DIXIEME LEÇON TITRE VII

jg^ > 340. Le titre VII, relatif aux jugements en général, et le titre VIII, relatif aux jugements par défaut et aux oppositions, figurent parmi les matières les plus importantes du Gode de procédure.

Jusqu'ici nous avons vu les deux parties constituer leurs représentants, se signifier l'une àl'autre les écritures préparatoires que la loi a indiquées et taxées; paraître à l'audience pour y plaider elles-mêmes, ou pour y faire plaider leur cause, à moins que l'affaire ne s'instruise par écrit. Nous avons aussi parlé des conclusions du ministère public exigées dans certaines affaires. Arrivés "à ce point, et en supposant toujours, comme nous l'avons fait jusqu'à présent, une affaire simple, dégagée d'entraves, un procès qui ne se complique d'aucun de ces incidents que la loi a rejetés plus bas et dont nous aurons à traiter plus lard, il ne reste plus qu'à juger les parties ; le seul office à remplir maintenant est celui du tribunal. C'est en effet à ce point, à ce moment où l'instruction est terminée, que nous place l'art. 116.

Mais, avant de l'aborder, il faut établir quelques notions générales.

Qu'entend-on par jugement? Fixons-nous sur le sens de ce mot: le mot jugement dans son sens le plus général désigne toute décision émanée d'un tribunal ou d'un juge sur les contestations, sur les affaires qui lui sont soumises. Mais sous cette définition générale viennent se placer des divisions, des distinctions assez nombreuses. D'abord séparons les jugements, les arrêts, les ordonnances, expressions bien distinctes, et que, dans la pratique, il faut éviter de confondre,

On entend plus spécialement par jugements les décisions émanées des tribunaux inférieurs, je veux dire des juges de paix, des tribunaux d'arrondissement et des tribunaux de commerce.

On désigne, au contraire, par le nom spécial d'arrêts, les décisions émanées des cours impériales et de la cour de cassation.

*Les décisions des arbitres portent le nom de sentences. *

Par ordonnance, on entend une décision rendue, non pas sur le fond d'une affaire et par le tribunal tout entier, mais par le président d'un tribunal, ou par un juge spécialement déterminé, dans le but, en général, de prendre certaines mesures provisoires et d'urgence. Ainsi, c'est une ordonnance, et non pas un jugement, que l'acte, que la décision dont nous avons parlé sur l'art. 72 et par laquelle le président, ou le juge qui le remplace, permet d'assigner à bref délai, dans les cas qui requièrent célérité.

Les jugements proprement dits se distinguent, d'ailleurs, en espèces assez nombreuses, dont il importe de vous faire, dès ce moment, connaître les principales.

Nous aurons bientôt à distinguer, à chaque pas, les jugements avant faire droit,

ainsi nommés par opposition aux jugements définitifs ; et les jugements avant faire droit renferment eux-mêmes trois classes de jugements distincts, trois classes de jugements non définitifs, qu'il faut cependant éviter de confondre l'une avec l'autre.

Ainsi, sous ce nom de jugement avant faire droit, nous comprendrons : 1° les jugements provisoires ; 2° les jugements préparatoires ; 3° enfin les jugements interlocutoires.

On appelle jugements provisoires ceux par lesquels un tribunal décide, actuelment et par provision, certaines questions détachées de la cause principale, et qui présentent un caractère spécial d'urgence. Ainsi, dans une instance en séparation de corps, dirigée par une femme contre son mari, il arrive, presque tous les jours, qu'avant de vider le fond du procès, le tribunal accorde à la femme, pour subvenir à ses besoins et aux frais du procès, une pension alimentaire. Voilà, dans toute l'exactitude du terme, un jugement provisoire.

On entend par jugements préparatoires certains jugements par lesquels le tribunal ordonne certaines mesures propres à accélérer l'instruction et la décision de l'affaire; mesures qui pourtant ne préjugent en rien le résultat de cette décision. Ainsi, quand le tribunal ordonne une remise de cause, une communication de titres entre les parties, voilà un jugement qui tend à mettre l'affaire en état; mais qui ne préjuge rien, en aucune sorte, sur la solution de l'affaire et la décision du tribunal.

Au contraire, on entend par jugements interlocutoires, certains jugements dans lesquels le tribunal, sans faire connaître sa décision, sans décider le fond du procès, préjuge néanmoins d'une manière hypothétique quelle sera cette décision.

Ceci présente plus de difficulté et aussi plus d'importance. Par exemple, une instance en séparation de corps est dirigée par un époux contre l'autre , elle est fondée sur l'allégation de mauvais traitements, d'excès, de sévices, d'injures graves, allégués par le demandeur contre le défendeur ; de pareilles allégations soumettent nécessairement aux tribunaux deux questions bien distinctes et qui d'ordinaire formeront la matière de deux plaidoiries, de deux débats, de deux jugements séparés.

La première question est celle-ci : les faits de séparations allégués par l'époux demandeur sont-ils assez sérieux, assez graves pour que le tribunal autorise à les prouver? En d'autres termes, et pour employer les expressions techniques, les faits de séparation allégués par le demandeur sont-ils pertinents, sont-ils admissibles (n° 474) ? Si le tribunal décide la négative, il rejette la demande, et le jugement est définitif; si, au contraire, le tribunal décide l'affirmative, s'il reconnaît dans les faits allégués un caractère assez grave pour autoriser la séparation, il n'ordonne pas encore la séparation; car les faits, notez-le bien, sont allégués, mais ne sont pas encore prouvés; mais, attendu la gravité ella pertinence de ces faits, le tribunal autorise le demandeur à en établir la vérité. Ce jugement n'est pas définitif, car il ne termine pas la contestation ; ce jugement est un avant faire droit; mais ce n'est plus un simple préparatoire , c'est un interlocutoire, parce qu'il préjuge, au moins d'une manière hypothétique, la décision du procès. Le tribunal a jugé déjà une première question, savoir, que les faits allégués, en supposant que lapreuve en fût donnée, étaient de nature assez grave pour motiver la séparation; il a donc décidé, implicitement et à l'avance, que si

l'époux demandeur réalisait la preuve qu'il avait offerte, la séparation lui serait accordée. Voilà en quel sens on dit que le jugement est interlocutoire, lorsque, sans décider la contestation, sans terminer les débats, il préjuge néanmoins d'une manière hypothétique la décision du tribunal sur le fond de la question. Ce ne son* là que des exemples qu'il serait facile de multiplier.

Une même affaire peut présenter, et présentera fréquemment, tantôt séparés, tantôt réunis, des jugements provisoires, des jugements préparatoires et. des jugements interlocutoires.

Ainsi, Primus dirige contre Secundus une demande en revendication d'un immeuble possédé par ce dernier, et dont il se prétend propriétaire : Primus, dans le cours de l'instance, allègue que Secundus commet sur cet immeuble, qu'il détient, des dégradations qui lui sont fort préjudiciables ; en conséquence, il obtient du juge une décision par laquelle cet immeuble est, quant à présent, mis en séquestre, remis entre les mains d'un tiers qui le gardera pendant l'instance; voilà un jugement provisoire.

Dans la même instance, Secundus obtient du tribunal un jugement par lequel il est enjoint à Primus de remettre ses titres, de les communiquer, voilà un jugement préparatoire.

Enfin Secundus allègue, comme moyen de défense, qu'il a prescrit par trente ans l'immeuble revendiqué par Primus; et, en conséquence, il demande à prouver par témoins le fait de sa possession. Primus lui oppose que cette possession est vicieuse, ou bien qu'elle a été interrompue par une citation, aux termes de l'art. 2244 du Code Nap., et le tribunal admet cependant Secundus à prouver par témoins le fait de sa possession. Voilà un interlocutoire ; car évidemment, en admettant Secundus à présenter la preuve testimoniale de sa possession, le tribunal reconnaît que cette possession n'est pas vicieuse; sans quoi il serait bien inutile, il serait dérisoire de l'autoriser à en faire la preuve.

Ce ne sont pas là, à beaucoup près, les seuls détails dans lesquels il nous sera nécessaire d'entrer, quant à la distinction, souvent délicate et subtile, des jugements préparatoires et des jugements interlocutoires. Le siège de la matière est dans les art. 451 et 452 ; en attendant, ces notions préliminaires suffisent amplement à l'explication du titre que nous commençons.

