Qu'est-ce donc, en droit français, qu'une exception
Si vous lisez les art. 13H0 et 1361 du Code Napoléon, vous serez tentés de croire que tout moyen opposé par le défendeur à l'attaque de son adversaire est une exception ; en d'autres termes, que l'exception est le contraire d'une demande, que l'exception renferme, contient, tout ce que l'on oppose à l'attaque. En effet, vous voyez dans ces deux articles qu'en traitant du serment, on décide que la partie à laquelle le serment est déféré, et qui refuse de le prêter, ou de le référer, doit succomber dans sa demande, si c'est le demandeur, ou dans son exception, si c'est le défendeur. Le mot d'exception dans ces deux articles est
pris comme synonyme exact de défense; toutefois ce n'est là qu'un sens abusif, qu'un sens détourné de ce mot, et, si toute exception rentre dans la qualification générale de défense, en ce sens qu'elle est un moyen opposé par le défendeur, cependant, réciproquement, toute défense n'est pas une exception; en d'autres termes, l'exception, bien différente des défenses proprement dites, ne tend point à nier, à combattre la prétention du demandeur, mais seulement à en retarder l'examen, à en critiquer la forme, sans en examiner, sans en discuter le fond. C'est là l'idée que vous allez trouver dans différents moyens de défense que le Code de procédure a qualifiés du nom d'exceptions, ou du moins qu'il a rangés sous ce nom.
Quant aux anciennes qualifications d'exceptions péremptoires ou dilatoires, nous repousserons la première, et nous n'admettrons la seconde que dans un autre sens qu'en droit romain.
* En effet, les Romains nommaient exceptions péremptoires ou perpétuelles, celles qui, à quelque moment que l'action fût intentée, la rendaient inefficace, par exemple, l'exception de dol. Ils appelaient dilatoires ou temporaires, les exceptions qui ne pouvaient être opposées que si l'action était intentée avant un certain temps, comme l'exception résultant d'un pacte de non petendo' pendant cinq ans. *
Dans notre ancien droit, empruntant assez légèrement à la procédure romaine le nom d'exception, trouvant d'ailleurs dans les textes la division des exceptions en dilatoires et péremptoires, on avait voulu à toute force avoir aussi, en droit français, des exceptions dilatoires et des exceptions péremptoires; mais la ressemblance, l'analogie n'était que dans le nom et dans la lettre, elle n'était nullement dans les idées. On avait même subdivisé les exceptions péremptoires, en péremptoires dans la forme et péremptoires du fond.
On entendait, en droit français, par exceptions péremptoires en la forme, les moyens de défense qui, sans toucher au fond de la demande, tendaient seulement à faire tomber un acte de procédure, un acte de poursuite comme vicieux dans la forme; ces exceptions ayant pour effet d'anéantir, de périmer l'acte de procédure vicieux, on leur avait transporté la qualification d'exceptions péremptoires, admise par les Romains dans une hypothèse qui n'avait aucun rapport avec celle-là.
Quant aux exceptions péremptoires du fond, il est beaucoup plus difficile de comprendre quelle était, à cet égard, l'idée précise des anciens commentateurs et des anciens praticiens; il est à croire qu'eux-mêmes comprenaient fort mal ce qu'ils voulaient dire par ce mot.
Ainsi, en exposant la division des exceptions péremptoires en la forme et des exceptions péremptoires du fond, Pothier a grand soin d'avertir que ces dernières expressions ne doivent pourtant pas se confondre avec les moyens de droit, avec les moyens qui ont pour but de contester, de nier, de détruire la prétention du demandeur. 11 qualifie d'exceptions péremptoires du fond, l'exception de prescription, l'exception de transaction, ou tous les autres moyens de défense, qui, sans entrer dans le mérite de la demande, tendent à prouver que le demandeur n'a pas droit de la former. Puis il ajoute que ces exceptions s'appellent péremptoires du fond parce qu'elles détruisent la demande.
J'avoue ue ces différentes allégationsde Pothier sont très-difficiles à concilier
on ne comprend guère comment ses exceptions, qu'il appelle péremptoires du fond, et qu'il a grand soin de distinguer des moyens de défense proprement dits, peuvent avoir pour effet de détruire la demande, sans cependant entrer dans l'examen du mérite de cette demande.
Ainsi, on comprend très-bien que les exceptions qu'il appelle péremptoires dans la forme, expressions que le Code a bien fait de ne pas reproduire, on comprend très-bien que les exceptions péremptoires dans la forme n'entrent pas dans l'examen du mérite de la demande ; par exemple, quand je provoque la nullité de l'exploit d'ajournement, attendu que l'une des formalités de l'art. 61 y a été omise, on comprend que cette discussion est tout à fait indépendante du point de savoir si, au fond, vous avez raison ou tort de m'attaquer.
Mais quand j'invoque ces prétendues exceptions qu'il appelle péremptoires du fond, quand j'allègue la prescription, une transaction, ou tout autre moyen de même nature, un de ces moyens qui détruisent la demande, comme l'avoue Pothierlui-même, on ne comprend guère comment il peut dire, en môme temps, que ces moyens n'entrent pas dans le mérite de la demande. En un mot,on ne voit plus quelle distinction sera possible entre les exceptions péremptoires du fond, et les défenses proprement dites, que Pothier veut en séparer.
Ainsi, par exemple, une action personnelle, la demande en remboursement d'un prêt est dirigée contre moi, une omission se rencontre dans l'exploit d'ajournement; j'invoque cette nullité aux termes de l'art. 173; je propose ce qu'on eût appelé autrefois une exception péremptoire dans la forme ; il est clair que c'est là une simple exception qui laisse tout à fait intacts le mérite, la réalité du droit du demandeur. Que si, au contraire, à cette demande j'oppose que la dette est prescrite, si j'oppose l'un des moyens énumérés dans l'art. 1234 du Code Nap., il est clair que ce n'est plus là une réponse de pure procédure, mais que c'est bien là entrer dans le mérite, dans la réalité de la demande. Dire que la dette que vous prétendez contractée par moi envers vous a été prescrite, c'est soutenir qu'elle n'existe plus, c'est entrer par là môme dans le mérite de la demande; car dire que votre créance est prescrite, dire qu'elle est éteinte, c'est soutenir qu'elle n'existe pas.
En résultat, on ne rencontre aucune différence réelle entre ce que les anciens appelaient exceptions péremptoires du fond, et ce qu'ils appelaient défenses proprement dites, défenses au fond. Dans notre droit, tous les moyens qui consistent à soutenir, dans une action personnelle, que la dette n'a jamais existé, ou bien qu'elle a été éteinte par un payement, par une prescription, par une compensation, par une transaction, tous ces moyens tiennent également au droit civil, tous ces moyens sont des défenses au fond, absolument étrangères, dans leurs principes et dans leurs résultats, à la matière qui nous occupe.
Si j'ai cru devoir vous parler de cette locution que le Code ne reproduit pas, d'exceptions péremptoires, subdivisées en exceptions péremptoires dans la forme, et exceptions péremptoires quant au fond, c'est pour vous bien avertir que la première de ces locutions, exceptions péremptoires dans la forme, est maintenant vide de sens, puisqu'elle ne répondrait à rien de réel, et que la deuxième, exceptions péremptoires dans le fond, n'a jamais été exacte, et est maintenant plus fausse que jamais, car il est impossible de distinguer, clans le droit actuel, les exceptions péremptoires du fond d'avec les défenses proprement dites; et de
314 PARTIE I. LIVRE II. TITRE IX. y
toutes les règles établies dans ce titre pour proposer et débattre les exceptions, il n'en est aucune d'applicable à ce qu'on qualifiait autrefois d'exceptions péremptoires du fond.
Nous laisserons donc de côté le nom d'exceptions péremptoires. Quant aux exceptions dilatoires, nous retrouverons cette dénomination dans le § 4 de notre titre, mais dans un autre sens que celui du droit romain (nos 369 et suivants).
* Nous reconnaîtrons également des exceptions déclinatoires qualifiées de renvois dans le § 2 de notre titre. Mais le mot déclinatoire , qui indique l'idée de nier, de repousser la juridiction du tribunal saisi, ce mot se trouve plusieurs fois employé dans notre Code (art. 83, 424, 425).
Enfin les exceptions des § 1, 3, 5 de notre titre ne rentreront sous aucune dénomination générale. *
344 § 1. De la caution a fourmr par les étrangers. — Les art. 166 et 167 ne font guère que reproduire et organiser un principe que déjà vous avez vu posé dans l'art. 16 du Code Napoléon. D'après l'art. 15 de ce Code, le Français peut être poursuivi devant les tribunaux français par un étranger. « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger. » Ce n'est là que l'application de la règle générale : Actor sequitur forum rei ; à proprement parler, ce n'est pas un bénéfice, ce n'est pas une faveur faite à l'étranger, que de lui permettre d'actionner devant les tribunaux français le Français son débiteur; ce n'est que l'application stricte et naturelle d'un droit incontestable. Mais l'exercice de ce droit est subordonné, aux termes de l'art. 16, je ne dirai pas à une faveur introduite au profit du Français, mais au moins à une précaution, à une garantie qui peut être exigée de l'étranger demandeur. Les motifs de cette garantie, de cette précaution se saisissent aisément.
Ainsi, un étranger dirige contre un Français, devant un tribunal français, une demande téméraire et mal fondée; le Français obtiendra gain de cause; mais les frais qu'il aura faits, les avances qu'il aura déboursées à l'avoué constitué par lui, ou les engagements qu'il aura pris envers cet avoué, sera-t-il sûr de les recouvrer, de les récupérer contre le demandeur téméraire? En un mot, l'application de l'art. 130, d'après lequel la partie qui succombe doit être condamnée aux dépens, doit rembourser à l'adversaire les frais avancés par lui, cette application sera-t-elle sûre, sera-t-eile facile au profit du Français qui triomphe contre l'étranger qui succombe? La négative est évidente; rien de plus facile pour l'étranger que de disparaître, soit depuis le jugement, soit même avant, soit même dans les derniers moments de l'instance; rien de plus facile que de rompre les liens si faibles, si passagers qui l'ont attaché pour un instant au pays ; et la condamnation aux dépens obtenue contre lui dans un tribunal français pourra être inexécutable dans le pays de cet étranger; il faudra le poursuivre, entamer un nouveau procès devant les tribunaux de son pays, procès fort chanceux, et, dans tous les cas, fort coûteux. Pour éviter tout cela, l'art. 16 exige que l'étranger demandeur soit tenu de donner caution de rembourser les frais et dommages-intérêts résultant du procès; jusqu'à cette caution fournie, il sera déclaré non recevable dans sa demande.
