu'en l'absence de coutume matrimoniale mieux assurée chez les barbares, et au contact de la société Gallo-Romaine, les tendances et les mœurs natives des Germains se seraient sans doute affaiblies et perdues pour se plier au système du Droit Romain, — s'il n'avait existé une influence et une action nouvelle, qui déjà travaillait fortement aussi tout le monde romain contre son droit classique et quiTinclinait, lui-même,

(n Eh ! qu'on ne dise pau, pour intimer Pargument tiré de ce passade sur Frédégonde : a il s'agit là d'une reine et d'un ménage royal échappant aux règles ou aux coutumes communes ». Tout nous montre, d'ailleurs, que pour la succession de la terre, comme pour la fixation de la majorité , les rois francs n'avaient d'autres lois que celles de tous. Grégoire de Tours le constate au sujet de l'oc^op^ in hereditatem de Childebert II par GK)ntran (L. 7, n<» 33). — Et enfin pour Frédégonde même, ne voyonsnous pas que le jour où Gontran s'avisa d'émettre un doute sur la légitimité de Clotaire II, elle dut recourir à la preuve ordinaire par cojurattyres en faisant jurer par trois évoques et trois cents notables de son royaume que Clotaire II était bien le fils de Chilpéric (L. VIII, n» 9). — Ce même passage peut s'invoquer aussi pour établir que Frédégonde avait bien la tutelle et la garde de son fils. Car comment expliquer autrement que Gontran, choisi pour parrain, se plaigne de n'avoir pas encore vu cet enfant, et qu'on tarde tant à le lui présenter pour le baptême, s'il avait eu vis-à-vis de lui, comme oncle paternel, un droit de mundntm ou de tutelle ?

à de nouvelles pratiques d'association conjugale dirigée par le mari. Or, cette autorité du christianisme^ qui venait diriger le mariage par de véritables préceptes nettement formulés et extraits de TÉcriture Sainte, devait avoir bien plus de prise encore sur ces barbares. Car n'étaient-ils pas tout disposés à la vénérer, comme nouveaux convertis, tout préparés à Taccepter sincèrement, comme meilleure, et comme répondant mieux à leurs natives et naturelles tendances? D'autant qu'ils n'étaient en rien gênés ou embarrassés par des constructions différentes, et formaient ainsi un terrain neuf, tout propice aux constructions prochaines.

Dei^ textes fondamentaux des lois barbares rédigées m Gaule, vont nous apparaître dès cette époque (vi* siècle), commençant d'ordonner en droit positif et dans cette direction tout le régime matrimonial des personnes et des biens. Gomme ils sont dans la loi Gombette et dans la loi Ripuaire, ceux qui ne font pas assez attention ni aux dates, ni au cadre général de l'histoire, ont répété trop facilement que c'était du droit propre aux Germains. * — Avant de les reprendre ultérieurement, ces textes, qui sont à mes yeux les premières assises du droit nouveau, je dois au moins vous les indiquer dès maintenant, pour relever leur date et leur source précise, et afin que nous puissions mieux saisir de quelle direction ils proviennent.

L'uTij le plus ancien, est dans la loi Burgonde. Ce n'est qu'une seule phrase, en un petit titre qui est reconnu comme ayant formé addition au texte primitif arrêté d'abord par Gondebaud, 11 doit dater d*entre 510 ou 520, au plus lard. Et c'est une constitution royale (jubemus), qui vise et formule un principe général pour toute femme ïTiariée, aussi bien romaine que burgonde.

442 sEiziÊMK irr dix- septième cours.

Je le traduis d'abord :

« Pour toute femme, qui s'est librement mariée, Burgomle ou Romaine, nous ordonnons que le mari, vu qiCil a puissance sur elle, ait aussi puissance sur tous ses biens ».

Et voici le texte même au T. 100 : Quœcumque mulier, Burgundia vel Romana, voluntate sua ad maritum ambulaverit, jubemtis, ut mariius ipse facultatem ipsius mulieris, sicut in ea habet potestatem, ita et de onines res s^ias habeat.