Aux jugements avant faire droit, expressions générales que je viens de décomposer, on oppose, vous ai-je dit, les jugements définitifs, c'est-à-dire les jugements qui mettent un terme à la contestation, bien entendu dans la limite des pouvoirs et de la compétence du tribunal. En effet, qui dit jugement définitif, ne dit pas pour cela jugement inattaquable, jugement à l'abri de toute espèce de révision et de recours. Ainsi, un jugement rendu en première instance par un tribunal d'arrondissement, sur une demande supérieure à 1,500 francs, est un jugement définitif, mais un jugement en premier ressort. Il n'y a dans ces idées absolument rien d'incompatible. Le jugement définitif dessaisit le tribunal et termine la contestation devant lui.

*On divise encore les jugements en jugements rendus en premier et dernier ressort, suivant qu'ils sont susceptibles d'appel ou non (V. t. II, n. 668 et suiv.). *

Une autre division des jugements, fréquente aussi, et que nous allons bientôt rencontrer devant nous, c'est la division en jugements par défaut et enjugements contradictoires.

Jugements contradictoires, dans lesquels chaque partie a eu son avoué, et a posé à l'audience ses conclusions par son avoué.

Jugements par défaut, soit que le défendeur n'ait pas constitué d'avoué, soit que l'avoué constitué ne se soit pas présenté pour conclure. Cette distinction en deux classes des jugements par défaut sera développée plus tard sur l'art. 149.

* 11 y a jugement d'expédient lorsque les avoués des diverses parties remettent au tribunal un jugement tout rédigé et convenu entre les parties. Le ministère public doit examiner ce projet de jugement; et le tribunal peut l'adopter. C'est un moyen de revêtir des formes du jugement les conventions des parties. *

Telles sont les principales espèces de jugements.

On donne quelquefois le nom de jugement à des actes émanés du tribunal et portés sur la feuille d'audience, mais qui ne statuent pas sur une contestation. Ainsi le jugement de remise d'une cause d'un jour à un autre, le jugement d'adjudication d'un immeuble quand aucune contestation n'a été soulevée, l'acte de la constitution d'un avoué à l'audience (art. 76), méritent plutôt le nom d'actes judiciaires que celui de jugements.

Examinons d'abord les règles de la formation des jugements.

£))> > 24=1 . Nous avons supposé une instruction simple, dégagée d'exceptions, d'incidents : cette instruction, composée d'écritures préalables et de plaidoiries d'audience, ajoutez-y même, suivant les cas, les conclusions du ministère public, cette instruction est maintenant terminée; les juges se lèvent pour aller aux voix; c'est là que nous prenons le texte de l'art. 116.

« Art. 116. Les jugements seront rendus à la pluralité des voix et prononcés sur-lechamp ; néanmoins, les juges pourront se retirer dans la salle du conseil pour y recueillir les avis; ils pourront aussi continuer la cause à une des prochaines audiences pour prononcer le jugement. »

L'instruction arrivée à ce point, un assez grand nombre de partis se présentent, sur chacun desquels nous devons nous arrêter quelques instants.

Lorsque le tribunal a recueilli les votes dans la forme prescrite par l'art. 35 du règlement du 30 mars 1808, c'est-à-dire en commençant par le dernier juge reçu, il est possible d'abord que la cause paraisse assez simple; que les opinions soient assez concordantes pour que le jugement puisse être immédiatement prononcé; c'est la première et la plus simple de nos hypothèses. A l'instant même où les plaidoiries sont achevées, le tribunal, séance tenante, dans la salle même d'audience, délibère, compte les voix, arrête le jugement et le prononce. Les jugements seront rendus à la pluralité des voix et prononcés sur-le-champ»

Maintenant il est possible que, la cause paraissant demander une discussion un peu plus longue, le tribunal veuille s'isoler delà présence et du tumulte de l'auditoire pour délibérer plus à l'aise; qu'en conséquence, il se retire dans la salle du conseil et rentre quelque temps après dans l'audience pour prononcer son jugement. Ces deux premiers cas reviennent à peu près au même.

En troisième lieu, le tribunal peut j uger que la cause demande non-seulement cette courte délibération de la chambre du conseil, mais un examen plus long, plus détaillé, qui consumerait en pure perte le temps affecté au service de l'audience. Dans ce cas, aux termes des derniers mots de l'art. H 6, le tribunal con-

tinuera l'affaire à l'une des prochaines audiences, non point, bien entendu, pour rouvrir et recommencer les débats, mais pour avoir le temps d'arrêter et de préparer son jugement : c'est la troisième hypothèse : c'est ce qu'on appelle dans l'usage ordinaire un délibéré.

L'acte par lequel le tribunal, au lieu de statuer immédiatement, renvoie à une prochaine audience pour le prononcé du jugement, est un jugement préparatoire, rentrant dans la définition que nous avons précédemment donnée; jugement qui ne préjuge rien, qui tend seulement à conduire à la décision de la cause; jugement qui, d'ailleurs, n'a pas besoin d'être levé, expédié, signifié entre les parties. Cet acte ou jugement s'appelle assez fréquemment un jugement de simple délibéré, par opposition à la quatrième hypothèse, à laquelle nous passons maintenant.

Cette quatrième hypothèse est celle des art. 93 et 94, un peu déplacés où ils sont insérés, mais que je dois maintenant vous faire connaître. Le tribunal peut juger, non-seulement qu'il lui est impossible de prendre une décision immédiate, mais qu'il ne suffit pas même, pour l'édifier sur les différents points de la cause, de prendre un délai plus ou moins long; il peut sentir le besoin de faire résumer devant lui, par un membre choisi dans son sein, les divers moyens plaides à l'audience par l'une et par l'autre partie ; et alors il n'ordonnera pas seulement, comme dans le cas précédent, un simple délibéré, un simple renvoi de la cause, pour prononcer ensuite le jugement, il ordonnera ce qu'on appelle un délibéré sur rapport; c'est-à-dire que l'un des membres du tribunal sera chargé, sur le vu des dossiers des parties, respectivement déposés par elles, de résumer l'affaire devant le tribunal et en audience publique, à l'effet de mieux préparer la décision définitive qu'il s'agit de rendre.

« Art. 93. Le tribunal pourra ordonner que les pièces seront mises sur le bureau pour en être délibéré au rapport d'un juge nommé par le jugement, avec indication du jour auquel le rapport sera fait. »

« Art. 94. Les parties et leurs défenseurs seront tenus d'exécuter le jugement qui ordonnera le délibéré sans qu'il soit besoin de le lever ni signifier, et sans sommation; si l'une des parties ne remet point ses pièces, la cause sera jugée sur les pièces de l'autre. »

Et, en effet, les parties ou leurs défenseurs ont dû être présents au jugement qui ordonnait le rapport et le dépôt des dossiers; si une partie ne remet pas ses pièces, la cause sera jugée sur les pièces de l'autre.

Ainsi nous trouvons quatre cas tout à fait distincts :

i° Jugement immédiat rendu, après la délibération dans la salle même de l'audience ; 2° jugement rendu après un court intervalle et une délibération dans la chambre du conseil; 3° remise de l'affaire pour simple délibéré; 4° enfin, remise de l'affaire pour délibéré avec rapport.

34L2. Mais il faut se garder de confondre le jugement préparatoire qui ordonne, aux termes de l'art. 93, la remise des dossiers sur le bureau, pour en être fait rapport par un juge que le tribunal commet, et le jugement préparatoire aussi, mais bien différent dans ses conséquences, qui ordonne, aux termes de l'art. 95, que l'affaire sera instruite par écrit dans les formes que nous avons vues en expliquant le titre précédent.

D'une part, en effet, ordonner un délibéré, soit sans rapport (c'est notre troisième cas), soit même avec rapport (c'est notre quatrième cas), n'est autre chose que chercher à résumer, ou par une délibération plus ou moins longue, ou par la bouche d'un juge rapporteur, les souvenirs toujours incomplets, toujours fugitifs, qu'ont pu laisser les plaidoiries d'audience. En un mot, quand le tribunal ordonne un simple délibéré, il examine, il pèse les prétentions diverses des parties ; quand il ordonne un délibéré sur rapport, il choisitet désigne un guide pris par lui-même dans son sein, et à l'aide duquel il cherche à se présenter, sous une forme plus abrégée, les moyens capitaux employés par les parties. Mais vous voyez que, dans ces deux cas de délibéré, soit sans rapport, c'est le cas de- l'art. 116, soit avec rapport, c'est le cas de l'art. 93, l'office des deux parties est absolument terminé ; les plaidoiries sont achevées, l'instruction est déclarée complète; lespartiesont usé de tous leurs droits, les défenseurs ont achevé leur ministère ; le seul office qui reste à remplir, c'est l'office du tribunal, qui, pour s'en faciliter l'accomplissement, désigne dans le second cas un rapporteur chargé de le guider dans sa route.