Ce droit accordé au défendeur, que je suppose Français, quant à présent, ce
droit d'exiger une caution de la part du demandeur étranger est tout à fait distinct du mérite de la demande. Astreindre le demandeur à me donner caution, ce n'est pas nier, ce n'est pas contester qu'au fond sa demande soit fondée; c'est surseoir, c'est différer à connaître cette demande, à débattre ces moyens, tant «|ue cette condition préalable n'a pas été remplie. En un mot, ce droit tient bien plus, dans son application, à la procédure qu'au droit civil, en ce qu'il ne touche pas au fond, à la justice du droit de l'étranger.
L'art. 166 ne fait guère qu'organiser et que reproduire les principes de l'art. 1 6 ; cependant, pour bien appliquer la disposition, il est nécessaire de combiner ensemble les deux articles; car chacun d'eux isolé serait insuffisant.
« Art. 1G6. Tous étrangers, demandeurs, principaux ou intervenants, seront tenus, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourraient être condamnés. »
Tous étrangers. Aucune distinction nedoit être faite à raison de la qualité du demandeur, quelque élevé qu'on le suppose. Ainsi, dans l'ancienne jurisprudence, où cette faculté de demander la caution existait, fondée sur l'usage, sans aucun texte précis, plusieurs arrêts y soumirent même des souverains étrangers, plaidant comme demandeurs contre des sujets français ; loin que leur qualité pût être considérée comme un motif de sécurité suffisante, comme une dispense de donner caution, elle parut n'être qu'une raison de plus de l'exiger, puisque cette qualité de souverain pouvait être une entrave de plus à l'exécution du jugement français à l'étranger.
Demandeurs principaux ou intervenants. Demandeurs, c'est-à-dire que, si c'est au contraire le Français qui attaque, il sera impossible d'exiger la caution de l'étranger défendeur, encore bien qu'au fond sa défense puisse être de mauvaise foi et occasionner des frais qui ne seraient pas remboursés. On ne pourra pas exiger de lui la caution; sans quoi, s'il était hors d'étal de la fournir, il serait nécessairement condamné, et condamné sans qu'on voulût l'entendre. L'étranger qui attaque est donc seul soumis par la loi à la nécessité de cette caution. Du reste, peu importe que sa demande soit introductive d'instance ou non ; peu importe qu'il figure comme demandeur principal ou intervenant.
Supposez tout de suite que l'étranger primitivement défendeur, assigné par un Français aux termes de l'art. 14 du Code Nap., vienne à former, dans la même instance, contrele Français demandeur une demande reconventionnelle: sera-t-il tenu, pour être admis à plaider sur ces conclusions nouvelles, de donner caution pour le payement des frais que ce débat nouveau pourra susciter? Non ;-et cela résulte, d'abord, du texte de nos deux articles, qui n'exigent la caution que de l'étranger demandeur ; secondement des principes que nous avons posé relativement aux conclusions reconventionnelles, qui ne sont, par elles-mêmes et dans leur nature, que la défense à l'action principale. Ainsi, que l'étranger assigné en payement par un Français se prétende lui-même créancier et veuille de cette créance faire résulter une cause de compensation, il n'est pas pour cela réellement demandeur, il n'est pas tenu de donner caution.
345 . Seront tenus si le défendeur le requiert. Cette caution n'est exigée que dans un intérêt privé, dans un but étranger à toute idée d'intérêt public; donc
3i6 PARTIE I. LIVRE II. TITRE IX (ART. 166).
le Français défendeur peut renoncer au droit d'exiger caution si la solvabilité de l'étranger, si la confiance qu'il a dans son adversaire, lui paraissent garantir suffisamment ses droits. Non-seulement il peut renoncer, mais il est présumé renoncer à exercer ce droit, s'il n'invoque pas, avant toute défense, l'exception, le droit résultant de l'art. 16 du Code Napoléon et de notre art. 166.
* Mais il n'est présumé y renoncer que pour l'instance actuelle, l'instance pendante devant le tribunal civil d'arrondissement. Il pourrait encore, en appel, demander la caution pour la première fois devant la Cour impériale, afin de garantir le payement des frais de l'instance d'appel, qui peuvent être plus considérables que ceux de première instance (i). *
Avant toute exception. Ces derniers mots, relatifs à l'époque précise de l'instance où la caution doit être demandée, présentent dans leur combinaison avec les art. 169 et 173, une difficulté à laquelle nous arriverons plus tard (n. 368).
La forme dans laquelle cette caution doit être requise est tracée par l'art. 75 du tarif ; c'est une requête d'avoué à avoué, qui ne peut contenir que deux rôles.
346. Le demandeur est étranger, et nous avons jusqu'ici supposé un défendeur français. Qu'arriverait-il, si les deux parties étaient étrangères, si un étranger assignait un autre étranger devant les tribunaux français? Le défendeur jouirait-il alors du bénéfice des art. 16 et 1 66 ? pourrait-il exiger la caution?
Non sans doute, si l'on ne veut voir dans le droit d'exiger cette caution qu'une faveur, un privilège national; mais ni l'art. 16 ni l'art. 166 ne paraissent conçus dans cette idée; ils ne paraissent nullement avoir pour but d'accorder un privilège au défendeur, mais de prendre une précaution, une garantie que semble nécessiter la position spéciale du demandeur. Je crois donc qu'à raison de la généralité des deux textes, c'est uniquement à la qualité de demandeur qu'il faut s'attacher, et que la caution peut être exigée aussi bien par un défendeur étranger que par un défendeur français, car le péril est le même pour tous les deux.
Je sais bien qu'on peut objecter, et c'est ce qu'ont fait quelques auteurs, que, d'après les art. 14 et 16 du Code Nap., le droit d'actionner un étranger devant les tribunaux français n'appartient qu'à un Français ; la question, au premier aspect, ne paraît donc pas pouvoir se présenter. Comment, dit-on, peut-il arriver que deux étrangers se trouvent ensemble plaider l'un contre l'autre devant un tribunal français? L'étranger défendeur, au lieu de requérir la caution, n'a-t-il pas un moyen beaucoup plus simple, celui d'écarter, de décliner la juridiction d'un tribunal incompétent pour prononcer (2)? Mais, d'abord, cette objection est inapplicable aux revendications immobilières ; si un étranger revendique, devant un tribunal français, un immeuble situé en France et possédé par un autre étranger, il n'y aura pas moyen pour ce dernier de décliner la juridiction; l'art. 3 (C. N.) et le § 3 de l'art. 59 (C. Pr.) accordent exclusivement la compétence au tribunal français de la situation. Dans ce cas, l'intérêt à demander la caution est manifeste ; c'est la seule garantie que puisse trouver l'étranger défendeur. Mais dans le cas même où l'étranger défendeur est assigné
(1) Voir les autorités pour et contre Dali., Rép.f v° Exceptions^ n° 79.
(2) * Voy. Fœlix, Traité de droit international privé, n° 151, et la note de M. Démangeât sur ce numéro. *
devant un tribunal français, en matière purement personnelle, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas requérir la caution, en reconnaissant la compétence, et renoncer, pour être jugé plus vite et sans déplacement, à la faveur qui lui est accordée, au droit d'opposer le déclinatoire, et cependant requérir une sûreté qui lui est tout aussi nécessaire qu'elle le serait au Français.
En un mot, je ne vois pas dans les art. 16 et 166 une faveur faite au Français, mais une garantie, une précaution prise contre l'étranger (1).
34=ï. Toutefois plusieurs exceptions doivent être faites au droit de demander la caution. La première, écrite dans le Code Nap., art. 16, et dans le Code de proc, art. 423, est relative aux matières commerciales; * cette exception est introduite dans l'intérêt du commerce français. Le législateur a pensé qu'en facilitant aux commerçants étrangers les moyens de poursuivre leurs débiteurs commerçants français, il engagerait les étrangers à traiter avec les Français. *
Une autre exception résulte de l'art. 1 5 du Code Napoléon en faveur de l'étranger demandeur, mais admis par la loi à fixer son domicile en France, et à jouir par conséquent de tous les droits civils tant qu'il continue d'y résider.
Enfin, une troisième exception dérive des traités intervenus à cet égard entre la France et la nation à laquelle appartient l'étranger demandeur : des traités de celte nature existent entre la France, d'une part, et la Suisse et la Sardaigne d'autre part.
* Ces traités dispensent de la caution les sujets sardes ou suisses plaidant en France, et déclarent les jugements rendus en France exécutoires en Suisse et en Sardaigne, et réciproquement (V. n°802).
.Un traité semblable pour l'exécution réciproque des jugements existe entre la France et le grand-duché de Bade (n° 802); mais il est muet sur la dispense de caution. Les sujets badois y seront donc soumis en France (2). *
348. De quel danger la caution est-elle la garantie? L'art. 166 répond à la question, mais d'une manière en partie inexacte : De fournir cautio?i de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourraient être condamnés. Les frai s, nous savons déjà le sens de ce mot : ce sont les dépens auxquels l'étranger demandeur pourra être condamné en vertu de l'art. 130. Mais, quant aux dommagesintérêts pour sûreté desquels la caution peut être exigée aussi, cette expression trop générale de l'art. 166 doit se restreindre parcelle de l'art. 16 du Code Napoléon; ce n'est pas pour tous les dommages-intérêts auxquels le jugement pourrait condamner l'étranger, c'est seulement pour les dommages-intérêts qui pourront résulter du procès que la caution peut être demandée.
Exemple : L'étranger demandeur avait, antérieurement â sa demande, causé
(1) Je crois, au contraire, que les art. 16 (C. N.) et 166 (C. Pr.) ont pour objet de rétablir une sorte d'équilibre, une égalité de position judiciaire, par le moyen d'une caution, entre le Français, qui offre des garanties de domicile, d'établissement au lieu où l'instruction s'engage, et l'étranger qui ne présente pas les mêmes garanties. Mais entre deux étrangers la position est la même : il n'y a pas d'équilibre à rétablir. — C. d'Orléans, 26 juin 1828; Cass., 15 avril 1842. — Contra, Paris, 28 mars 1833 et 30 juillet 1834 (Dali., Rép., v° Exceptions, n° 29).