Voilà une puissance maritale, nettement affirmée sur la personne et les biens de la femme, comme le principe en subsistera dans toute la suite de notre droit français. Mais elle n'est encore que proclamée; car vous voyez que le texte ne précise rien des attributs de cette puissance, pas même sur les biens. Ni administration, jouissance et disposition, ni représentation judiciaire, rien n'est indiqué. Et c'est bien plutôt une direction tracée, qu'une coutume vraiment établie.

Mais d'où vient elle ? — Est-ce là un rappel ou une extension du mvndium germanique? Ce texte n'en dît mot (*) Il n'a parlé que de potestas qui est le terme romain et, nous allons le voir, celui de la Vulgate. — Est-ce une règle traduite en latin pour les Germains? Mais le texte vise aussi bien les femmes romaines que burgondes! Où voir donc là une coutume germanique? — Et c'est bien un texte d'organisation nouvelle pour tout le royaume burgonde : jubémus. Il n*est donc rien, qui traduise une confirmation ou organisation du prétendu mundium.

Je tiens pour mon compte, que ce texte procède surtout de l'inspiration directe des Livres Saints, qui a guidé ce législateur burgonde. Et je crois pouvoir déjà vous le mon-

(1) Tandis que Sasonset Lombards diront mundium, — Or, la loi Burgonde, elle même, a bien su employer à l'occasion les termes Wiiemon, morgengàby novigildum, etc., quand elle parlait de coutumes Traiment germaniques.

Irer, rien que par la contexiure de la phrase, et un autre mot antérieur de la loi wisigolhe d'Euric.

Remarquez bien en effet comme parle le texte burgoode. Ce n*est pas lui qui parait poser un principe de puis* sance sur la personne, mais bien plutôt le supposer admis^ pour passer par voie législative à son extension sur les biens : jubemus ut maritus, sicut in eapotestatem habet, ita et de rebuSj etc. — Mais ce principe de puissance sur la personne, préexistant et présupposé, où était-il donc écrit? Où, sinon dans toute la littérature de l'Église, répétant et commentant sans cesse le passage de la Genèse, où Dieu dit à Eve : Sub potestate viri eris et tpse dominabitur tibi. Voilà d'où vient la formule et le mot même de puissance maritale, potestas^ que le législateur burgonde songe maintenant à faire descendre et à développer sur les biens^ et pour toute femme du royaume (*). Ainsi le langage même de la loi burgonde est bien en harmonie avec ma conjecture. — Mais voici mieux encore chez les Wisigoths.

Les Wisigoths^ quanta eux, ne semblent avoir rappelé ni posé nulle part, en un texte précis, le principe d'une puissance maritale sur la personne et sur les biens C"^). Mais ils se posaient des questions se référant à des droits du mari, notamment celle-ci, qui sera bien à retenir quant aux origines de la communauté! Qu'advenait- il du butin qu'un guerrier wisigoth pouvait gagner dans ses expéditions, s'il y avait employé les esclaves de sa femme? Ce butin, il le gardera tout en lier pour lui, dit le texte, qui par cela seul prouve bien qu'il n'y avaitpas encore communauté d'acquêts; et j'y reviendrai. — Et comment explique-t-il ce bénéfice tout réservé au mari? parce que le mari, ayant puissance sur la personne de sa femme, doit avoir égale-

(1) Et nous avons bien vu que Frédégonde, soixante ans après, ne Tavait pas encore entendu.

(2) C'étaient bien pourtant des barbares, eux aussi, qui connaissaient le preHum nupUaîe^ et qui auraient dû dès lors consacrer le mundium, hMI avait vraiment existé parmi eux comme coutume juridique.

Hi SEIZIÈME ET DIX-SKPTIÊME COURS.

ment puissance sur ses esclaves et le [produit de leur concours.— Mais d'où donc tient-il toute cette puissance? N'estce pas cette fois du mundium? « — Sed vir, qui uxorem suani secundum Sanctam Scripturam in potestate habet^ similiter et in servis ejus potestatem habebit , et omnia quœ cum servis uxoris vel suis in expeditionem adquisivit^ in sua potestate permaneant » (C. Euric^ n. 323). Or ce texte est de 480; il est antérieur de 30 ans environ au texte burgonde. Eb! ne nous fait-il pas bien comprendre comment la loi Burgonde a pu, elle aussi, présupposer la puissance sur la personne, pour en déduire l'application positive qu'elle en voulait faire aux biens.