D'autre part, au contraire, ordonner une instruction par écrit, aux termes de l'art. 95, ce n'est pas clore et terminer la carrière des débats, des discussions ; ce n'est pas prononcer que l'office des parties, que le ministère des défenseurs sont achevés, et que l'office du tribunal leur succède ; il va commencer, tout au contraire, par déclarer que le ministère des défenseurs n'est pas suffisant, que les instructions faites jusqu'alors ne sont pas complètes, et qu'à cette forme insuffisante il faut en substituer une autre, celle de l'instruction écrite.

Cette différence caractéristique résulte fort clairement des art. U 6 et 93 d'une part, et de l'autre des art. 95 et suivants. En voulez-vous voir la conséquence? Voulez-vous voir combien il importe de ne pas confondre ensemble le jugement préparatoire de l'art. 93 et le jugement préparatoire de l'art. 95? Une question fréquemment soulevée va vous faire sentir cette utilité.

243. Les parties peuvent-elles, après ces divers jugements, prendre des conclusions additionnelles? Peuvent-elles modifier, changer leurs conclusions primitives, soit que le tribunal ait ordonné, aux termes de l'art. 93, un délibéré sur rapport, soit, au contraire, qu'il ait ordonné, aux termes de l'art. 95, une instruction par écrit? Dans ce dernier cas, l'affirmative ne peut pas être douteuse. Il est certain que, lorsque le tribunal, reconnaissant l'insuffisance des plaidoiries, a ordonné l'instruction écrite, les parties restent libres d'augmenter, de diminuer, de modifier leurs conclusions primitives; et par une raison bien simple : c'est que l'instruction n'est pas achevée ; c'est que les parties sont encore en litige, en débat; c'est qu'il n'est pas question de prononcer ou même de préparer le jugement, mais uniquement d'instruire l'affaire. Ainsi, de même que, dans l'instruction ordinaire, les parties restent libres, tant que l'instruction se prolonge, tant que durent les plaidoiries, de modifier leurs conclusions primitives; de même elles conservent ce droit dans toute la durée de l'instruction par écrit, ordonnée aux termes de l'art. 95. La preuve qu'elles ont ce droit, si elle ne résultait pas suffisamment de la nature même de cette instruction par écrit, se trouverait en toutes lettres dans l'art. 102, qui leur reconnaît trèsexpressément cette faculté.

Mais en est-il de môme quand le tribunal a ordonné non pas une instruction écrite, mais un délibéré, soit avec rapport, soit sans rapport? Quoique nombre d'auteurs répondent affirmativement, il ne faut pas, je crois, hésiter à décider qu'elles ne le peuvent plus, et par une raison fort simple. Une fois que le tribunal, s'étant levé pour aller aux voix, aux termes de l'art. H 6, se décide, soit à continuer la cause pour le prononcé du jugement, soit même à nommer un rapporteur pour lui résumer les moyens des parties, il est évident que l'instruction est achevée, que le rôle des parties, comme je l'ai dit, est absolument terminé; que c'est dans le dernier état où leurs conclusions ont été prises qu'elles doivent être maintenues et jugées (1).

Voilà la principale importance de la distinction entre le jugement par lequel le tribunal ordonne un délibéré, et le jugement par lequel il ordonne une instruction par écrit.

La cause de la confusion que j'ai signalée est l'insertion fort inopportune des art. 93 et 94 dans un titre auquel évidemment ils sont tout à fait étrangers. Ces articles se rattachent manifestement à la matière de l'art. 116, c'est-à-dire au résultat possible de la première délibération qu'aura prise le tribunal après l'instruction achevée.

s-»244L Revenons au texte de l'art. 116. Les jugements seront rendus à la pluralité des voix. Comment se forment, comment s'arrêtent les jugements ou décisions du tribunal? La première condition essentielle à la validité d'un jugement, c'est qu'il ait été rendu avec le concours, avec la participation du nombre de juges exigé par les lois, suivant la nature et la position des tribunaux. Je vous ai déjà dit que ce nombre était de trois au minimum, et de six au maximum pour les tribunaux d'arrondissement, sauf le tribunal de la Seine (art. 6 du décret du 18 août 1810).

Mais, supposez que le tribunal, constitué d'abord à trois, se trouvait, dans le cours des débals, réduit à deux, par décès ou autrement; il est clair que ces deux juges, fussent-ils d'accord, seraient dans l'impossibilité de rendre la sentence, encore bien qu'ils eussent pu, votant avec le troisième, former une majorité qui aurait prévalu sur son avis. Quelle que soit, à cet égard, la répartition des voix, la première règle, c'est la nécessité du nombre légal des juges. Des lois spéciales ont prévu le cas où ce nombre viendrait à manquer, où un tribunal ou une section de tribunal se trouverait empêchée de signer au complet par absence, maladie ou empêchement quelconque de plusieurs ou de l'un de ses membres.

L'art. 49 du règlement du 30 mars 1808 décide qu'en cas d'empêchement de l'un des juges, on appellera, pour le remplacer, soit un juge disponible dans une autre section du même tribunal, soit, à défaut, un juge suppléant, en suivant, autant que faire se pourra, l'ordre des nominations; soit enfin, à défaut de juge en titre ou de juge suppléant attaché au même tribunal (2), un avocat atta-

(t) * L'art. 33, tit. II, des lettres patentes du 18 juin 1769, défendait expressément ces conclusions nouvelles; on peut aussi tirer argument en ce sens de l'art. 111, C. proc, et de l'art. 87 du décret du 30 mars 1808. — V. C. de Caen, 24 mars 1825 (Dalloz, Rép., v° Instruction par écrit y n° 32). *

(2) Cass. 19 février 1845 (Dali., 1845, 4, 327); — 24 novembre 1846 (Dali., 1846, 4, 349); —3 mai 1851 et 26 mai 1851 (Dali., 1851, 5, 332 et 1, 118).

ché au barreau, ou enfin un avoué, le tout suivant l'ordre du tableau. *Le jugement qui appelle un avocat doit constater l'empêchement des juges suppléants ; le jugement qui appelle un avoué doit constater l'absence ou l'empêchement des avocats (1). *Les différentes dispositions de cet art. 49 sont toutes d'ordre public, elles tiennent à l'essence, à la constitution même des jugements.

Ainsi, supposez qu'à un jugement se trouve avoir participé, au delà du nombre légal voulu, et par conséquent sans nécessité, un juge du même tribunal, mais d'une autre section, ou bien un juge suppléant; dans les deux cas, le jugement sera nul, à quelque majorité qu'il ait été rendu. Il sera vicié dans son essence, par l'illégalité de la composition du tribunal. En effet, un juge attaché à une section autre que celle qui était saisie de la cause, ou bien un juge suppléant (2), ne peuvent être appelés qu'en cas d'indispensable nécessité, c'est-à-dire pour compléter ce nombre de trois, qui est nécessaire à la validité du j ugement ; leur participation, hors ce cas, frappe de nullité le jugement, comme viciant la composition, la constitution même du tribunal.

* On pourrait même appeler deux juges d'une autre section (3), ou même deux juges suppléants, mais toujours pourvu que l'empêchement des juges de la section ou des juges titulaires fût constaté. Mais il faut que la magistrature prédomine; un jugement rendu par un juge et deux avocats ou deux avoués serait nul. *

Enfin l'ordre dans lequel on doit appeler ces juges, ces suppléants, ces hommes de loi, pour compléter une section insuffisante, cet ordre n'est pas abandonné au caprice, à l'arbitraire de ceux qui les appellent ; il ne faut pas qu'une partie puisse penser ou puisse dire que c'est en vue de lui faire perdre son procès qu'on a appelé, pour la juger, tel individu, dont l'opinion était connue d'avance. Aussi l'art. 49 veut-il que, dans cet appel complémentaire, on suive, autant que faire se pourra, c'est-à-dire sauf le cas d'absence ou d'empêchement, Tordre des nominations, si ce sont des juges qu'on appelle, et l'ordre d'ancienneté du tableau (4), si ce sont des avocats ou des avoués.