(2) C. deColmar, 10 avril 1859 (Dali., 1859, 2, 186).
au Français un préjudice, à raison duquel celui-ci se porte demandeur par voie de reconvention. Ainsi, à la demande formée contre moi par un étranger, je réponds en concluant contre lui au payement des dommages-intérêts pour un préjudice qu'il m'a causé antérieurement au procès commencé ; en appliquant la lettre de l'art. 166, on pourrait croire que la caution à fournir par l'étranger doit s'obliger au remboursement de ces dommages-intérêts provenant d'un préjudice antérieur à l'instance. Cette idée serait fausse; c'est uniquement pour les dommages-intérêts résultant du préjudice que me cause le fait du procès même, ou pour les dommages-intérêts à raison des injures, des vexations que le demandeur se serait permises pendant le procès, que la caution peut être demandée.
3 19. « Art. 167. Le jugement qui ordonnera la caution fixera la somme jusqu'à concurrence de laquelle elle sera fournie; le demandeur qui consignera cette somme, ou qui justifiera que ses immeubles situés en France sont suffisants pour en répondre, sera dispensé de fournir caution. »
Cette somme ne peut être déterminée que d'une manière approximative; le tribunal estimera aussi exactement que possible à quelle somme la nature du procès, la;probabilité de débats plus ou moins longs, pourront faire monter, soit les frais, soit les dommages-intérêts.
Du reste, si cette estimation se trouvait insuffisante; si, parle fait, il arrivait que, dans le cours de l'instance, les frais déjà évalués fussent couverts ou dépassés, il paraîtrait fort difficile d'autoriser un sursis aux débats, et d'ajourner la suite de l'instance jusqu'à ce qu'une caution nouvelle eût été fournie par l'étranger. La loi ne paraît pas entendre que la caution puisse être déterminée, une fois les débats entamés, et ce serait peut-être, de la part du tribunal, excéder ses pouvoirs, que d'attendre, pour continuer l'instance, qu'une nouvelle caution ait été présentée à raison de l'insuffisance de la première (1).
Quant à la forme, elle est réglée par les art. 517 et suivants de notre Code.
Les qualités à exiger dans cette caution sont déterminées dans les articles 2018, 2019, 2040 du Code Napoléon.
Le demandeur qui consignera cette somme, ou qui justifiera que ses immeubles sont suffisants pour en répondre, sera dispensé de fournir caution.
Il est clair que, si une somme est déposée, toute sûreté est acquise au Français; que, de même, si l'étranger possède des immeubles d'une assez grande valeur, on ne doit pas présumer qu'il abandonnera ses immeubles ou qu'il les vendra pour se dispenser du payement des frais.
350 § 2. Des renvois. — Ce moi de renvoi, par lequel la loi qualifie les diverses exceptions dont il est question dans ce paragraphe, n'est pas parfaitement exact ; elle appelle ici renvoi ce qu'elle a nommé ailleurs déclinatoire, ce qu'on appelle plus généralement déclinatoire. Vous trouvez cette dernière expression employée dans l'art. 83, § 3, que nous avons déjà vu; vous la retrouverez encore dans les art. 423 et 424; la même idée se trouve désignée, dans l'article 173, sous le nom à.' exception d'incompétence. Le mot de déclinatoire, les mots d'exception d'incompétence sont plus exacts et plus précis que celui de renvoi.
(1) Contra, C. de Metz, 13 mars 1821 (Dali., Rép., v° Exceptions, n° 90).
DES EXCEPTIONS. § 2 (art. 168). 319
En effet, le mot de renvoi se trouve employé dans un sens tout à fait différent, et beaucoup plus exact, dans les art. 368 et suivants de notre Code. On entend par renvoi proprement dit, en procédure, la transmission qui s'opère d'une cause déjà entamée d'un tribunal à un autre, lorsque le tribunal, qui a été saisi de la cause, compte parmi ses membres un certain nombre de juges parents ou alliés de l'une des parties ; alors cette proximité des liens devient une cause de suspicion légitime, qui nécessite le dessaisissement de ce tribunal et le renvoi de l'affaire à un tribunal différent. C'est là le renvoi proprement dit, 'renvoi tout à fait différent, dans sa cause, dans sa forme, dans ses résultats, de ce que la rubrique de notre § 2 qualifie improprement du môme nom.
En effet, la différence de cause est sensible ; dans le cas de l'art. 368 il s'agit d'un motif de soupçon légitime sur l'impartialité entière du tribunal saisi ; dans Je § 2 il s'agit en général d'incompétence, ce qui est étranger à tout soupçon sur l'impartialité des juges.
Quant à la forme, l'exception dont parle notre § 2 se propose par requête d'avoué à avoué ; elle doit l'être préalablement à toutes autres exceptions et défenses, in limine litis, sur le seuil môme du procès. Au contraire, le renvoi, aux termes des art. 368 et suiv., se propose, non pas par requête d'avoué à avoué, mais par déclaration faite au greffe ; il doit être soulevé, non pas antérieurement à toutes autres exceptions et défenses, il peut l'être tant que la plaidoirie n'est pas commencée, tant que les conclusions au fond n'ont pas été prises à l'audience, et, par conséquent, après même que les requêtes de défenses ont été signifiées par écrit des deux côtés.
Voilà donc déjà trois différences : la première tenant à la cause ; la seconde, à la forme ; et la troisième, à l'époque dans laquelle chacun de ces moyens doit être proposé.
Enfin, une autre différence non moins grande tient aux effets. Dans le cas de notre § 2, quand on propose et qu'on fait admettre ce que nous appellerons le déclinatoire pour incompétence, le tribunal d'abord saisi, mais décliné et évité comme incompétent, ne renvoie pas l'affaire à tel autre tribunal ; il déclare son incompétence, laissant aux parties le soin de se pourvoir comme elles l'enKftidront devant qui de droit ; l'instance et l'assignation sont comme non avenues, sauf l'effet résultant de l'art. 2246 du Code Nap., l'interruption de la prescription. Mais il faut, pour saisir le nouveau tribunal devant lequel l'action sera portée, une assignation nouvelle; c'est en ce sens que la précédente n'a pas d'effet. Au contraire, dans le cas de renvoi à un autre tribunal pour parenté ou alliance, l'affaire se transporte directement et tout entamée du tribunal suspect au tribunal désigné ; il n'y a pas nécessité de renouveler, non-seulement l'assignation, mais même les écritures déjà signifiées entre les parties.
)))> > 351 . « Art. 168. La partie qui aura été appelée devant un tribunal autre que celui qui doit connaître de la contestation, pourra demander son renvoi devant les juges compétents. »
Point de difficulté sur le texte de cet article, sauf l'application à ses derniers mots des observations qui précèdent. A proprement parler, je ne demande pas au tribunal incompétent de me renvoyer devant les juges compétents, ce n'est pas à lui de saisir ces juges, ce n'est pas à lui de les désigner ; la seule chose
qu'il puisse et qu'il doive faire, c'est de déclarer purement et simplement son incompétence personnelle.
« Art. 169. Elle sera tenue de former cette demande préalablement à toutes autres exceptions et défenses. »
« Art. 170. Si néanmoins le tribunal était incompétent à raison 'de la matière, le renvoi pourra être demandé, en tout état de cause ; et, si le renvoi n'était pas demandé, le tribunal sera tenu de renvoyer d'office devant qui de droit. »
Ainsi, une partie m'a assigné devant un tribunal incompétent ; j'ai droit d'opposer l'exception déclinatoire, l'exception d'incompétence : voilà le principe. Mais dois-je la proposer dès le début de l'instance ? Ce droit d'opposer le déclinatoire est-il couvert, est-il perdu pour moi, dès que j'ai discuté, soit le fond de l'affaire, soit même toute autre exception? Enfin, si je néglige plus ou moins longtemps d'opposer l'incompétence, le tribunal peut-il et doit-il l'appliquer et la prononcer d'office ?
Voilà plusieurs questions importantes, auxquelles on ne peut répondre que par certaines distinctions ; le germe de ces distinctions est posé, mais un peu obscurément dans les art. 169 et 170. Pour savoir à quel instant du procès le défendeur doit, à peine de déchéance, proposer le déclinatoire, il faut d'abord se demander de quelle espèce, de quelle nature est l'incompétence qui sert de base à cette exception. Déjà, sur le § 3 de l'art. 83, nous avons indiqué l'existence et le sens de cette distinction (V. nos 210 et 211).
En général, toute question de compétence présente deux aspects distincts, différents. Ainsi le demandeur qui veut assigner son adversaire a deux questions à se poser et à résoudre pour être sûr d'assigner devant les juges compétents.
D'abord, quelle est la juridiction, quelle est l'autorité qui est compétente pour connaître de telle ou telle nature, de telle ou telle qualité d'affaire ? Voilà la première et la plus générale des questions de compétence. Telle affaire rentret-elle, par sa nature, dans la compétence administrative ou dans la compétence judiciaire ? et, dans ce dernier cas, dans quelle nature, dans quelle catégorie de compétence judiciaire? est-ce dans celle des tribunaux civils ou des tribunaux de commerce ? est-ce une affaire du nombre de celles qu'on porte de prime abord aux juges de paix, ou bien devant les tribunaux d'arrondissement? ou enfin une de ces affaires, très-rares et toutes spéciales, qu'on porte directement devant les cours impériales ?
Que si, en se posant cette question et en cherchant à la résoudre, le demandeur s'est trompé, il y a incompétence à raison de la matière ; il aura saisi de la connaissance de l'affaire une juridiction dans les attributions de laquelle la nature, la qualité de l'affaire ne rentraitpas.
Que si, au contraire, cette première question a été bien décidée, a été résolue exactement, s'il est certain que l'affaire, par sa nature, rentre dans la compétence des tribunaux civils d'arrondissement, ou des tribunaux de commerce, toute difficulté n'est pas encore levée. A quel tribunal civil d'arrondissement, à quel tribunal de commerce, en un mot, à quels juges, au nombre de tous ceux qui appartiennent à telle classe de juridiction, dois-je déférer telle ou telle affaire ?