Voilà comment je crois voir et j'explique que cette ;ootestas, ainsi juridiquement proclamée, n'est pas principalement une traduction ou consécration d'un mundium germanique; mais bien plutôt une première organisation et bien incomplète encore des préceptes chrétiens : « Sub potestate viri eris » ou uSubdita viro, quaniam vir caput muiieris ». — Mais d'ailleurs entendons-nous bien, et n'exagérons rien de ces conclusions. Je ne conteste nullement que Burgondes et Wisigoths étaient d'eux-mêmes mieux disposés que les Romains à accepter et à consacrer cette potestas. Nous l'avons bien vu, puisque peu avant [en 450), les Empereurs avaient refusé de formuler un principe juridique d'autorité maritale sur les paraphernaux de la femme, tout en déclarant que ce principe serait bon et désirable(^). Celte pensée chrétienne, les barbares commencent de la réaliser, dans leurs royaumes, un demi-siècle après. C'est qu'aussi mieux habitués à reconnaître dans leurs mœurs la suprématie naturelle du mari, ils n'étaient en outre nullement gênés par aucune construction contraire, qui les empêchât d'écouter et d'organiser en droit le précepte chrétien. Mais qu'on ne prétende pas non plus qu'ils ont voulu simplement conserver et rédiger leur cou-

(1) V. p. 182 et 214, et V Appendice sur la lettre de saint Augustin.

fume juridique et traditionnelle de mundium marital^ quand tout l'ensemble des textes et des faits résisté visiblement à cette conjecture! (0

Et j'en dirai autant pour la loi ripuaire, quand elle viendra, dans un bout de texte, sans organisation générale de principe, énoncer que Ton ne peut valablement faire un échange, un dépôt, ou quelque autre contrat avec la femme d'autrui, pas plus qu'avec un servus alienus ou avec un enfant. G*est la reconnaissance implicite d'une autorité maritale, sans doute, mais qui ne rappelle expressément aucune donnée ni tradition de mundium. Et le texte a pris soin d'ailleurs de marquer que pour ^'esclave, l'enfant, la femme, c'est un droit général qu'on organise : Hoc constituimus {de servo)..^ Similiter de puero vel de muliere alterius constituimusi^).

Mais venons maintenant dans cette Loi Ripuaire aux fragments vraiment principaux du droit matrimonial. Il s'agit des deux titres 37 et 49^

Du titre 49, je ne dirai qu'une chose en ce moment. C'est qu'il est la disposition fondamentale des lois franques, qui est venue reconnaître et régler la donation mutuelle entre époux.

Déjà, il semblait avoir été fait allusion à quelque usage franc à'affatomie mutuelle dans un mot du vieux texte salien et nous avons vu d'autre part que les testaments mutuels, en un seul et même acte, avaient été consacrés aussi au Bas-Empire et pour l'Occident par une Novelle de Yalentinien III [449), précisément au même cas d'époux restés sans enfants (3). — Or, la loi ripuaire vient reprendre

(1) V. à cet égard tout ce qui a été dît déjà au sujet du mundium au début du 16* cours.

(2) V. tout ce T. 74 r^ardé d'ailleurs comme texte postérieur au vi* siècle.

(3) V. p. 222, note 1.

446 SEIZIÈME El' DIX-SEPTIÈME COURS.

tout ce sujet dans un texte large, et qui ne porte en rien la trace d'une disposition toute spéciale aux Francs. Elle décide au titre 48 que toute personne restée sans enfants peut disposer de toute sa fortune en faveur de qui elle veut désigner : conjoint, parents ou étrangers, pourvu qu'on emploie les formes simplifiées et prescrites, et qu'on donne à cet acte le caractère d'un acte contractuel et irrévocable. Et c'est bien, en même temps, la première consécration légale de notre antique coutume française des institutions contractuelles d'héritier, comme du don mutuel entre époux.