Tous ces points tiennent à la constitution du tribunal, et de là dépend la validité des jugements.

24L5. Ajoutons, d'après l'art. 7 de la loi du 20 avril 1810, qu'un jugement ne peut être valablement rendu que par les juges ayant tous assisté à toutes les audiences delà cause (5). Cette décision fort raisonnable doit-elle s'entendre en ce sens que tous les juges qui viennent prendre part à la formation de la sentence doivent avoir assisté à tous les débats de la cause, à partir de l'ajournement qui a saisi le tribunal jusqu'au jugement qui va le dessaisir? Oui, sans

(1) Cass., 8 février 1860 (Dali., 1860, 1, 86, et note 1).

(2) Cass., 13 août 1862 (Dali., 1862, 1, 339).

(3) Cass., 18 mai 4814, Journal du Palais, t. XII, pag. 211, 3e édition.

(4) Cass., 4 novembre 1843 (Dali., 1844, 4, 242) ; — 7 et 8 novembre 1843 (Dali., Ï843, 4, 279); — 19 février 1845 (Dali., 1845, 4, 327); — 5 mai J851 (Dali., 1851, 5, 332); — 28 novembre 1854 (Dali., 1854, 1, 416); — 28 décembre 1857 (Dali., 1858, 1, 74); - Cass., 28 juin 1865 (Dali., 1866, 1, 87).

(5) Cass., 8 août 1859 (Dali., 1859, 1, 345). — 25 février 1863 (Dali., 1863, 1, 72) — Cass., 17 août 1864 (Dali., 1865, 1, 88) ; — Cass., 23 janvier 1866 (Dali., 1866, 1, 214).

doute, s'il s'agit d'une des causes dont nous nous sommes occupés jusqu'ici d'un de ces procès dont l'instruction fort simple n'aura été entravée par ancun incident ; mais c'est là peut-être le cas le plus rare, et dans un grand nombre d'hypothèses vous verrez fléchir, en théorie et en pratique, l'application littéraire de la décision de cet art. 7.

J'en prends un exemple; un procès en séparation du corps est porté devant le tribunal; dans un procès de ce genre s'agitent au moins deux questions distinctes.

D'abord, les faits allégués par le demandeur pour obtenir la séparation sontils assez graves, assez sérieux, pour que le tribunal les prenne en considération ? sont-ils, pour prendre les termes techniques, pertinents et admissibles? En cas d'affirmative, le tribunal rendra un jugement interlocutoire, dans lequel, reconnaissant la pertinence et la gravité des faits, il autorisera l'époux demandeur à faire procéder à une enquête, à établir par témoins devant un juge-commissaire la vérité de ces faits.

Ensuite, l'enquête une fois terminée en vertu de l'interlocutoire, on reviendra à l'audience pour débattre le résultat de l'enquête, pour examiner si les faits, reconnus pertinents et admissibles, sont véritables.

Ainsi, il y aura là, tout au moins, deux instructions successives, deux débats, deux jugements. Lapremière question posée aux juges est celle-ci : les faits allégués par le demandeur, en les supposant véritables, sont-ils assez graves pour déterminer la séparation ? Le tribunal a répondu affirmativement à la question, et, en conséquence, a ordonné l'enquête; vous savez pourquoi nous avons avec la loi qualifié ce jugement d'interlocutoire (n° 240). L'enquête une fois terminée, il ne s'agit plus de savoir si les faits allégués sont assez graves; c'est une question maintenant jugée; il s'agit de savoir si ces faits, dont la gravité et la pertinence ont été reconnues, sont véritables, sont prouvés par l'enquête.

Maintenant en quel sens doit s'appliquer à cette hypothèse l'art. 7 de la loi du 20 avril? Des juges qui n'auraient pas assisté aux plaidoiries à la suite desquelles l'interlocutoire a été rendu, auront-ils qualité pour prononcer définitivement sur la deuxième question, sur la question de séparation? L'affirmative n'est pas douteuse; car dans ce procès complexe il y avait véritablement deux procès et deux questions ; il a été jugé par un interlocutoire que les faits allégués étaient graves et pertinents; la seconde question débattue, la question de leur vérité, est toute distincte, toute détachée de la première : après l'enquête terminée, les conclusions seront reprises, la cause sera recommencée, sera débattue dès son principe, au moins à l'effet de reconnaître si la vérité des faits résulte suffisamment de l'enquête.

Aussi arrive-t-il tous les jours, et sans aucune hésitation, que dans l'intervalle qui s'écoule entre deux débats, deux discussions de ce genre, une section se trouve modifiée, renouvelée, en partie, ou même en totalité, et que la validité du second jugement ne reste pas douteuse.

Il arrive, par exemple, à chaque instant, à Paris, à raison du nombre et de la durée des affaires, qu'après un interlocutoire ordonné et une enquête consommée dans les affaires de ce genre, surviennent les vacations; qu'en conséquence le roulement annuel du tribunal fait sortir de la section saisie de la cause une grande partie ou la totalité des juges qui la composaient; ce qui n'empêche

pas que les parties ne reviennent débattre la seconde question devant la même section composée de nouveaux juges, et que ces juges, bien qu'étrangers aux premiers débats, ne prononcent valablement le jugement définitif.

Ainsi l'art. 7 delà loi du 20 avril doit évidemment s'entendre en ce sens restrictif, c'est-à-dire que quand, dans le cours de la cause, un interlocutoire aura été rendu, à la suite duquel va s'élever une question distincte et nouvelle, il ne sera pas nécessaire, pour statuer sur le fond de la cause, d'avoir pris part aux débats préliminaires que l'interlocutoire avait terminés.

Mais il n'en serait pas de même, en général, de simples jugements préparatoires, et cela par une raison fort simple : c'est que les jugements préparatoires ne préjugent rien, ne terminent rien, ne coupent pas en deux parties les débats et l'instruction de la cause; ce sont des jugements qui tendent à régulariser, à diriger, à accélérer la marche des affaires ; et, par conséquent de nouveaux juges appelés après le préparatoire seraient, en général, sans qualité pour statuer sur le fond de la cause. En effet, le fond de la cause viendrait presque toujours leur soumettre des questions à l'examen et aux débats desquels ils n'auraient pas assisté (1).

24:6. Les jugements seront rendus à la pluralité des voix. Ces mots, sous un troisième rapport, doivent encore fixer votre attention. Les raisons qui font céder à l'opinion de la majorité celle de la minorité se fondent sur la nature même, sur l'impérieuse nécessité des choses. Aussi n'ai-je pas à les développer. Mais il est bon de remarquer que cette pluralité absolue des suffrages, exigée comme garantie, comme condition de toute décision judiciaire, pourrait n'être qu'une illusion, si, dans le sein du même tribunal, se rencontraient plusieurs membres unis par une parenté assez grande pour qu'on pût supposer l'opinion, le vote de l'un, influencé par le vote et l'opinion de l'autre. De là d'anciennes mesures de précaution, établies soit par les anciennes ordonnances, soit par des décrets et des lois postérieurs à l'organisation judiciaire qui nous régit.

C'était en vue de ce danger qu'une ordonnance de Louis XIV, du mois d'août 1 669, avait décidé qu'on ne pourrait appeler à siéger dans un même corps judiciaire le père et le fils, le frère et le frère, l'oncle et le neveu. Tel était le principe; il était absolu; aucune dispense ne pouvait, ne devait être accordée. Il en fut de ce principe comme de tant d'autres; l'intérêt, la puissance, le crédit des familles parlementaires prévalut bientôt sur la sagesse, sur l'autorité de cette décision; la règle fut violée par une foule d'exceptions et de dispenses.

Aussi, comme remède à cette violation de la règle, à cette présence dans les mêmes corps judiciaires, à ce concours dans les mêmes jugements, de parents au degré prohibé, on introduisit le principe de la confusion des voix.