La première de ces questions est une question résolue par les lois d'organisa-
DES EXCEPTIONS. § 2 (art. 170). 321
tion judiciaire. Cette première question, cette question générale de compétence, ce n'est pas le Code qui la résout, c'est dans les lois d'organisation judiciaire qu'il faut en chercher la solution.
La seconde question, au contraire, est décidée très-nettement par le Code de procédure ; c'est dans l'art. 59 que vous devez en chercher la solution. En un mot, l'art. 59 détermine les lois de la compétence ratione personœ, mais il est étranger aux lois delà compétence ratione materiœ, il est étranger à la division, i la répartition des différents pouvoirs généraux.
Cette distinction est importante, notamment dans l'application de nos articles 169 et HO.
Ainsi, sur la première question, avez-vous, par exemple, saisi un tribunal de commerce d'une question qui rentrait dans la juridiction civile, ou bien un tribunal civil d'une question qui rentrait dans la compétence administrative; alors vous êtes dans le cas de l'art. 170, il y a incompétence r itione materiœ, incompétence qui tient à la nature, à la qualité même de l'affaire en litige. Quel en est le résultat ? C'est que cette incompétence pourra être proposée par le défendeur, non-seulement dès le début de l'instance, mais dans tout le cours du procès. Pourquoi cela? Parce qu'elle ne tient pas à un pur intérêt privé, mais qu'elle se rattache directement à l'ordre public ; parce qu'il n'est pas permis aux particuliers, par un consentement formel ou tacite, de renverser l'ordre des juridictions et de porter certaines natures de causes devant les juges que la loi n'a pas institués pour en connaître.
Ainsi l'incompétence ratione materiœ peut être proposée, 1° par le défendeur, en tout état de cause, l'art. 170 est formel ; 2° elle peut être invoquée, non-seulement par le défendeur, mais même par le demandeur qui a mal à propos saisi ce tribunal. En effet, la volonté formelle du demandeur n'a pu, pas plus que la volonté tacite et le silence du défendeur, donner à ce tribunal une compétence que la loi lui refusait. Que l'assignation, donnée mal à propos par le demandeur devant un tribunal incompétent ratione materiœ, fasse tomber à sa charge les frais faits devant ce tribunal, on le comprend ; mais toujours est-il que, tout en donnant assignation et en plaidant devant ce tribunal, il ne lui a pas donné une qualité, une compétence que la loi lui refusait, et que, par conséquent, le demandeur qui a assigné, comme le défendeur qui a déjà conclu, peut également invoquer et faire prononcer l'incompétence.
Allons plus loin : que si ni l'une ni l'autre des parties ne relève l'incompétence, elle doit être prononcée sur la réquisition du ministère public, ou même d'office par le tribunal ; le tribunal, une fois qu'il reconnaît son incompétence, une fois qu'il ressort des débats que la nature de l'affaire n'est pas dans le cerole de ses attributions, doit se dessaisir et renvoyer les parties, c'est ce que décide l'ait. 170, les renvoyer devant qui de droit. Ici encore une petite inexactitude ; le tribunal ne renverra pas, mais il déclarera qu'il est incompétent, sauf aux parties à voir quel est le juge compétent.
352. Au reste, entendez sainement ces mots, à raison de la matière ; attachezvous bien à la définition que je vous ai présentée ; un exemple peu difficile, mais sur lequel on se trompe souvent, en fera sentir l'importance. J'assigne 1. 21
devant le tribunal de la Seine le possesseur d'un immeuble que je prétends m'appartenir, lequel immeuble est situé à Versailles ; il est évident que le tribunal de la Seine est incompétent; mais de quelle nature est cette incompétence ? est-ce une incompétence ratione personœ ? est-ce une incompétence ratione materiœ ? Il arrive quelquefois qu'on décide en ce dernier sens, se persuadant fort mal à propos que l'incompétence personnelle est celle qui résulte de la violation des règles du domicile, de la violation du § 1er de l'art. 59. Ainsi, tout le monde sait et répond que si, en matière personnelle, vous assignez un défendeur devant un tribunal autre que celui de son domicile, l'incompétence est purement ratione personœ. Mais, si l'incompétence tient à la situation de l'immeuble litigieux, et non point au domicile du défendeur, on a peine, au premier aspect, à appliquer là l'idée d'incompétence ratione personœ; et cependant il n'y a pas là à hésiter ; ce n'est pas un point controversé, ni en droit ni en pratique. L'incompétence qui résulte d'une violation des règles de l'art. 59, l'incompétence qui résulte de ce que vous avez assigné un défendeur, en matière personnelle, hors du tribunal de son domicile, ou bien, en matière réelle, hors du tribunal de la situation de l'objet litigieux, n'est pas et ne peut pas être une incompétence à raison de la matière; elle est purement à raison de la personne, elle est purement d'intérêt privé, et elle est parfaitement étrangère à la nature, à l'organisation des différentes juridictions. Vous allez tout de suite en sentir le motif.
Quand vous assignez devant un tribunal de commerce, à raison d'une affaire purement civile, vous sentez bien que l'incompétence est à raison de la matière; vous portez devant des juges de commerce une affaire pour laquelle la loi ne les répute pas capables, pour laquelle elle ne les a pas institués ; une affaire de telle nature, qu'ils n'en peuvent connaître, ni entre vous ni entre d'autres parties quelles qu'elles soient.
Au contraire, quand vous assignez devant le tribunal de la Seine en revendication d'un immeuble situé à Versailles, vous violez sans doutes les règles de la compétence ; mais vous ne bouleversez pas, vous ne dénaturez pas les règles de la juridiction ; vous portez devant le tribunal de la Seine une demande immobilière, c'est-à-dire une affaire pareille à celles dont il connaît tous les jours entre d'autres parties, ou à propos d'autres immeubles, une affaire de la nature de celles pour la décision desquelles il a été spécialement institué. Vous violez sans doute les lois de la compétence, mais des lois de pur intérêt privé. La loi présume que fa revendication sera jugée mieux, plus vite et à moins de frais par le tribunal du lieu ; c'est donc dans un intérêt privé qu'elle donne compétence à ce tribunal.
Le défendeur doit alors proposer son exception préalablement à toutes autres exceptions et défenses ; c'est-à-dire que, si le défendeur vient, par exemple, plaider au fond et soutenir que vous n'êtes pas propriétaire, il renonce tacitement à un bénéfice qui était purement d'intérêt privé et se rend par là même non recevable à l'invoquer ; il attribue au tribunal compétence pour connaître de l'affaire ; et, cette attribution une fois faite, le déclinatoire ne peut plus être proposé.
353. Ainsi, entre l'incompétence ratione materiœ et l'incompétence ratione
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personœ, la différence en principe est posée, les différences de résultat sont plus nombreuses (1).
1° Pour l'incompétence ratione materiœ, nous avons dit que le défendeur pouvait l'opposer en tout état de cause; dans l'autre, au contraire, il doit la présenter avant toutes défenses et exceptions, nous reviendrons plus tard sur le détail de ce dernier mot.
2° L'incompétence ratione materiœ peut être, avons-nous dit, présentée par le demandeur lui-même; au contraire, l'incompétence rationœ 'personœ ne peut jamais l'être que par le défendeur; car le demandeur qui assigne devant un tribunal incompétent, couvre par là même cette incompétence lorsqu'elle peut être couverte.
3° Nous avons dit que l'incompétence ratione materiœ devait être, dans le silence, même des parties, prononcée d'office par le tribunal; que si, au contraire, il s'agit d'incompétence ratione personœ, le tribunal valablement saisi par l'accord formel ou tacite des deux parties n'est pas tenu de se dessaisir, n'est pas tenu de se déclarer incompétent; car il n'y a enjeu aucun intérêt public.
Mais de ce que le tribunal saisi, nonobstant l'incompétence ratione personœ, n'est pas tenu, n'est pas forcé, comme dans l'autre cas, de se déclarer incompétent, n'en concluez pas qu'il ne puisse pas, si bon lui semble, déclarer son incompétence, qu'il n'ait pas le droit de dire aux parties : Vous, demandeur, vous m'avez saisi, et par conséquent vous ne pouvez plus décliner ma compétence; vous, défendeur, vous avez renoncé expressément ou tacitement au droit d'opposer l'incompétence, et, par conséquent, vous ne pouvez le faire davantage; mais le droit me reste de me déclarer incompétent, de refuser la connaissance d'une affaire entre des parties qui ne sont pas mes justiciables, ou pour des immeubles qui ne sont pas situés dans mon ressort. Le tribunal a ce droit, aucun article ne le lui refuse, aucun article ne l'oblige à connaître d'une affaire qui sort des limites de Fart. 59. L'art. 7, il est vrai, a statué différemment, mais seulement à l'égard des juges de paix; Fart. 7, que nous verrons plus tard, oblige le juge de paix, lorsqu'il n'est incompétent que ratione personœ, à connaître de l'affaire lorsque les deux parties l'en saisissent volontairement; mais c'est là une décision spéciale, qui ne doit pas tirer à conséquence.
354. Nous avons posé les limites entre l'incompétence ratione materiœ et Fincompétence ratione personœ. Nous avons donné comme exemple de la première le cas d'une affaire civile portée devant un tribunal de commerce; ici l'interversion, le bouleversement des juridictions est manifeste, l'incompétence matérielle n'est contestée par personne. Il n'en est pas de même du cas inverse, du cas où une affaire commerciale aurait été portée devant un tribunal civil, dans les lieux où il existe un tribunal de commerce institué pour ces sortes d'affaires. Tout le monde reconnaît que l'incompétence du tribunal civil en matière commerciale peut être proposée par le défendeur; mais il en est qui prétendent que, si le défendeur a négligé de la proposer, et de la proposer dès le début de l'instance, cette incompétence est couverte. En d'autres termes, il en est qui prétendent que l'incompétence des tribunaux civils pour connaître
(l) * Quelques auteurs qualifient l'incompétence ratione materiœ d'incompétence absolue, et donnent le nom d'incompétence relative à l'incompétence ratione personœ. *
324 PARTIE I. LIVRE II. TITRE IX (àRT. 170).
des affaires commerciales, dans les lieux où il existe un tribunal de commerce, est une incompétence purement personnelle, et non point une incompétence matérielle, soumise à l'art. 170.