C'est surtout au titre 49, qu'elle vise spécialement la donation ou affatomie mutuelle entre époux^ en ajoutant que cette donation ne devra être recueillie par l'époux survivant, qu'à la condition d'en conserver le fonds pour être reudu aux héritiers du conjoint prédécédé. Le survivant aura d'ailleurs plus qu'une simple jouissance. Ce qui le prouve bien, c'est qu'il lui est reconnu le pouvoir de disposer même de quelque partie du fonds, dans deux cas : ou pour nécessité de vivre, ou pour faire quelque aumône ou pieuse libéralité, qui comptait déjà dans les nécessités morales de cette première époque du Moyen âge (0. — Eh! n'est-ce pas là encore un exemple frappant des influences chrétiennes s'exerçant déjà clairement sur les mœurs et coutumes, ou même sur la législation de cette époque?

Attachons-nous surtout au titre 37, le texte capital entre

(1) Voici le texte du Titre 49. « Quod si affaUmua fuerit inter vivum et mulieremy post deHcessum amborum ad legitimos heredes revertatur nisi tantum qui parera suum supervixerit in demosina vd in sua necessitaie expenderit ». Pour le mieux comprendre, il faut y joindre le titre 48, ainsi conçu : Si quis procreaUonem filiorum vd filiarum tion habuerity omnem Jacultatem suam inprœsentia régis, sive vir muUeri, sive mulier viro, seu cuicumque lihet de proadmis vd extraneis adoptare in hereditatem vel affatimiper scripturarum seriem^ seu per iraditionem et testibtis adhihitis^ secundum legem Ripuariam liceiitiam haheat.

LFIS KFFETS DU MAKIAGK. 4^7

tous ceux, du royaume Franc, quant au droit matrimonial, **l qui a tous les caractères d'un règlement général et vraiment organisateur. Le Yoici d'abord tout entier:

1. Si guis mulierem desponsaverit, quidquid et per tabularum seu cartarum instrumenta conscripeerit, perpetualiter inconvulsum permaneat.

2. Si autem per Heriem seripturarum ei nihil contulerity si mulier virum supertixerit, 50 solidos in dotem reàpiat, et tertiam partem de omni re, quam simul collaboraverant^ sibi stukdeat evendicare ; et quidquid ei in morgangeba traditum fueratj similiter faeiat.

3. Quod si ex his qux œnscripla vel tradita sunt, simul œnsumpserint, fiihil requirat.

De quoi s'occupe-t-il ? Des droits pécuniaires de Tépouse : « De dotibus mulierum » (0, et non de tout ce que nous concevons comme ensemble du régime enlre époux. Mais sur celte portion restreinte, quoique si importante, et qui pouvait alors prêter à confusion entre barbares et (iallo-Romains, que vient-il énoncer? Quatre principes, qu'aucun texte n'avait encore formulés ainsi.

i"" Liberté entière pour l'homme d'assigner à sa femme, au moment de la desponsatio, un don qui sera irrévocablement fixé dans les termes de l'acte écrit. -— Et nulle limite à cette largesse maritale qui n'est pas d ailleurs qualifiée dos dans ce § 1 .

2* Si le mari n'a rien assigné, sa femme devenue veuve aura néanmoins droit à une dos fixée comme valeur à 50 sous, c'est-à-dire égale environ au prix de 25 bœufs (2). Et voilà donc une première création de dos légale, mais sub-

(1) Comme le porte la rabrîque de quelques-uns deH manuscrite.

(2) On peut le voir au T, 36 de cette môme loi , qui , fixant l'estimation des choBes au point de vue du règlement des compositions décide : « Siquis wergeldum solvere débet, bot^em cornutùmvidentem etsanumpro 2 M)iidiB tribuat.. ,yeic.

448 ShIZIÈME ET DIX-SEPTIKME COURS.

sidiaire, consacrant nettement l'idée que cette libéralité est un devoir du mari.

Tandis que le même texte accuse la pensée que la femme n*aura de morgeiigab, que si le mari l'a bien voulu.

