SEIZIÈME LEÇON

DES EXCEPTIONS (suite).

369 § 4. Des exceptions dilatoires. — Ce nom de dilatoire semble porter en lui-môme sa définition ; l'exception dilatoire, dans le sens naturel, le sens littéral du mot, désigne une exception qui tend à obtenir un délai, à ajourner, à différer, pendant un temps plus ou moins long, l'examen de la demande contre laquelle est invoquée l'exception.

Cependant, au premier aspect, ce sens du mot d'exception dilatoire pourrait jeter quelque embarras dans vos esprits, en le rapprochant soit de l'exception dont il est question au § 1er, soit des exceptions déclinatoires et de celle de nullité. En effet, soit que le défendeur assigné par un étranger demande caution, soit que, assigné devant un tribunal incompétent, il oppose l'incompétence, soit, qu'enfin il invoque les nullités de l'exploit d'ajournement, dans tous les cas, la conséquence de l'exception invoquée, c'est d'obtenir un délai, c'est de faire surseoir, pendant un temps plus ou moins long, à l'examen de la demande. Ainsi, quand je demande caution à l'étranger demandeur, je requiers qu'il soit sursis à l'examen du fond de sa prétention tant que la caution n'aura pas été fournie ; quand j'oppose la nullité de l'ajournement, je tends à me procurer un délai, je tends à ne répondre au mérite de la demande qu'après que le tribunal aura été saisi par un ajournement régulier. Sous ce rapport, on pourrait dire que toutes les exceptions sont dilatoires, et que cette expression ne s'applique pas plus exactement à celles dont il va être question sous le § 4, qu'à celles des §§1,2 et 3. Cependant, quand nous aurons examiné les diverses classes d'exceptions rangées sous le § 4, celles auxquelles la loi applique directement la qualification de dilatoires, nous verrons qu'une différence les sépare, sous ce rapport, des trois catégories dont nous nous sommes occupés. Nous verrons que, encore bien que toute exception ait pour conséquence de faire obtenir un délai, la loi a pu cependant, sans inexactitude, qualifier expressément de dilatoires celles dont nous allons traiter. C'est qu'en effet, dans ces deux-là, l'exception de l'art. 174 et celle de l'art. 175, que la loi qualifie formellement de dilatoires, c'est directement, c'est formellement que le défendeur conclut à l'obtention d'un délai. Au contraire, dans les trois premiers paragraphes, le délai, le sursis est bien un résultat de l'exception, mais il n'en est qu'une conséquence indirecte et secondaire ; je ne demande pas précisément un délai dans le cas des §§ 1, 2 et 3 ; je demande une caution, une sûreté ; j'oppose l'incompétence, j'invoque la nullité ; le résultat sera sans doute, si la caution n'est pas fournie, si l'incompétence est reconnue, si la nullité est déclarée, d'entraîner un sursis; mais ce sursis ne m'arrive qu'indirectement, par voie de conséquence d'une exception dans laquelle je n'y avais pas conclu directement.

Nous regarderons donc avec la loi, comme exception dilatoire, non pas toute exception qui a pour résultat d'ajourner l'examen de la demande, car, sous ce rapport, le nom de dilatoire s'appliquerait à toute espèce d'exceptions, mais l'ex-

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ception dans laquelle le défendeur conclut formellement à ce que l'examen de la demande soit retardé pendant un intervalle plus ou moins long.

£fr > 3 « O. La loi, dans ce paragraphe, ne nous présente que deux exceptions dilatoires, celle de l'art. 174 et celle de l'art. 175, car tout le reste du § 4 est consacré au développement de l'exception indiquée dans l'art. 175. Nous aurons à examiner sur les art. 186 et 187 si ces deux exceptions dilatatoires sont les seules que le droit nous présente (V. n03 407 et suiv).

« Art. 17Î. L'héritier, la veuve, la femme divorcée ou séparée de biens, assignée comme commune, auront trois mois, du jour de l'ouverture de la succession ou de la dissolution de la communauté, pour faire inventaire, et quarante jours pour délibérer; si l'inventaire a été fait avant les trois mois, le délai de quarante jours commencera du jour qu'il aura été parachevé. — S'ils justifient que l'inventaire n'a pu être fait dans les trois mois, il leur sera accordé un délai convenable pour le faire, et quarante jours pour délibérer ; ce qui sera réglé sommairement. — L'héritier conserve néanmoins, après l'expiration des délais ci-dessus accordés, la faculté de faire encore inventaire et de se porter héritier bénéficiaire, s'il n'a pas fait d'ailleurs acte d'héritier ; ou s'il n'existe pas contre lui de jugement passé en force de chose jugée qui le condamne en qualité d'héritier pur et simple. »