Cela veut dire que, toutes les fois que deux parents à l'un des degrés indi-

(1)* Je ne puis admettre cette solution. D'abord il me paraît certain que les jugements préparatoires de remise de la cause, de communication de pièces ou tous jugements préparatoires antérieurs à la pose des conclusions au fond, peuvent avoir été rendus par d'autres juges que ceux du fond. Même après la pose des conclusions, je crois qu'il faut considérer chaque incident qui donne lieu à un jugement préparatoire, comme une cause distincte, et, par conséquent, qu'il n'y a pas lieu de n'autoriser à statuer sur ie fond que les juges qui auraient pris part à tous les jugements préparatoires.

qués prenant part ensemble au vote d'un même jugement, décidaient dans le même sens, leurs deux voix ne pouvaient compter que pour une seule. C'est ainsi qu'on trouva moyen de pallier, par un remède souvent incommode dans l'application, comme nous le verrons bientôt, l'immense inconvénient résultant de la violation des ordonnances.

Vint avec la révolution une organisation judiciaire nouvelle. Dans les différentes lois rendues sur l'organisation des tribunaux, la même idée, le même inconvénient frappa l'attention du législateur. Ainsi un décret du 1 i septembre 1790 reproduisit les anciennes prohibitions, * les étendit même jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement, * et déclara qu'aucune dispense ne pourrait être obtenue.

La constitution de l'an III, art. 207, renouvela ces prohsbitions en les étendant seulement jusqu'aux cousins germains. Sous celte constitution, comme sous la loi de 1790, aucune dispense ne devait être accordée. Je vous rappelle que, sous l'empire de ces deux lois, les juges étaient électifs.

Arriva le consulat, et la loi du 27 venlôse an VIII démembra complètement l'ancien édifice judiciaire. Cette loi restant muette sur cette grande question des incompatibilités, et peu de temps après cette question se présentant en fait, on eut à décider le point de savoir si les anciens principes subsistaient ou s'ils étaient abrogés par le silence des lois nouvelles. Le conseil d'État, par une décision du 23 avril 1807, reconnut que, malgré le silence de la loi de l'an VIII, les anciennes incompatibilités entre juges aux degrés que nous avons indiqués, devaient être considérées comme maintenues. Sous ce rapport, il décida implicitement que le silence de la loi de l'an VIII avait laissé subsister les prohibitions contenues dans les lois de 1790 et de l'an III; mais il ajouta que ces anciennes prohibitions, tout en les considérant comme maintenues, pourraient cependant être modifiées par des dispenses à la volonté du gouvernement, et qu'à côté de ces dispenses viendrait se placer, comme remède, l'ancienne règle de la confusion des voix des différents juges parents l'un de l'autre. Ainsi le conseil d'État sauta sur la législation intermédiaire, et aima mieux, laissant de côté deux lois récentes, faire revivre d'autorité tout le système de l'ancienne jurisprudence : système des prohibitions, telles que les ordonnances les établissaient; système des dispenses, telles que de vicieux abus les avaient introduites; enfin, système delà confusion des voix, remède imparfait, remède souvent plus dangereux que les inconvénients qu'on avait redoutés.

Tel fut l'état des choses jusqu'à la loi du 20 avril 1810 dont l'article 63 vint encore statuer, mais statuer incomplètement sur cette question ;cet article fait revivre formellement les anciennes prohibitions, jusqu'au degré d'oncle et de neveu : il ajoute que le gouvernement pourra cependant accorder des dispenses, c'est-à-dire autoriser des parents à ce degré à siéger dans un même tribunal, pourvu toutefois qu'il s'agisse d'un tribunal composé de huit juges au moins.

Mais, vous le voyez, cet art. 63 laisse encore de côté une question grave, celle de savoir si, dans le cas de dispenses accordées par le gouvernement, le principe de la confusion des voix doit être appliqué; si, deux juges parents à ce degré venant à siéger ensemble, en vertu de dispenses, dans la même section d'un même tribunal, leurs suffrages, quand ils sont uniformes, doivent être comptés pour deux, ou ne le seront que pour un. A cet égard, le législateur est

complètement muet; et la jurisprudence, se guidant apparemment sur l'avis du conseil d'État de 1807, a décidé que l'ancien principe de la confusion des voix, remède appliqué constamment au système des dispenses de parenté, devait être considéré comme implicitement maintenu.

On peut donc considérer que tel est maintemant l'état des choses :

1° Prohibition d'appeler dans un même tribunal ou une même cour le père et le fils, le beau-père et le gendre, le frère et le frère, l'oncle et le neveu ;

2° Faculté du gouvernement, consacrée par l'art. 63 delà loi du 20 avril! 810, d'accorder des dispenses pour les tribunaux composés au moins de huit juges;

3° Principe de la confusion des voix introduit dans la jurisprudence comme remède naturel, comme palliatif sous-entendu, aux inconvénients qui résultent dans la pratique du concours des parents à une même décision.

Cependant il faut remarquer que ce système de la confusion des voix est souvent fort embarrassant et très-fâcheux pour les plaideurs.

Ainsi, supposez, par exemple, une section ayant jugé à cinq juges; j'ai obtenu trois voix contre deux, mon procès paraît gagné ; de ces trois voix il arrive que deux ont été données par des parents au degré prohibé, siégeant en vertu de dispenses; il n'y a eu que deux voix contre deux, il y a partage; la cause est à recommencer.

Supposez même, et le fait s'est présenté, que, plaidant devant un tribunal de trois juges, j'aie obtenu l'unanimité en ma faveur ; on découvre que de ces trois juges deux étaient parents au degré prohibé; il me resterait encore la ressource de dire qu'ayant eu l'unanimité, cette parenté m'importe peu, puisque je reste toujours avoir deux voix ou la majorité; cependant il n'en sera pas ainsi, et, dans une hypothèse pareille, le jugement a été cassé. La raison en est simple : c'est que, de quelque manière que ces trois voix vinssent à se combiner, soit en ma faveur, soit en faveur de mon adversaire, la composition du tribunal était incertaine, vacillante, et par conséquent irrégulière, viciée dans son principe. En effet, il est de règle que la composition d'un tribunal, dès l'origine de la cause, doit être fixe, certaine, indépendante de toute variation, de tout accident postérieur ; il est de règle que le minimum légal de la composition d'un tribunal est de trois juges, et par conséquent de trois voix. Or, il pouvait se trouver, dans l'espèce, que, de ces trois juges, les deux parents votassent ensemble, et que le troisième votât contre moi ; c'est-à-dire, qu'on ne trouvât que deux voix, que deux juges, qu'un tribunal constitué au-dessous du minimum légal.

Aussi, dans une hypothèse pareille, où une chambre de cour impériale composée de cinq conseillers, minimum légal en matière correctionnelle, avait rendu un arrêt, la cour de cassation prononça la nullité de l'arrêt, sans examiner comment s'étaient répartis les suffrages; elle se fonda précisément sur ce que la possibilité du concours de voix des parents avait pu, dès l'origine, réduire à quatre voix, et par conséquent à quatre juges, une chambre qui ne pouvait siéger, discuter et décider qu'à cinq voix et à cinq juges.

Enfin, une autre hypothèse peut encore se présenter, se présenta dans l'ancienne jurisprudence, et est encore singulièrement embarrassante. Supposez un tribunal composéde cinq juges : Primus, Secundus, Tertius, Quarlus et Quintus; Primus est beau-frère de Secundus, qui a épousé sa sœur, et Secundus est fils de Tertius, Dans ce cas, vous le voyez, entre Primus, dont Secundus a épousé la

sœur, et Tertius, qui est le père de Secundus, il n'y a évidemment ni parenté ni alliance; mais, entre Primus et Secundus, il y a alliance au degré prohibé : entre Secundus et Tertius, il y a parenté au degré prohibé. De là la question desavoir, et cette question arrêla plusieurs parlements dans l'ancienne jurisprudence, si les trois voix de Primus, Secundus, Tertius devront être comptées simplement pour deux, ou si môme elles ne devront l'être que pour une seule. Vous voyez pourquoi ; il n'y a pas, sans doute,parenté ni alliance, il n'y a pas rapport prohibé entre Primus et Tertius, d'où il paraît suivre qu'en isolant Secundus, allié de l'un et parent de l'autre, on devrait trouver deux voix dans ces trois personnes ; mais on ajoute que la voix de Primus se confond avec celle de Secundus, son allié au degré prohibé ; que, d'autre part, la voix de Secundus se confond avec celle de Tertius, son parent au degré prohibé; qu'en un mot, Secundus va être le terme commun, le point de rencontre sur lequel vont s'unir et se confondre les deux voix de Primus et de Tertius, de manière à se réduire à une.