En faveur de cette opinion, qui a, du reste, pour elle des arrêts (1), on dit que les tribunaux civils ont reçu de la loi l'intégralité, la plénitude de la juridiction; que les tribunaux de commerce n'ont reçu, dans l'intérêt des parties, qu'une dérivation, qu'une émanation retranchée de celte juridiction fondamentale et régulière des tribunaux civils. En deux mots, les tribunaux civils sont la règle, les tribunaux de commerce sont l'exception ; aux premiers appartiendra la plénitude du pouvoir déjuger, aux seconds simplement une sorte de droit de concurrence établi en faveur des parties. On n'a distrait, dit-on, au profit des tribunaux de commerce, qu'une partie de la juridiction des tribunaux civils, qui restent les juges réguliers, sauf une incompétence purement personnelle.
Il y a plusieurs réponses bien simples :
D'abord, en admettant que les tribunaux civils aient possédé, à l'origine et en principe, la plénitude du droit de juger, ce qui n'est pas exact, nous le verrons bientôt, toujours est-il que si, de cette plénitude, de cette intégralité de juridiction, on a distrait une portion, si légère que soit cette portion, elle n'y est plus, il y a incompétence absolue de la part des tribunaux civils.
En second lieu, à quelle époque remonte donc, pour nous du moins, l'origine, la distinction, la répartition des pouvoirs entre les tribunaux civils et les tribunaux de commerce ? A la loi d'organisation que nous avons citée tant de fois, à la loi du 24 août 1790. Or cette loi, dans l'art. 4 du titre IV, décide que les tribunaux de district (ce sont les tribunaux d'arrondissement actuels) connaîtront, entre toutes parties, de toutes espèces d'affaires personnelles, réelles ou mixtes, excepté seulement de celles qui ont été attribuées plus haut aux tribunaux de commerce et aux juges de paix. Comment peut-on dire, en présence d'un pareil texte, qu'il existe quelque chose d'analogue à un droit de concurrence, pour les matières commerciales, entre les tribunaux civils et les tribunaux de commerce? Quand on dit qu'ils connaîtront de toutes affaires, excepté de celles qu'on a attribuées aux tribunaux de commerce, ne fait-on pas un partage net, positif, une répartition précise entre la compétence des uns et celle des autres? N'établiton pas pour les tribunaux civils une incompétence en matière commerciale, incompétence tout aussi pleine, tout aussi forte, tout aussi directe que le serait . l'incompétence d'un tribunal de commerce en matière civile ?
J'ajoute que, dans l'ancienne jurisprudence, où, certes,on n'avait pas de texte aussi précis, aussi positif sur la répartition des attributions de chacun de ces tribunaux, on décidait sans hésiler(vous verrez à cet égard, entre autres, le Traité de la procédure de Pothier, partie I, chap. n,sect. IV, § 2), on décidait sans hésiter que l'incompétence des tribunaux civils en matière commerciale était une incompétence 'ratione materiœ, qui, par conséquent, pouvait être proposée par les parties en tout état de cause, et devait, dans le silence des parties, être appliquée d'office par le tribunal.
(1)C. de Trêves, 3 août 1808 (Dali., Rép.t v° Exceptions, no 115). — Cass., 11 janvier 1847 (Dali., 1847, Tables, v° Exceptions, n° 1). — Cass., 20 novembre 1848 (Dali., 1848, 1, 233 et la note 1).
355. Il y aurait encore à examiner, sur l'art. 169, si l'exception d'incompétence doit être proposée avant celle de la caution. C'est une question que nous avons déjà renvoyée et que nous renvoyons de nouveau à nos explications sur l'art. 173 (n° 368).
sË& > 35G. L'art. 171 s'occupe d'un autre genre d'exceptions derenvoi qui, bien qu'analogue par ses résultats aux deux exceptions d'incompétence, en diffère cependant par sa nature, et peut-être aussi par les règles auxquelles elle est soumise, je veux parler des cas de litispendance et de connexité.
« Art. 171. S'il a été formé précédemment, en un autre tribunal, une demande pour le même objet, ou si la contestation est connexe à une cause déjà pendante en un autre tribunal, le renvoi pourra être demandé et ordonné. »
Il y a dans cet article deux hypothèses donnant l'une et l'autre matière à une demande de renvoi, en prenant ce mot dans le sens générique que lui a donné ce paragraphe; savoir : 1° cas de litispendance; 2° connexité.
35î. 1° 11 y a litispendance lorsque la demande introduite devant un tribunal est déjà pendante devant un autre, lorsqu'un autre tribunal est déjà saisi de la môme demande formée pour la môme cause et entre les mômes parties; en un mot, lorsqu'il y a réunion des conditions voulues par l'art. 1351 du Code Napoléon. Alors il y a un intérêt manifeste à ce que le tribunal, saisi en second lieu d'une demande déjà pendante devant d'autresjuges, se dessaisisse, à l'effet d'éviter que, les deux instances marchant de front entre les mômes parties et sur la môme cause, devant deux tribunaux différents, on arrive en résultat à deux décisions opposées, dont l'exécution simultanée serait absolument impossible. En un mot, l'exception de litispendance a son motif dans une idée qui nous est déjà connue, savoir, le besoin de prévenir la contrariété de deux décisions judiciaires, surtout dans la môme cause et entre les mômes parties. Et ici il n'y aurait pas seulement, comme dans le cas de l'art. 153, par exemple, inconvénient moral dans l'opposition des deux sentences, mais inconvénient physique, matériel, puisque ces deux sentences étant rendues non-seulement dans une affaire pareille, mais entre les deux mêmes parties, on ne saurait laquelle des deux exécuter; delà l'exception de litispendance, ou le droit accordé au défendeur assigné pour la deuxième fois devant un autre tribunal, de requérir le renvoi devant les juges déjà saisis.
Vous voyez donc que le motif de l'exception de litispendance est différent du motif de l'exception d'incompétence. J'allègue, pour obtenir le renvoi, non pas que le tribunal saisi est incompétent, mais bien qu'un autre tribunal est déjà saisi de la même affaire, et qu'il y a inutilité et péril à faire juger la même affaire par deux tribunaux différents.
Mais s'il est facile de saisir en théorie comment l'exception de litispendance dilïère de celle d'incompétence, on ne comprend pas aussi aisément, du moins au premier coup d'œil, comment, dans la pratique, elles peuvent s'isoler l'une de l'autre. En effet, si un tribunal est déjà saisi de l'affaire, pourriez-vousdire, c'est que ce tribunal était compétent pour en connaître. Si le premier tribunal est compétent pour connaître du procès, c'est qu'apparemment le second ne
l'est pas. En général, il n'y a pas concours de compétence pour la môme affaire entre deux tribunaux différents. Ilsemble donc que l'exception de litispendance se confondra en fait avec celle d'incompétence, et qu'en demandantau tribunal de se dessaisir parce qu'il y a litispendance, j'aurais en même temps à lui demander de se dessaisir parce qu'il est incompétent. Mais cela ne sera pas toujours vrai, et bien des cas se présenteront où, l'exception d'incompétence étant inapplicable, celle de litispendance sera véritablement utile.
D'abord il y a des cas dans lesquels deux tribunaux se trouvent concurremment également compétents pour connaître d'une même affaire, par exemple quand l'action est mixte. Aux termes du § 4 de l'art. 59, elle doit être portée, soit devant le juge de la situation, soit devant le juge du domicile. On peut supposer que le tribunal de la situation ayant été saisi par un premier ajournement, une seconde demande, à raison de la même affaire, soit ensuite portée au tribunal du domicile. Alors le défendeur a grand intérêt à invoquer, non pas l'exception d'incompétence, car l'art. 59 pourrait la repousser, mais au moins l'exception de litispendance, pour n'avoir pas à subir à la fois la chance de deux procès sur une même demande.
* Ainsi encore, je veux agir par action personnelle contre deux défendeurs, Primus et Secundus, domiciliés dans deux arrondissements différents. J'ai le choix entre les deux tribunaux (art. 59, 2e alin.), je les assigne tous deux au tribunal du domicile de Primus, et tous deux aussi au tribunal du domicile de Secundus. Ici l'exception d'incompétence serait vainement employée pour dessaisir l'un des deux tribunaux. C'est par l'exception de litispendance qu'on pourra obtenir ce résultat (V. aussi le titre des Pièglements de juges, art. 363). *
D'autres hypothèses pourraient encore s'offrir; je n'en présenterai plus qu'une seule. ♦
La demande a été portée devant un tribunal compétent; par exemple, en matière personnelle, aux termes de l'art. 59, devant le tribunal du domicile du défendeur. Voilà ce tribunal saisi; plus tard la même demande est portée, soit par le demandeur, soit par son héritier non instruit, si vous voulez, du premier procès pendant, lamême demande est portée devant un autre tribunal, incompétent, parconséquent, rationepersonœ. Le défendeur assigné devant ce tribunal incompétent a, par ignorance ou par oubli, négligé d'opposer l'exception d'incompétence. La voilà couverte, aux termes de l'art. 169; mais de ce que l'exception d'incompétence n'est plusrecevable parce qu'elle est couverte, si elle n'est pas proposée avant toute défense, il ne s'ensuit nullement que l'exception de litispendance ne soit pas recevable, car nous verrons bientôt que l'art. 169 ne s'y applique pas; qu'elle ne se couvre pas par les défenses proposées même au fond.
* Si la compétence des deux tribunaux saisis n'est pas contestée, le tribunal saisi le second, devant lequel l'exception de litispendance est proposée, devrase dessaisir. Mais, si la compétence est en même temps contestée, le tribunal saisi en second lieu, et qui se croit seul compétent, peut rejeter l'exception de litispendance et garder la connaissance de l'affaire (1). *
358. 2° Ou si la contestation est connexe à une cause déjà pendante en un autre (1) G. de Gass., 8 août 1864 (DaU., 18G4, I, 464).
tribunal. La connexité se distingue aisément de la litispendance : dans la litispendance, il y a identité dans l'objet de la demande ; identité dans la cause de cette demande ; enfin, identité dans les deux parties plaidantes. Au contraire, dans la connexité, les deux demandes sont différentes; mais elles sont l'une avec l'autre dans un rapport si intime, dans une liaison si étroite, qu'il est utile, qu'il est nécessaire, de les débattre toutes deux devant les mômes juges, parce que deux sentences différentes venant à être rendues, l'exécution des deux pourrait se contrarier. Un exemple va éclaircir cette idée.