3® Voici mieux encore. La femme, en outre, pourra prétendre un tiers de collaboration << de omni re quam simui collaboraverunt. »

Elle ne Taura, d'après le texte, que si elle survit à son mari. Je n'en fais nul doute pour mon compte. Ce n'est pas encore une véritable communauté d'acquêts, impliquant pour la femme un droit actuel et transmissible de son chef, si elle meurt la première. Ce n'est qu'un premier règlement de la collaboration c'est-à-dire, des acquisitions faites ensemble durant l'union, règlement timide encore puisqu'il n'appelle la femme qu'à un tiers, et comme survivante.

Pourtant, c'était déjà un beau début de reconnaître à la veuve le droit de participer au bénéSce d'acquisitions, réalisées ordinairement par le mari, et où, si elle avait Gguré souvent dans l'usage, ce n'était qu'accessoirement, à côté de lui. Mais, si ce n'est encore l'entière communauté, c'est bien l'avenue directe vers une communauté plus grandement ouverte à la femme, comme le laisse si bien entendre le motif indicateur : « quod simul collaboraverunt. » Et la (in du titre va le montrer davantage dans le quatrième principe, énoncé plus largement encore.

l*" {Si simul consumpserint), s'ils ont consommé ensemble, même ce qui avait été assigné ou remis à la femme à titre de donation nuptiale et de don du lendemain, il n'est plus rien pour elle à prétendre de ce qui a été consommé. Or, qu'est-ce à dire sinon qu'ils ont pu en concourant ensemble, aliéner, s'obliger, sacrifier même la dos destinée à la femme, sans que la femme puisse arguer d'incapacité ou d'inaliénabilité qui la protègent, et notamment du Velléien.

Eh bien! n\»n doutez pas : simul collaborant et simul

LKS EFFETS Dl' MARIAGE. ii^

rofisumunt, ces deux idées ainsi rappelées côte à côte, et pour leur donner enfin comme leur premier baptême dans une loi, c*était la communauté entre époux, déjà enfantée dans les mœurs, pour grandir et parvenir à sa maturité à brève échéance; parce que, concourir en tous actes juridiques, acquérir ou disposer ensemble, pour participer ensuite tous deux aux résultats ou aux pertes : c'est l'âme même d'une vraie communauté.

C'est donc bien là un texte capital de tous points; et il va suffire, après cette analyse, de le reprendre en son entier, pour observer comme il apparaît largement organisateur des principes du nouveau régime matrimonial, et comme il témoigne aussi de cette idée, à mes yeux capitale, que ce législateur a voulu trancher, par un règlement (T ensemble et commun à tout son royaume, les principales questions que soulevait alors le régime des intérêts entre époux.

En effet, quoique inséré dans la loi Ripuaire, est-ce là uD texte qu'il faille considérer comme uniquement réservé aux Francs d'origine, à titre de loi personnelle, mais étranger aux autres habitants d'Austrasie, gallo-romains, et autres barbares? Non ! Et tout indique dans ce texte qu'il a été formulé comme plusieurs autres dans la loi Ripuaire, à titre de règlement général du royaume.

Est-il rien d'abord dans ce titre qui;?ar la forme mime^ le montre réservé ou destiné aux Francs? Non, pas un moi qui dise ou qui suppose qu'il s'agisse exclusivement des Francs. ¥Xpour le fond des choses, prenons le soin de remarquer comme il a été conçu en termes généraux, pouvant s'adapter aussi bien aux usages des Romains ou des barbares. — Le §1 convient aussi bien à la.donatio ante nuplias des Romains, qu'à la dos ex marito des Francs. Le mot dos au sens barbare n'est pas même prononcé dans ce §; et toutes les expressions, avec le détail des tabuUe^ sont bien plutôt de langage romain. — Le § 3 : Si simul consumpserinif Mais c'est le langage même des novelles Théodo-