On ajoutera, avec moins de subtilité et avec plus de raison, que l'influence redoutée se représente ici, puisque la loi a droit de supposer que le vote de Primus et le vote de Tertius sont influencés, sont déterminés par l'opinion de Secundus, allié de l'un et parent de l'autre.

Nonobstant ces raisons, on avait décidé autrefois que, dans une telle hypothèse, les trois voix devaient compter, non pas pour une, mais pour deux. Question pareille naissant aujourd'hui, les mêmes difficultés se représenteraient, et ce ne sont pas les seules dans lesquelles se montrent encore les inconvénients du principe de la confusion des voix, principe qui n'est, d'ailleurs, que la conséquence naturelle et nécessaire des dispenses autorisées.

247. Enfin, par cette pluralité exigée par l'art. 116, nous devons entendre évidemment-la pluralité des suffrages des juges appelés à délibérer, c'est-à-dire au moins la moitié des voix, plus une.

Sur ce point se présentent encore quelques observations dignes d'attention. D'abord, si le tribunal ou la section, ce qui sera le plus fréquent, se trouve siéger en nombre impair, à trois ou à cinq, et que deux opinions seulement se manifestent, il ne peut pas y avoir de difficulté;deux opinions, partageant un nombre impair de juges, vous donnent nécessairement, en faveur de l'une des deux, la majorité absolue de deux contre un, trois contre deux.

Mais la difficulté commencera, l°si vous supposez le tribunal siégeant et votant en nombre pair; 2° si même vous supposez le tribunal siégeant et votant en nombre impair, mais qu'il vienne à se manifester plus de deux opinions. Dans ces deux cas je ne dis pas qu'il arrivera toujours, je dis qu'il pourra trèsbien arriver qu'aucune des deux opinions, si le nombre est pair, des trois opinions, soit que le nombre soit pair ou impair, ne réunisse en sa faveur la pluralité absolue, la moitié plus un de tous les juges, ce qui, aux terme* de l'art. 116, est la condition essentielle de la validité d'un jugement.

Ainsi, mettez le tribunal à quatre juges, supposez deux opinions ayant chacune deux voix ; alors non-seulement il n'y a pas, mais il ne pourra pas y avoir de majorité; l'art. 116 est inapplicable ; nous retomberons dans le cas d'un partage, cas prévu par l'art. 118.

Supposez le tribunal de trois juges ou de cinq, c est-à-dire en nombre im-

pair, c'est la composition la plus fréquente; alors, au premier aspect, on ne se fait guère à l'idée du défaut de majorité, il semble qu'un nombre impair de juges doive nécessairement donner dans le vote la majorité pour une opinion; cependant il n'en est pas ainsi. Supposez, par exemple, que, dans ces trois juges, minimum légal du tribunal, nous avons, non pas deux voix pour une opinion, pour A, par exemple, et une voix pour B, ce serait une majorité; mais une voix pour A, une voix pour B, et uue voix pour C, autant d'opinions, autant de décisions que de juges, il y a partage, et partage aussi insoluble que celui de deux pour A et de deux pour B, quand ils sont quatre. Alors encore nous retomberons dans l'application de l'art. 118, sauf à vous expliquer bientôt, par des exemples, comment, dans un procès, trois opinions peuvent être données; au reste, c'est ce que suppose la loi dans l'art. 117.

De même, prenez cinq juges; si vous avez trois voix pour A, deux voix pour B, vous avez sans doute une majorité, un jugement ; mais, si vous avez deux voix pour A, deux voix pour B, une voix pour C, vous n'avez plus de majorité, aucune opinion ne réunit pour elle la pluralité dont parle l'art. 116. Comment alors arrivera-t-onà un jugement? Dans cette hypothèse il n'y aura pas véritablement partage ; car si, entre cinq voix partagées ainsi, deux pour A, deux pour B, une pour C, il n'y a pas encore de pluralité, de majorité véritable, il est au moins certain qu'il est possible, sans appeler un nouveau juge, sans recommencer les débats, d'arriver aune majorité; c'est le casque suppose l'art. 117.

« Art. 117. S'il se forme plus de deux opinions, les juges plus faibles en nombre seront tenus de se réunir à l'une des deux opinions qui auront été émises par le plus grand nombre ; toutefois ils ne seront tenus de s'y réunir qu'après que les voix auront été recueillies une seconde fois. »

Ainsi, dans l'espèce proposée, A n'a pas de majorité, car il a deux voix pour lui, et trois voix contre lui ; B est dans la même position; enfin C a encore moins une majorité. En un mot, A et B sont à l'égard de C dans une majorité relative, et C relativement à chacun d'eux est, par conséquent, en minorité relative. Dans ce cas, la loi force le juge qui a voté pour l'opinion représentée par C de céder à la majorité purement relative, c'est-à-dire de se décider pour l'opinion A ou pour l'opinion B.

Mais, dans un tribunal ou dans une section de trois juges s'attachant chacun à une opinion différente, toute option de cette nature est impossible ; il n'y a ni majorité ni minorité relatives, chacun a opté pour un avis, il n'y a aucune raison pour que l'un plus que l'autre soit forcé d'abandonner le sien ; dans ce cas, il y a partage absolu, irrémédiable ; l'art. 117 est sans application; on ne trouve de remède possible que dans l'art. 118.

Ainsi l'art. 1 17 commencera à s'appliquer lorsque le tribunal sera composé de cinq juges.

Alors, en effet, s'il se manifeste plus de deux opinions, et que de trcis opinions, par exemple, deux aient deux voix chacune, et que la troisième n'en ait qu'une, cette troisième opinion sera forcée de s'effacer, de s'annihiler, pour opter entre l'une des deux autres.

Que si, au contraire, dans un tribunal de cinq juges, éclatent non pas trois opinions, mais quatre opinions, deux voix se prononcent pour A, une pour B,

une pour C, une pour D, il est clair que nous retombons dans une impossibilité absolue, et que, dans les trois dernières voix, fractionnées chacune sur un avis distinct, il est impossible de dire laquelle doit se sacrifier; qu'en un mot, il y a partage.

Ainsi pour appliquer l'art. 117, et ce n'est au reste que la conséquence du texte, pour obliger la minorité relative à se sacrifier, il faudra toujours qu'elle puisse avoir une option entre deux avis qui auront chacun contre elle l'avantage d'une majorité relative.

Toutefois, avant d'obliger l'opinion isolée à s'annihiler et à disparaître, la loi exige qu'on aille une seconde fois aux voix, qu'on réunisse une seconde fois les opinions, laissant encore à chacun la pleine liberté de persister dans son avis, ou, au contraire, de l'abandonner. En un mot, on ne se prête à ce sacrifice, à cette mesure bizarre qui impose à un juge l'obligation d'abandonner son avis, que dans l'impossibilité d'arriver autrement à un résultat, à un jugement.

Ainsi je suppose une revendication intentée par Secundus contre Primus; puis, dans le cours de la cause, l'intervention d'un troisième plaideur, de Tertius, qui vient soutenir que l'immeuble débattu entre les deux premiers n'appartient ni à Primus ni à Secundus, mais à lui, Tertius. Si par un singulier hasard, qui sans doute sera rare, chacun des plaideurs a pour lui une voix, chacune des prétentions un suffrage, il est clair que, l'art. 117 à la main, il n'y a pas moyen de sortir d'affaire; aucun des juges ne peut être tenu d'abandonner son opinion, et par conséquent, il n'y a qu'à déclarer le partage.

Mais l'art. 117 pourrait s'appliquer dans la même espèce, si le tribunal se composait de cinq juges. Vous comprenez très-bien comment deux juges peuvent croire à la propriété de Primus, deux à celle de Secundus, un, enfin, à celle de Tertius. Dans ce cas, décision bizarre sans doute, et qui ne peut s'expliquer que par ce rapprochement de majorité relative, le juge qui votait pour Tertius est forcé, aux termes de l'art. 117, de se prononcer entre l'une des deux majorités qui ont voté pour Primus ou pour Secundus.

J'ai dit tout à l'heure que, dans un tribunal de trois juges, quand plusdedeux opinions se manifestaient, l'art. 117 était tout à fait inapplicable, puisqu'alors chaque opinion ayant pour elle un juge, une voix, aucune n'ayant, à l'égard des autres, l'avantage d'une majorité même purement relative, il était impossible de déterminer laquelle devait céder, laquelle devait, au contraire, railler et entraîner les deux autres. Cependant cette décision, qui s'appuie sur la lettre de l'art. 117, et de plus sur la nécessité, neme paraît devoir être entendue qu'avec certaines restrictions ; des exemples à cet égard vous feront comprendre ma pensée.