Primus, domicilié à Paris, a acheté de Secundus, domicilié à Orléans, un immeuble situé à Rouen ; Secundus provoque la rescision de cette vente, alléguant, par exemple, qu'elle a été consentie par dol, par violence, ou qu'il a été lésé de plus des sept douzièmes. Cette demande en rescision provoquée par Secundus vendeur, contre Primus acheteur, est une action mixte (n° 135) qui peut être portée ou à Paris (tribunal du domicile) ou à Rouen (tribunal de la situation). En effet, Secundus a porté devant l'un ou l'autre tribunal sa demande en rescision de la vente; cette demande une fois introduite, Primus acheteur, qui soutient la vente valable, peut agir contre Secundus, à l'effet d'obtenir de celuici la remise des titres de propriété que tout vendeur est tenu de livrer à son acheteur; et, comme cette action en délivrance ou en remise des titres est essentiellement personnelle, Primus agit contre Secundus devant le tribunal d'Orléans, domicile de Secundus.
Voilà donc deux actions; l'une en rescision de la vente, portée par Secundus, devant le tribunal de la Seine, ou devant celui de Rouen ; l'autre en exécution de cette vente, en remise des titres, dirigée par Primus devant le tribunal d'Orléans. Certainement il n'y a pas identité, il n'y a pas, à proprement parler, litispendance, et quand Secundus est assigné par Primus en remise des titres devant le tribunal d'Orléans, il ne peut pas alléguer, pour demander le renvoi, que la même cause, que la môme demande se trouve déjà soumise au tribunal de la Seine. Mais s'il n'y a pas identité entre les demandes, il y a au moins entre elles une connexité tout à fait sensible; et voussentez que, si les deux tribunaux procédaient séparément sur chacune de ces demandes, on pourrait arriver à une contrariété flagrante de jugements ; il pourrait arriver que le tribunal de laSeine, saisi de la demande en rescision, rescindât en effet la vente; que, d'autre part, le tribunal d'Orléans, croyant à la validité de la vente, ordonnât à Secundus de délivrer les titres à Primus. Il y aurait donc contrariété dans les deux jugements; il y aurait incompatibilité entre l'exécution simultanée de chacun d'eux ; alors le renvoi sera demandé au tribunal d'Orléans à raison de la connexité ; c'est la deuxième hypothèse de l'art. 171.
Le tribunal saisi le second devra se dessaisir et renvoyer, sans qu'on ait d'ailleurs à examiner quelle est celle des deux demandes qui est la principale. Ainsi, si, au lieu de supposer que la demande de Primus a été formée la seconde, nous supposions, au contraire, que Primus a assigné Secundus en remise des titres à Orléans, et qu'ensuite Secundus a assigné Primus à Paris en rescision de la vente, Primus opposerait de même, devant le tribunal de la Seine, l'exception de connexité, et Secundus serait forcé d'opposer la rescision comme un moyen de défense à la demande en remise des titres. En un mot, que l'une des demandes paraisse la principale, tandis que l'autre paraît n'être que l'accès-
soire, peu importe; c'est, dans tous les cas, le tribunal saisi le premier qui gardera la connaissance simultanée de l'une et de l'autre demande, et le tribunal saisi le second qui sera tenu de se dessaisir.
359. Il faut, au reste, bien distinguer cette voie ouverte par l'art. 171 pour prévenir l'inconvénient que nous avons signalé, il faut la distinguer d'une autre voie, d'une autre procédure ouverte aux parties dans le même but, je veux parler du règlement de juges (Voy. les art. 363 et suivants).
En effet, dans les espèces que j'ai posées, le défendeur, assigné devant un deuxième tribunal, peut lui demander le renvoi au premier tribunal saisi. Il peut aussi se pourvoir en règlement de juges, pour obtenir d'un tribunal supérieur commun des deux tribunaux saisis, l'indication de celui des deux qui devra juger.
Ainsi, si la même demande a été portée à deux tribunaux, ou si deux demandes connexes ont été portées, l'une au tribunal de la Seine ou au tribunal de Rcuen, l'autre au tribunal d'Orléans, ces tribunaux étant situés dans le ressort de cours impériales différentes, c'est àlacour de cassation que le règlement de juges devrait être déféré. Si vous supposiez, au contraire, le même concours existant entre le tribunal de la Seine et celui de Versailles, dépendants d'une même cour impériale, qui est la cour de Paris, c'est à la cour de Paris que devrait être portée la question du règlement déjuges (Voy. nos 549 et suivants).
360. Dans les art. 169 et 170 nous avons vu à quel instant de la cause pouvait être proposé le déclinatoire pour incompétence; la réponse à la question posée à cet égard varie selon qu'il s'agit de l'incompétence ratione personœ, ou de celle ratione materiœ ; la première doit être présentée dès le début de l'instance ; la seconde peut l'être en tout état de cause, et doit être même au besoin appliquée d'office par le tribunal. Au contraire, la loi garde un silence complet relativement aux exceptions de litispendance et de connexité; elle ne dit pas à quel instant le défendeur doit, à peine de déchéance, présenter ces exceptions ; delà quelques auteurs ont conclu que l'exception de litispendance, comme celle de connexité, rentrait dans la règle générale de l'art, 169, et devait être proposée avant toute exception ou défense, sous peine d'être couverte au détriment de la partie.
Je ne crois pas qu'on puisse suivre cette opinion, et assimiler l'exception de litispendance ou de connexité à l'exception d'incompétence ratione personœ, sur laquelle seulement l'art. 169 a statué. Quand il s'agit de l'incompétence ratione personœ, fondée sur un pur motif d'utilité privée, sur la présomption qu'il sera plus commode pour le défendeur, par exemple, d'être jugé par le tribunal de son domicile, je conçois que cette présomption s'évanouisse devant son silence ; jeconçoisquecetteincompétencesoit aisémenteouverte dès qu'ilrenonce expressément ou tacitement à s'en prévaloir. Mais les mêmes motifs sont inapplicables à l'exception de litispendance; il s'agit pour les parties d'un intérêt bien plus grave, d'un intérêt qui touche, à quelques égards, à l'ordre public, du désir d'éviter la contrariété, l'opposition, entre deux jugements.
D'ailleurs il peut arriver que, les demandes ayant été formées devant deux tribunaux différents, non pas par les mêmes parties, mais par l'une d'abord, et ensuite par son héritier, soit contre l'autre partie, soit contre l'héritier, il arri-
DES EXCEPTIONS. § 2 (art. 172). 329
vera, dis-je, que l'existence de la première instance pourra être quelque temps inconnue de la partie assignée devant un nouveau tribunal, et que la connexilé des deux affaires pourra ne se révéler que dans le cours de la discussion.
Un autre motif vient, d'ailleurs, à l'appui de cette môme idée : quand le défendeur, dans le cas de l'art. 1G9, a négligé d'opposer l'incompétence, ou comprend qu'il ne puisse pas, en l'invoquant plus tard, rendre illusoires les poursuites dirigées par le demandeur, qui a intérêt d'obtenir au plus tôt jugement. Au contraire, quand il s'agit de l'exception de litispendance proposée après coup dans le cours du débat par le défendeur, on ne voit guère quel intérêt, quel motif légitime le demandeur pourrait avoir de persister à faire débattre la même affaire devant deux tribunaux différents ; car le résultat de cette poursuite simultanée des deux instances peut très-bien lui être aussi désavantageux qu'à son adversaire ; si ce résultat amenait deux jugements différents, il serait nécessaire alors d'introduire un pourvoi en cassation (voy. art. 504), de se jeter dans des involutions de procédure, dans des complications de frais que l'intérêt bien entendu des deux parties commande d'éviter.
Je crois donc que, la loi étant muette sur cette question, il ne faut pas aller chercher dans l'art. 169 une règle absolument étrangère au cas de litispendance ; que, la loi ne prononçant pas de déchéance contre le défendeur qui n'invoque pas l'exception dès l'origine, il a droit de l'invoquer dans toute la durée de l'instance, à l'effet de faire dessaisir le tribunal qui, saisi le second, est par là même investi mal à propos de l'affaire (1).
Une objection pourrait se tirer de l'art. 424, relatif à la procédure des tribunaux de commerce., nous verrons plus tard quel est le sens exact du deuxième paragraphe de cet article, et s'il faut le considérer comme une exception particulière à la procédure commerciale et inapplicable à la procédure des tribunaux civils.
361. L'art. 171 suppose que les deux demandes, soit identiques, soit connexes, sont pendantes devant deux tribunaux différents ; il pourrait arriver que les mêmes circonstances de litispendance ou de connexité se rencontrassent devant un même tribunal dont deux chambres différentes auraient été successivement saisies. La marche à suivre dans ce cas est infiniment plus simple ; elle est tracée par l'art. 63 du règlement du 30 mars 1808. Les avoués des parties devront se présenter devant le président du tribunal, qui statuera sans frais sur la jonction des affaires identiques ou connexes.
££b- > 362. a Art. 172. Toute demande en renvoi sera jugée sommairement, sans qu'elle puisse être réservée ni jointe au principal. »
Cet article est applicable à toutes les dispositions de cette section, car nous avons vu que, sous ce nom générique de renvoi, la loi embrassait, tout ensemble, et les exceptions d'incompétence, et celles de litispendance ou de connexité.
Toute demande en renvoi sera jugée sommairement, expression un peu vague que nous retrouvons fréquemment employée dans le Code. Nous avons déjà annoncé la distinction de la procédure en procédure ordinaire et procédure sommaire ;
(1) Contra, C. de Besançon, 15 janvier 1838 (Dali., \° Exceptions, n° 188).