450 SEIZIÈMK ET DIX-SKPTIKME COURS.

siennes et du bréviaire d'Alaric sur les fructus in commune consumpti. Ce n'est qu'un règlement plus large des nouvelles pratiques de concours juridique pour aliéner et s'obliger .ensemble, si répandues déjà dans la société galloromaine en même temps que parmi les barbares. — Au §2 : Simul collaboraverunt? C'est Tejcpression même de l'époque pour toute idée d'acquisition , dite tantôt exproprio labore^ tantôt ex coliaboraiione. Laborare (pour ojcqué^ nV) c'est le langage du Bas-Empire. On le retrouve maintes fois aussi dans les lois Burgondes (i). Et nous venons de le voir prononcé par Frédegonde dans Grégoire de Tours. Donc la question d'un partage de collaboratio se posait tout autant pour les époux Gallo-Romains que pour les Francs, à la suite de ces actes passés en commun, devenus si usuels. Et ainsi, rien de plus simple à comprendre que Tapplication, qui fut faite à tous, de ces règles Ripuaires; comme nous le verrons dans Marculf où libellus doiis^ collaboration interdonaiio, apparaissent si bien tracés en formule unique pour l'usage commun des habitants, — tandisque sans cette donnée nous aurions peine à nous rendre compte de la manière dont ces règles, purement réservées aux Francs, auraient conquis les Romains.

Deux mots seulefnent dans cette loi semblent indiquer une particularité franque plutôt que romaine.

Il est fait allusion au morgengab qui, sous ce nom sans doute était germanique. Mais n'est-ce pas tout simple que le rédacteur, faisant un règlement du droit des femmes^ ail pris soin d'y ajouter d'un mot le sort du morgengab pour les femmes qui en recevaient. Ehl qui pourrait d'ailleurs affirmer que les Romaines, alors épousées par des barbares, ne recevaient pas aussi un morgengab^ comnne les Romains épousant des femmes franques étaient aussi

(1) Voy., notamment, L. Gomhetie, t. I, n** 1 et t. 14, \V* 6 ; maie coUa* horare ne s'y trouve pas encore.

ifr^j

LES ÇKFETS DU MARUGE. ,451

condaitsàeD donner? 11 y avait donc là un pointa rappeler dans ce règlement général du droit des femmes.

L'autre point plus frappant, c'est que, prévoyant le veuvage de la femme à qui rien n'aurait été assigné, et voulant lui assurer un gain de survie, la loi est venue dire : 50 solidos in dotem recipiat. In dotem^ en ce sens, c'est bien l'idée de dos ex mariio, tout l'opposé de la dot romaine. Et Fapparence est ainsi, d'abord, celle d'une règle formulée en particulier pour les Francs. Mais cela est-il bien sûr, et faut-il s'étonner du terme employé? Ni le droit romain, ni le droit franc ne connaissaient jusque-là de disposition légale assurant le sort de la veuve, qui n'aurait reçu de son mari ni donaiio ante nuptias^ ni dos avant le mariage. Or le sentiment nouveau de cette société tout entière était de faire un devoir au mari de pourvoir au sort de sa femme, et plus encore de sa veuve. Eh bien! c'est à cette inspiralion que la loi Ripuaire s'est conformée, en posant par innovation le principe d'un droit de survie pour la veuve. Quoi d'étonnant à ce qu'elle Tait fait avec le caractère et le terme de dos ex marùo, qui devenait de plus en plus accrédité partout à cette époque (*). Sous ce nom même, c'est toujours bien un droit général qu'elle établit.

Plus on y réfléchit, plus on doit se convaincre que la loi Ripuaire, ici (tout comme le fragment burgonde sur la. potestas mariti), a été formulée comme une mesure d'organisation générale, remarquablement conçue pour recueillir et 6xer les traits communs à tout le régime matrimonial de l'époque. Je le vois encore dans le soin, que semble avoir pris cette loi, de ne parler ni de la dot romaine ex uxore^ spéciale aux Gallo-Romains, ni du trousseau ou des apports usités chez les barbares, — supprimant ainsi dans son règlement nouveau « du droit des femmes », tout ce qui pouvait être vraiment coutume distincte des

(1) L'Eglise semblait l'avoir proclamé avant la loi Ripuaire dan» un de ses Conciles : a. nullum sine dote fiât conjugium, x>