Ainsi d'abord, un procès s'élève dans lequel figurent deux intéressés seulement ; un demandeur, un défendeur; Primus, demandeur, conclut contré Secundus au payement de dommages-intérêts à raison d'un préjudice quelconque ; dans les trois juges, l'un estime qu'il n'y a aucun tort, aucun préjudice causé par Secundus à Primus; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu à dommages-intérêts ; le second opine au contraire pour accorder à Primus cent francs, le troisième pour lui accorder deux cents francs de dommages-intérêts : deux plaideurs, trois juges, trois opinions différentes.

L'art. 1 17 pourra- t-il s'appliquer à cette hypothèse? Non, au premier aspect;

204 PARTIE I. LIVRE II. TITRE VII (ART. dl7).

car l'art. 117 suppose, d'abord, qu'il s'est formé plus de deux opinions, mais que de plus, parmi ces opinions, il en est qui ont, à l'égard de la troisième, l'avantage d'une majorité relative, ce qui suppose nécessairement un tribunal de cinq juges. Cependant regardons d'un peu plus près au sens et à la portée précise du vote de chacun des juges, et nous allons voir s'il n'est pas sage, s'il n'est pas nécessaire d'appliquer à cette espèce la décision de l'art. 117.

Un des juges a refusé absolument à Primus les dommages-intérêts par lui reclamés, deux autres, au contraire, ont été d'avis d'allouer ces dommages-intérêts, seulement ils diffèrent entre eux sur la somme ; dès lors n'est-il pas clair que le partage, que l'impossibilité de juger n'est dans l'espèce qu'apparente ? que la question ainsi posée: alloue-t-on à Primus les deux cents francs d'indemnité qu'il demande, est une question complexe qui peut se diviser ainsi : 1° allouera-t-on à Primus des dommages-intérêts? 2° en cas d'affirmative, quelle somme lui allouera-t-on ? Or, sur la première question, il y a majorité ; car le juge qui accorde cent francs, et le juge qui accorde deux cents francs, sont bien d'accord entre eux pour allouer à Primus des dommages-intérêts ; donc Fopinion qui les lui refuse absolument est en minorité ; cette opinion doit s'effacer et se réunir à l'une des deux opinions qui accordent à Primus, l'une cent francs, l'autre deux cents francs. En d'autres termes, encore bien que l'art. 117 soit en apparence inapplicable à un tribunal de trois juges, dans lequel on ne conçoit guère que deux opinions puissent avoir sur la troisième l'avantage d'une majorité relative, ceci cependant fléchira toutes les fois que la question soumise au vote du tribunal étant une question complexe de sa nature, la divergence apparente des opinions cachera en réalité une majorité constante sur l'un des points que renferme la question.

Un autre exemple vous rendralamême idée sensible. 11 y a procès entre Primus et Secundus devant un tribunal de trois juges, sur la question de savoir si Secundus a droit de bâtir sur son terrain de manière à enlever le jour à l'édifice ou au champ de Primus; en un mot, c'est une question de servitude conventionnelle, tendant à contester à Secundus le droit de bâtir sur son terrain : on vient aux voix; le premier juge est d'avis que Secundus n'a nullement le droit de bâtir; le second, qu'il a le droit de bâtir, mais jusqu'à telle hauteur; le troisième, qu'il a le droit de bâtir à une hauteur indéterminée. Voilà des opinions différentes, fondées sur l'interprétation que vient de faire le tribunal d'un titre de servitude alléguée par une partie et débattue par l'autre. Dirons-nous qu'ici il y a trois opinions; que, chacune n'ayant qu'une voix pour elle, l'art. 117 est inapplicable, et qu'il est nécessaire de déclarer le partage ? Non ; car, en faveur de Secundus, et sur une partie de la question, il existe une majorité constante, une majorité certaine. En effet, le second juge et le troisième sont bien d'accord sur ce fait, que Secundus a le droit de bâtir sur son terrain ; cette majorité ne doit-elle pas désormais proscrire l'opinion delà minorité, l'opinion soutenue par une seule voix, qui d'abord a refusé à Secundus le droit de bâtir ; sauf alors, à cette voix isolée, et par conséquent repoussée dans cette première question, à se réunir à son choix à l'un des deux autres avis pour décider l'autre question, savoir jusqu'à quelle hauteur Secundus a le droit de bâtir?

Ainsi, toutes les fois que, dans la question posée, et sur laquelle, en apparence, se sont manifestés autant d'avis que le tribunal comptait de juges, toutes

les fois, cîis-je, que, dans la question posée, se rencontrera une partie du litige sur laquelle une majorité se trouvera réunie, l'art. 117 deviendra applicable, et l'opinion de la minorité sera forcée d'opter entre les deux.

24:8. « Art. 118. En cas de partage, on appellera, pour le vider, un juge; à défaut de juge un suppléant; à son défaut, un avocat attaché au barreau; et, à son défaut, un avoué ; tous appelés selon l'ordre du tableau : l'affaire sera de nouveau plaidée. »

En cas de partage. Dans quels cas y a-t-il partage ? Pour qu'il y ait lieu d'appliquer la disposition de l'art. 118, il ne suffit pas qu'on manque de majorité absolue ; il faut encore qu'on n'ait pas de moyen légal, de moyen possible d'y arriver.

Ainsi, dans l'hypothèse de l'art. 1 i7, lorsqu'au moyen du sacrifice de l'opinion la plus faible, on peut et on doit arriver à constituer une majorité, il est clair qu'il n'y a pas partage, et que l'art. 118 reste absolument sans application. En un mot, le remède indiqué par l'art. 118 n'est qu'un remède extrême, souvent fort coûteux aux parties et préjudiciable à leurs intérêts, puisqu'il exige le renouvellement des plaidoiries, un remède qui ne doit, en conséquence, être employé qu'en désespoir de cause, et quand il n'y a pas moyen d'en finir autrement. C'est ce qui a lieu : 1° dans un nombre pair, toutes les fois que les voix y sont partagées également; 2° dans un nombre impair, toutes les fois que les conditions prévues par l'art. 117 sont inapplicables. En effet, c'est une erreur de penser, comme on le fait quelquefois, que le partage ne soit possible que dans un nombre pair de juges. Les exemples que nous venons de poser indiquent suffisamment que le partage est plus difficile, mais que cependant il est très-possible, même dans un tribunal siégeant en nombre impair (1).

249. Lors donc qu'il n'y a pas moyen de trouver dans un tribunal la majorité absolue exigée par l'art. 110, quel est le remède à suivre, quel est le moyen à employer? Sur ce point, la législation et la jurisprudence ont souvent varié.

Dans l'ancien droit, en cas de partage, tantôt on renvoyait l'affaire à un autre tribunal ou à une autre section, tantôt les juges partagés entre eux appelaient soit un autre juge, soit un gradué auquel ils exposaient l'affaire, et dont ils prenaient l'avis à l'effet de se départager. Ces deux partis étaient assez vicieux : le premier, qui renvoyait l'affaire devant d'autres juges ab integro, avait pour effet de mettre au néant, de rendre complètement inutiles toutes les voies d'instruction employées antérieurement ; le second avait l'inconvénient plus grave de prendre pour départiteur un individu étranger aux débats, et qui ne connaissait la cause et les moyens de l'affaire que sur l'exposé plus ou moins fidèle que les juges lui en avaient fait.

Une loi du 14 prairial an VI vint statuer sur ce cas, et posa des principes qui ont été suivis, mais de loin et en partie, par le Code de procédure. Cette loi exigea qu'en cas de partage dans un tribunal de département (telle était l'organisation de l'an III), on appelât, pour vider le partage, trois juges du même tribunal, et que l'affaire fût de nouveau plaidée devant la section ainsi augmentée

(1) * Le contraire a été décidé à tort, 1° par un avis du conseil d'État du 17 germinal an IX ; 2° par la C. d'Aix, 22 novembre 1825, et par la C. de Toulouse, 20 novembre 1835 (Dalloz, Rép.) v° Jugement, n0' 100 et 109). *

de trois juges. En un mot, cette loi exigea, et avec grande sagesse, que lesjuges départiteurs prissent connaissance de l'affaire, non pas sur l'exposé nécessairement incomplet des juges partagés entre eux, mais bien sur des plaidoiries, sur des débats d'audience pareils à ceux qui avaient pu avoir lieu avant le partage. Cet loi, qui ordonnait l'appel de trois juges du môme tribunal, n'était compatible qu'avec l'ordre de choses existant à cette époque (V. n° 28).