330 PARTIE 1. LIVRE II. TITRE IX (ART. d72).
procédure ordinaire, celledont nous traitons maintenant ; procédure sommaire, celle qui est tracée dans les art. 405 et suivants, pour la nature d'affaires énumérées dans l'art. 404. Le trait le plus saillant, le plus distinct entre ces deux procédures, le premier qui se présente, c'est que, dans les affaires ou matières dites sommaires, les plaidoiries ne sont pas précédées des requêtes de défense et de réponse dont nous avons parlé dans les art. 77 et suivants. Ce n'est pas là la seule différence ; mais c'est la première, c'est la plus facile à vous faire sentir quant à présent. Or, quand la loi nous dit qu'un incident, qu'un débat, et, par exemple, qu'une exception d'incompétence ou de litispendance sera jugée sommairement, veut-elle dire qu'elle sera jugée sans requêtes, sans écritures préalables, c'est-à-dire sur un simple acte et sur plaidoiries, aux termes de l'art. 405? Veut-elle dire que toute demande en renvoi est, de sa nature, une matière sommaire ? * En général les affaires sommaires ne sont pas, en effet, précédées de significations d'écritures; mais quelquefois la loi les autorise même dans ces sortes d'affaires (V. n° 59!)). C'est ainsi que, dans la matière q ui nous occupe, l'art. 75 du tarif autorise une requête qui ne peut excéder six rôles. Les demandes en renvoi seront donc instruites et jugées sommairement, sauf la faculté de signifier cette requête. Les avoués, lors de l'appel de la cause, poseront à l'audience des conclusions sur le renvoi, et le tribunal statuera. Les frais seront taxés comme en matière sommaire (1).
363. Sans qu'elle puisse être réservée ni jointe au principal. C'est-à-dire que, lorsqu'une exception d'incompétence, par exemple, est proposée, le tribunal ne peut pas remettre à y statuer parle même jugement qui statuera sur le fond de l'affaire. Le motif en est manifeste ; il serait dérisoire de la part du tribunal de passer à l'examen du fond, en un mot, d'exercer sa compétence, alors que cette compétence est déniée, est contestée, et que, peut-être, en définitive, le tribunal reconnaîtra qu'elle ne lui appartient pas. Ainsi, la loi défend formellement de réserver ou de joindre l'exception au principal, c'est-à-dire de surseoir à statuer sur la demande en renvoi, jusqu'à ce que le principal ait été instruit et plaidé.
Il y a plus : lors même que le tribunal ayant fait droit, au préalable, par un premier jugement, à l'exception d'incompétence, aurait rejeté cette exception, il ne devrait pas, il ne pourrait pas enjoindre aux parties de plaider au fond immédiatement et sur-le-champ (2).
Ainsi, déclarer, par exemple, que l'exception d'incompétence proposée par requête, défendue à l'audience, est mal fondée, rejeter en conséquence celte exception, et ordonner aux parties de plaider aussitôt sur le fond, ce ne serait pas violer l'art. 172, réserver la demande en renvoi et la joindre au fond, mais ce serait violer les art. 147 et 450 du Code de proc. En effet, l'art. 147 veut qu'aucun jugement ne puisse être exécuté sans avoir été au préalable signifié à avoué,- or, ce serait exécuter le jugement qui déclare la compétence, et rejette la demande en renvoi, que de contraindre, en vertu de ce jugement,
(1) Cass., 25 juin 1866 (Dali., 1866, 1, 317).
(2) C. de Toulouse, 2 mai 1810 et 27 mai 1828. — Cass., 7 mai 1828 (Dali., Rép., v° Exceptions, n° 230). — Contra, Cass., 27 mars 1822, loc. cit., n° 231. — Toulouse, 19 avril 18H (Dali., 1845, Tables, v° Exceptions, n° 3). — Çass. , 19 avril 1852 (Dali., 1852, 1,245;.
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les parties à conclure et à plaider au fond. Il y a plus : tout jugement qui statue sur une question de compétence est sujet à l'appel, aux termes de l'article 454, encore bien que le fond fût de nature à être jugé en dernier ressort par le tribunal saisi; par cela seul qu'une exception d'incompétence est soulevée, il y a matière à l'appel, au moins pour la compétence; or les jugements sujets à l'appel ne doivent point être exécutés dans la huitaine de la date de leur prononciation, aux termes de l'art. 450.
Ainsi un délai de huitaine au moins devra s'écouler entre le jugement qui rejetterait la demande en renvoi, l'exception d'incompétence, et l'audience à laquelle les parties viendront conclure et plaider sur le fond. C'est la conséquence 1° de l'art. 147 ; 2° des art. 450 et 454 combinés, que nous verrons au titre de l'appel (1).
Sans qu'elle puisse être réservée ni jointe au principal. Je vous ai expliqué le sens et les motifs de la règle, je dois cependant vous indiquer une exception assez notable que des principes spéciaux y ont fait apporter ; vous la trouverez dans l'art. 425, qui est spécial à la procédure commerciale, et s'explique par les moïifs particuliers de célérité qui régissent cette procédure (V. n° 653).
364 § 3. Des nullités. — « Art. 173. Toute nullité d'exploit ou d'acte de procédure est couverte, si elle n'est proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions d'incompétence. »
Les exceptions fondées sur la nullité d'un exploit ou d'un acte de procédure sont celles que, dans l'usage et dans l'ordonnance, on qualifiait autrefois de lins de non-procéder, celles aussi que plusieurs auteurs, entre autres Pothier, appelaient exceptions péremptoiresdans la forme, les opposant aux exceptions qu'ils appelaient, et qu'on appelle encore parfois, mais à grand tort, péremptoires du fond (V. n° 343).
Pour connaître les cas dans lesquels les exceptions de nullité sont admises-, il faut se reporter aux art. 1029 et 1030 qui contiennent la théorie générale des nullités de formes.
Premièrement, l'art. 1029 vous avertit qu'aucune des nullités prononcées par le Code n'est comminatoire, c'est-à-dire que les juges ne peuvent jamais se dispenser d'appliquer les nullités prononcées par la loi, lorsque la partie les invoque.
Secondement, et à l'inverse, l'art. 1030 vous avertit que les juges ne peuvent jamais suppléer les nullités, qu'ils ne peuvent les appliquer que quand la loi les applique formellement.
Nous expliquerons plus tard ces articles en détail.
D'autre part, toutes les règles qui précèdent, relativement aux nullités, et, par exemple, relativement à l'époque où elles doivent être proposées, ne s'appliquent, remarquez-le bien, qu'aux nullités de procédure, de l'exploit d'ajournement, ou bien des actes signifiés dans la durée et pour l'instruction de l'instance. A l'égard des nullités, même de pure forme, qui résultent du droit
(1) C. de Nancy, 4 février et 25 mars 1839 (Dali., Rép., v° Exceptions, n° 230). — Caen, 6 juillet 1844 (Dali., 1852, Tables, v° Exceptions, n° 5). — Poitiers, 27 février 1855 (Dali., 1855, 2, 296). — Contra, C. de Cass. , Rej., 4 janvier 1841 (Dali., v° Exceptions, n° 231). — Cass.; 24 août 1852 (Dali., 1853, 1, 97;.
civil, les règles de l'art. 173 sont absolument inapplicables. Ce ne sont plus là des nullités de simple procédure; ce sont des nullités qui, bien que se rattachant à des formes, tiennent au fond du droit qui en dépend.
Par exemple, une demande est dirigée contre vous en exécution d'une donation souscrite par acte notarié, conformément à l'art. 931 du Code Napoléon ; mais, dans cet acte de donation, se trouve une contravention à une formalité prescrite à peine de nullité, soit dans les actes notariés en général, soit dans les donations en particulier : que si vous négligez d'opposer au début de l'instance la nullité, n'allez pas croire que celte nullité soit couverte ; n'allez pas croire qu'il y ait contre vous déchéance du droit de l'invoquer. Cette nullité dans sa source est de pure forme ; mais ce n'est pas une nullité d'exploit, une nullité d'instruction ; elle se rattache, dans ses résultats, au fond du droit, et vous pouvez l'invoquer valablement, non-seulement jusqu'au dernier moment de l'instruction de première instance, mais vous pourriez même, quand vous l'auriez omise dans les débats de première insiance, l'invoquer valablement en cause d'appel. Il est permis d'invoquer en appel des moyens oubliés, négligés en première instance; et l'art. 173, purement relatif aux formes de la procédure, est tout à fait étranger, tout à fait inapplicable aux formes du droit civil.
365. Revenons aux nullités de procédure ; on comprend aisément sur quels motifs elles reposent, au moins, dans un assez grand nombre de cas. Ainsi, un exploit d'ajournement vous a été notifié; cet exploit n'indique pas l'objet de la demande, ou bien il en désigne l'objet, mais il omet de présenter les moyens; cependant sur cet exploit vous constituez avoué; mais, une fois cette constitution faite, vous signifiez une requête tendant à faire prononcer la nullité de l'exploit. On comprend très-bien cette demande en nullité; car il vous est utile, il vous est nécessaire de connaître précisément par quelle demande vous êtes appelé, et sur quels moyens s'appuie cette demande. Lors donc que la demande en nullité d'un exploit d'ajournement se fonde sur l'omission de l'une des indications qu'il est essentiel au défendeur de recevoir pour bien organiser sa défense, on comprend que, tout en avouant, tout en reconnaissant que l'exploit lui a été remis, il provoque néanmoins la nullité de cet exploit.
Mais supposez que le vice de l'exploit d'ajournement soit d'une autre nature, que, par exemple, cet ajournement n'indique pas exactement vos prénoms ou votre domicile; alors pourriez-vous, tout en comparaissant, tout en constituant avoué sur cet exploit d'ajournement, en demander la nullité, aux termes de l'art. 61 ?
Avant l'ordonnance de 1667, on décidait en général que les nullités de cette nature, dans l'exploit d'ajournement, étaient couvertes par la comparution volontaire du défendeur. En effet, disait-on, les indications du nom, de la profession, du domicile du défendeur, ont pour unique but de garantir la remise fidèle et exacte de l'exploit d'ajournement; que, s'il se présente lui-même, cet exploit à la main, pour en demander la nullité, il n'y est pas recevable, car cette demande est sans but ; les formalités tendaient à assurer la remise, il reconnaît que cette remise a eu lieu, comment lui permeltrait-on d'invoquer la nullité ?