Lors donc que la loi du 27 ventôse an VN1 vint rétablir, sous ce rapport, l'organisation judiciaire constituée en 1790; lorsqu'elle fit revivre les anciens tribunaux de district sous le nom de tribunaux d'arrondissement, l'adjonction de trois juges départiteurs, choisis dans le môme tribunal, devint absolument impossible. En effet, la plupart des tribunaux d'arrondissement ne se composaient que de trois ou quatre juges en titre. Aussi un avis du conseil d'État, rendu le 17 germinal an IX, statua sur la question, dans des considérants assez longs, que je vous engage à parcourir; on y reconnaît que la loi du 14 prairial an VI, sans avoir été formellement abrogée, était incompatible avec la nouvelle organisation judiciaire, et qu'en conséquence, en cas de partage, le tribunal ou la section partagée devrait appeler pour départiteur un juge, un suppléant ou un homme de loi pris parmi ceux qui auraient assisté à l'audience.

Le Code de procédure, dans l'art. 118, a emprunté une partie de ces idées; mais, il faut le dire à son éloge, il les a beaucoup améliorées.

En premier lieu, remarquez que l'avis du conseil d'État, prescrivant l'adjonction au tribunal partagé, d'un juge, d'un suppléant, d'un homme de loi, n'indiquait pas suivant quelles règles et d'après quel ordre cette adjonction, ce choix devrait s'opérer. De là le grave inconvénient de laisser soupçonner à la partie qui succombait en définitive, que tel suppléant, tel juge, tel homme de loi avait été appelé pour départiteur, parce que son opinion était connue d'avance, et que ce choix avait été déterminé par la portion du tribunal qui était de la même opinion. Le Code de procédure a écarté, et avec raison, toute collusion, toute partialité, tout soupçon de ce genre, en déterminant, par une disposition impérative, d'après quelles règles et selon quel ordre l'adjonction devrait avoir lieu. On appellera un juge du même tribunal, suivant l'ordre des nominations. Telle est la conséquence des derniers mots : selon l'ordre du tableau.

Ceci se trouve confirmé par l'art. 49 du règlement du 30 mars 1808. En cas d'absence ou d'empêchement de la part des juges qu'on pourrait appeler, on appellera un suppléant, en constatant dans le jugement que le suppléant n'a été appelé que par absence ou empêchement des juges. A défaut de juge suppléant, on appellera un avocat ou un avoué, le tout suivant Pordre du tableau ; si cet ordre n'était pas suivi, le jugement devrait expressément indiquer par quels motifs, par quelle impossibilité on s'en est écarté (1).

En second lieu, sous un rapport beaucoup plus grave encore, l'art. 118 a amélioré la disposition de l'avis du conseil d'État. D'après cet avis, on devait prendre pour départiteur un juge ou un homme de loi parmi ceux qui avaient assisté aux débats à la suite desquels avait lieu le partage; c'est-à-dire que l'affaire n'était pas plaidée de nouveau, et que le départiteur donnait son opinion en conformité des souvenirs qu'avait pu laisser la discussion à laquelle il avait

(1) Cass., 4 juin 1822 (Dalloz, Rép., \° Jugement, n° 121, note 3).

assisté par hasard. C'était évidemment là un mauvais système. Il n'y a guère lieu d'espérer une décision rendue en pleine connaissance de cause de la part d'un départiteur qui n'a assisté aux débats que par hasard, et qui n'y a pris que l'intérêt, toujours fort léger, d'un spectateur plus ou nions indifférent. Aussi l'art. 118 veut-il que le tribunal, une fois reconstitué par l'adjonction du départiteur, l'affaire soit de nouveau plaidée ; il fait revivre, sous ce rapport, la disposition de la loi du 14 prairial an VI, art. 2.

j%) > 250. Le jugement, une fois arrêté dans le sein du tribunal, doit être, le plus tôt possible, et immédiatement s'il se peut, prononcé à l'audience ; car il importe d'observer que le jugement n'appartient aux parties et ne mérite vraiment ce nom de jugement qu'à partir de l'instant où il a été prononcé. En d'autres termes, ce qui constitue le jugement, ce qui met un terme au procès, ce n'est pas le jugement arrêté en la chambre du conseil par la majorité ou l'unanimité du tribunal, c'est le jugement lu, prononcé à l'audience par l'organe du président ou par le juge qui le remplace. C'est dans ce sens que, dans Fart. 116, les mots jugements rendus, jugements prononcés, sont considérés comme synonymes ; qu'ainsi, dans les derniers mots de cet article, on vous dit que le tribunal pourra renvoyer à une prochaine audience pour prononcer le jugement, c'est-à-dire pour lire le jugement à l'audience.

De là, plusieurs conséquences qui ne sont pas, au reste, méconnues dans l'usage, mais qu'il est important de bien constater dans le silence de la loi. Si la prononciation à l'audience imprime seule à l'avis du tribunal le caractère définitif qui appartient à un jugement, il s'ensuit :

1° Que, jusqu'au prononcé du jugement, les juges ne sont pas liés, qu'ils restent libres de rétracter, soit tous, soit chacun d'eux, l'opinion à laquelle ils s'étaient arrêtés de prime abord.

2° Que si, dans l'intervalle qui s'écoule entre la convention arrêtée entre les juges et le prononcé du jugement à l'audience, l'un des juges vient à décéder, cette mort peut détruire, au moins en certains cas, la sentence à laquelle il avait pris part.

Ainsi, supposez d'abord un tribunal de trois juges, entre lesquels la sentence a été arrêtée ; cette sentence n'est pas encore prononcée, et partant n'est pas définitive; que si, dans l'intervalle de l'instant où s'est fixée la majorité jusqu'à celui de la prononciation, l'un des trois juges vient à mourir, le tribunal n'est plus complet, il est au-dessous du minimum essentiellement nécessaire à la perfection du jugement, l'affaire doit être recommencée. 11 n'en sera pas toujours ainsi ; le décès de l'un des juges n'enlèvera pas toujours au projet du jugement la force qu'il avait acquise. Ainsi, que dans un tribunal de quatre ou cinq juges, un de ses membres vienne à mourir dans ce même intervalle, sa mort pourra, dans certains cas, laisser au jugement toute sa force : c'est lorsque, le tribunal restant au-dessus du minimum nécessaire, essentiel pour juger, la mort de ce juge n'a pas enlevé à la majorité une des voix qui lui étaient nécessaires pour exister.

Mais si, par exemple, dans un tribunal de cinq juges, la sentence ayant été convenue à trois voix contre deux, l'un des juges de la majorité venait à mourir dans l'intervalle, il est clair qu'il y aurait partage et impossibilité de juger ;

208 PARTIE I. LIVRE II. TITRE Vil (ART. 119).

à moins que le tribunal, par une nouvelle discussion, par une nouvelle collecte de voix, n'arrivât à recomposer, en faveur de la sentence, une majorité qui lui manque maintenant.

3° Enfin, la dernière conséquence de cette idée que le jugement ne commence vraiment d'exister qu'à l'instant où il se prononce, c'est que tous les juges qui ont pris part au jugement doivent nécessairement assister à l'audience à l'instant de sa prononciation. Le président qui le prononce n'est alors que l'organe, que la voix de la volonté commune, et la surveillance à laquelle chacun est intéressé exige que chacun d'eux soit là pour confirmer, par son silence au moins, que Je jugement prononcé est bien le jugement de la majorité.

Aussi n'hésiterait-on pas à annuler un jugement arrêté par un tribunal de trois juges, si, à l'audience où on le prononce, deux juges seulement, par exemple, se trouvent présents.

Que si le tribunal excédant le minimum, étant composé par exemple de cinq juges, le jugement arrêté entre cinq setrouvaU prononcé en présence de quatre, il n'y aurait pas nullité par une raison fort simple, qui est toujours la suite du même principe; c'est que ces quatre juges seraient seuls censés avoir pris part au jugement, et leur participation suffit à sa validité.