Il est sensible qu'un tel raisonnement ne peut plus être fait ; qu'en présence de
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l'art. 6I, qui attache expressément la nullité à l'omission de chacune des formalités qu'il impose, la constitution d'avoué, la comparution du défendeur, l'aveu que l'ajournement lui a été exactement remis, ne peuvent et ne doivent pas couvrir les nullités résultant du défaut d'indications. Quoique au premier abord cette rigueur paraisse inadmissible, cependant elle se justifie fort aisément .-supposez, en effet, qu'on admette en principe que les vices de l'exploit d'ajournement, ceux au moins que nous indiquons, sont couverts par la comparution volontaire du défendeur; que le défendeur mal désigné, mal indiqué dans cet exploit, ne peut pas faire prononcer la nullité de Facte, quand il reconnaît que cet acte lui est parvenu ; qu'arrivera-t-il ? Que, sur un exploit d'ajournement vicieux, le défendeur ne se présentera pas ; qu'on obtiendra contre lui condamnation par défaut, et que, longtemps après celte condamnation, quand on aura fait des poursuites, des frais pour l'exécuter, il viendra dire qu'il n'a pas été averti et fera prononcer, par la nullité de l'ajournement, la nullité de toutes les poursuites postérieures. Les frais seront ainsi doublés et les délais fort augmentés. Il est donc beaucoup plus sage, plus utile même pour le demandeur, d'autoriser, comme on le fait, le défendeur à venir se présenter pour demander la nullité de l'exploit d'ajournement, quand bien même, en fait, cet exploit lui a été remis nonobstant l'insuffisance des indications.
366. Cette nullité a un effet fort important, lorsque l'exploit d'ajournement n'aura été notifié qu'au dernier terme de la prescription : l'un des premiers effets de la remise de l'exploit, c'est d'interrompre la prescription ; mais, si cet exploit est déclaré nul par vice de forme, ses effets tombent avec lui, et la prescription se trouve accomplie (art. 2247 C. N,).
367. Du reste, si la comparution du défendeur, sa constitulion d'avoué, la mise en cause par lui provoquée, ne couvrent pas les nullités de l'exploit d'ajournement, ces nullités sont couvertes, s'il ne les propose pas dès le début de l'instance, s'il s'avise, par exemple, de plaider au fond, de poser des conclusions sur la demande avant d'avoir fait statuer sur l'exception de nullité. C'est ce que décide l'art. 173, qui veut que l'exception de nullité soit proposée, non-seulement avant toute défense du fond, mais même avant toute exception autre que celle d'incompétence. Nous reviendrons sur ces derniers mots (n° 368).
Les nullités d'exploits doivent donc être proposées in limine litis, dès le début de l'instance. Mais l'art. 173 ne parle pas seulement des nullités de l'exploit d'ajournement, de l'acte introcluctif d'instance, il s'applique aussi aux nullités d'actes de procédure, aux vices de forme qui peuvent se rencontrer dans les actes signifiés dans le cours de l'instance. Relativement à cette seconde classe d'actes, à ce deuxième cas de nullité, les derniers mots de l'art. 173 sont inapplicables. Ainsi, quand un acte de procédure, signifié pendant la durée de l'instance, est entaché de quelque nullité, il serait absurde do dire qu'on doit proposer cette nullité au début de l'instance, puisque l'acte n'est survenu qu'après le fond entamé. 11 faut donc restreindre absolument les derniers mots de l'art. 173 aux nullités de l'exploit d'ajournement.
Mais si les derniers mots de cet article sont littéralement inapplicables aux actes signifiés dans le cours de la procédure, le principe qui a dicté ces derniers mots doit nous guider dans l'application de la même idée relativement à
d'autres actes. Ainsi une enquête a été ordonnée, c'est-à-dire une audition de témoins afin d'établir la vérité d'un fait, et dans celte enquê te, dont nous verrons bientôt les formes, se sont glissés quelques vices qui donnent droit à celui contre qui l'enquête a été faite d'en faire prononcer la nullité ; les témoins, par exemple, n'ont pas prêté serment (art. 262). Dans quel temps faudra-t-il invoquer cette nullité ? Ce ne sera pas au début de l'instance, puisqu'on a déjà plaidé depuis longtemps sur l'admissibilité de l'enquête, mais ce sera avant de discuter, à l'audience, le mérite de cette enquête.
Ainsi, supposons qu'une enquête ait été provoquée parle demandeur contre le défendeur à l'effet d'établir l'existence d'une obligation ; dans cette enquête, le greffier a commis une nullité; le défendeur pourrait s'en prévaloir pour faire tomber l'enquête, il ne le fait pas ; il se présente à l'audience pour discuter le mérite des dépositions entendues ; il soutient, par exemple, que tel témoin est peu digne de foi, et il en déduit les motifs. Dès ce moment, son exception de nullité est couverte ; en discutant le fond, le mérite intrinsèque de la déposition, il a tacitement, mais très-clairement, renoncé au droit d'en attaquer la forme. De même que les nullités de l'exploit d'ajournement sont couvertes dès qu'on passe à l'examen du fond de la cause, de même les nullités t'une enquête ne peuvent pas être proposées, dès qu'on a entamé, discuté le rmd de cette enquête, et le fond, dans ce cas comme dans tout autre, c'est ce qu'il serait inutile d'examiner si la nullité était proposée et prononcée.
Ainsi nous devons entendre avec une certaine réserve, et sous les modifications que la raison commande, les derniers mots de l'art. 173, indiquant la limite après laquelle les exceptions de nullité ne peuvent plus être proposées.
368. Dans quel ordre les trois exceptions de caution, d'incompétence et de nullité, doivent-elles être proposées ? Si on s'en tient à l'art. 173, l'exception fondée sur la nullité de l'exploit d'ajournement doit être proposée avant toute autre exception, hors l'exception d'incompétence. Or l'art. 169 ordonne de proposer en premier ordre l'exception d'incompétence préalablement à toutes autres exceptions. Cet article semble s'accorder avec l'art. 173; la difficulté naît, si on rapproche de ces textes celui de l'art. 166, qui veut que la caution soit requise cle l'étranger, non-seulement avec toute défense au fond, mais avant toute exception.
Sur le vu de ces trois articles, dont la lettre, il faut bien le reconnaître, présente une sorte d'antinomie, plusieurs auteurs ont pensé que Tordre, dans le concours de ces trois exceptions, devait être celui-ci : proposer premièrement l'exception d'incompétence aux termes de l'art. 169 ; secondement, l'exception fondée sur la nullité de l'exploit d'ajournement, aux termes de l'art. 173 : car l'exception de l'art. 169 doit passer avant toutes autres exceptions, et celle de l'art. 173 ne peut être primée que par celle de l'art. 169. Ce sont les termes de l'article. On rejette donc ainsi en troisième ligne l'exception de l'art. 166, le droit de demander caution à un étranger.
Je ne crois pas que cette opinion puisse être admise. La première raison est celle-ci : le texte originaire de l'art. 166 n'indiquait pas l'époque à laquelle le défendeur serait tenu de requérir la caution ; on disait simplement: « Tous étrangers demandeurs seront tenus de fournir caution si le défendeur le re-
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quiert. « Le tribunat proposa d'ajouter : « Si le défendeur le requiert, ayant
TOUTE EXCEPTION AUTRE QUE CELLE D'INCOMPÉTENCE OU CELLE DE NULLITÉ D'EXPLOIT ; »
le tribunal proposa de rejeter formellement au troisième rang l'exception de l'art. 166 ; et le conseil d'État, sur le vu de cette proposition, n'en adopta que ces mots : Avant toute exception. Il en retrancha toute la suite. Il indiqua par là môme que son intention n'était pas de la rejeter au troisième rang, mais bien de la mettre au premier.
Cette idée concourt, d'ailleurs, fort bien avec l'ordre d'énumération des exceptions. Ainsi, on est bien d'accord que les exceptions déclinatoires du § 2 doivent précéder celles du § 3. On reconnaît que celles du § 3 priment les exceptions dilatoires du § 4 ; d'où la conséquence que les rédacteurs de ce titre ont entendu que les diverses exceptions, lorsqu'elles seraient en concours, fussent proposées dans l'ordre de leur classification.
Mais une considération tranche la question : Quel est le but de l'exception de caution dont il est question dans l'art. 166 ? D'assurer au défendeur la plus complète garantie, l'indemnité la plus entière contreles chances que lui ferait courir la qualité du demandeur étranger ; de lui assurer que les frais que va nécessiter l'instance lui seront fidèlement et complètement remboursés. Cette considération une fois admise, essayez d'appliquer l'opinion des auteurs qui, nonobstant les raisons déjà indiquées, veulent rejeter cette exception au troisième rang ; essayez d'obliger le défendeur, assigné par un étranger, à opposer et à discuter d'abord l'incompétence, à opposer et à discuter ensuite, quand il a succombé sur l'incompéience, les nullités de l'exploit d'ajournement. Les questions de nullité, et surtout les questions d'incompétence, peuvent entraîner de longs débats, et, par suite, des frais considérables ; la question d'incompétence, par exemple, peut se rattacher à la question d'une fixation du domicile, question dont la solution peut exiger des enquêtes et des frais de procédure considérables. Dès lors, il est visible que le but de la loi est manqué, que son économie tout entière est rompue ; que rejeter au troisième rang l'exception de l'art. 166, c'est obliger le défendeur à soutenir des procédures, à avancer, à débourser des frais dont, selon toute probabilité, il ne sera jamais remboursé par l'étranger demandeur.
En résumé, en rapprochant les textes des art. 166 et 169, il y a évidemment anomalie dans les deux textes : chacun d'eux veut que l'exception qu'il indique soit proposée avant toute autre. 11 faut donc laisser de côté ce combat de textes pour en venir à des raisons plus sérieuses. Or, vous avez d'abord l'ordre d'énumération qui a été suivi quant aux §§ 2, 3 et 4 de ce titre ; considération qui, sans être de première force, induit cependant à penser qu'il en a été de même pour le premier paragraphe. Vous avez encore le refus formel par le conseil d'État d'insérer dans le texte de l'art. 166 la proposition du tribunat, de rejeter au troisième rang l'exception de caution. Vous avez, en troisième lieu, cette raison beaucoup plus solide et plus réelle, à mon avis, que c'est manquer le but de la loi, exposer le défendeur à faire contre l'étranger des frais qui ne lui seront pas remboursés, que l'obliger à discuter les questions de compétence et de nullité, sans avoir au préalable obtenu la caution qu'il était en droit d'obtenir (1 ).
(1) C. de Metz, 26 avril 1820 (Dali., v° Exceptions, n° 77).