Sauf ces mots : Ce qui sera réglé sommairement (V '. n° 599), le texte entier de l'art. 174 n'est que la répétition des art. 795 à 800 (C. Nap.)3 tirés de la section du Bénéfice d'inventaire. Il est même à remarquer que le Gode de procédure, s'occupant des délais de trois mois et de quarantejours accordés à l'héritier pour délibérer, mais devant s'en occuper en apparence sous des rapports exclusivement relatifs à la procédure, a précisément négligé ce qui tient à la procédure même ; il ne fait guère que reproduire, dans l'art. 174, des notions et des principes qui sont purement de droit civil. Quant à l'application de ces notions à la matière de la procédure, que le Code aurait dû présenter, à ce qu'il semble, nettement et avec soin, il est absolument muet à cet égard, et ce n'est guère que par une conséquence de l'art. 174 et par sa combinaison avec le Code Napoléon, que nous allons chercher et établir quel est le rapport de ces principes avec les matières de pure procédure, et spécialement avec la matière des exceptions dilatoires. Pour le bien saisir, attachons-nous d'abord à poser brièvement les règles du droit civil, en ce qui concerne l'omerlure d'une hérédité et ses résultats.

3*1. Vous connaissez tous le principe de l'art. 724 du Code Napoléon; à l'instant même de la mort, l'héritier légitime se trouve saisi des biens, droits et actions du défunt, sous l'obligation d'acquitter les charges de la succession.

L'acceptation dont parle le droit civil n'a pas chez nous, comme l'adition de l'hérédité en droit romain, l'effet de faire acquérir au successible la qualité d'héritier et la propriété des biens de la succession. En droit français, cette qualité est fixée sur la tète du successible dès l'instant môme de la mort, et par la seule puissance de la loi ; et la propriété de l'hérédité passe, directement et sans aucun intervalle, de la tête du défunt sur la tête de l'héritier. Ainsi, l'acceptation, dont le Cope Napoléon a déterminé les règles, n'a pas pour effet détendre héritier l'acceptant qui l'était déjà, ni de lui faire acquérir, sur les biens de la I. 22

succession un droit de propriété qu'il avait dt'jà à son insu ; elle a pour effet de confirmer, de consolider ce titre et cette propriété, et de le dépouiller dans l'avenir de la faculté de renoncer.

Ce sont là des principes élémentaires dans le français.

Si donc, à l'instant même de la mort, par la seule puissance de la loi, le successible est héritier, s'il est saisi de tout l'actif, sous la charge et à la condition d'acquitter tout le passif, la conséquence en^est qu'à partir de cet instant, les créanciers de l'hérédité ou ceux qui se prétendent propriétaires de biens possédés parle défunt, peuvent, avant même que l'héritier ait accepté, diriger valablement contre lui les actions qui leur compétaient contre le défunt.

Mais de ce que la demande signifiée à l'héritier avant qu'il ait pris qualité est elle-même une demande valable à cause de l'ait. 724, s'ensuit- il que l'héritier soit tenu immédiatement de venir plaider sur cette demande ? de ce qu'on a pu l'assigner dès le lendemain de la mort, sans s'inquiéter s'il avait ou s'il n'avait pas accepté, s'ensuit-il qu'on puisse le contraindre à plaider sur la matière de cette assignation ? La réponse est dans la section du Code Napoléon intitulée: du bénéfice d'inventaire et de ses effets. La loi accorde à l'héritier un délai de trois mois pour faire inventaire, et de quarante jours pour délibérer: ce délai a pour but de le mettre en position d'opter entre les trois partis qui lui sont ouverts par la loi : 1° acceptation pure et simple ; 2° acceptation bénéficiaire, 3° enfin renonciation absolue à la succession, renonciation dont la conséquence, indiquée dans l'art. 785 (C. Nap.), est de le dépouiller rétroactivement de cette qualité d'héritier qui lui appartenait jusque-là : « L'héritier qui renonce est censé n'avoir jamais été héritier. »

Ces principes une fois posés, vous saisirez aisément leur application à la procédure, application que l'art. 174 n'a pas faite expressément, elle se trouve écrite d'ailleurs dans le Code Napoléon, art. 797, qui vous dit : « Pendant la durée des délais pour faire inventaire et pour délibérer, l'héritier ne peut être contraint à prendre qualité, et il ne peut être obtenu contre lui de condamnation : s'il renonce lorsque les délais sont expirés ou avant, les frais par lui faits légitimement jusqu'à cette époque sont à la charge de la succession.

Ainsi, les demandes seront sans doute valablement formées contre le successible, quoiqu'il n'ait pas encore accepté, et par cela seul qu'il n'a pas renoncé ; mais ces demandes ne peuvent conduire à aucune condamnation actuelle contre lui, parce qu'il n'est pas encore tenu de prendre qualité. Donc, pour éviter cette condamnation, pour se réserver cette plénitude, cette intégrité d'option que la loi consacre à son profit, l'héritier pourra opposera la demande qu'il est encore dans les délais pour faire inventaire et délibérer; et cette défense, proposée par une requête dont parle l'art. 75 du tarif, constitue précisément l'exception dilatoire à laquelle fait allusion l'art. 174. Ici, le nom de dilatoire ajouté à l'exception est tout à fait exact, technique; l'exception est dilatoire, non pas, comme les précédentes, parce qu'elle a pour conséquence indirecte, éloignée, de faire obtenir un délai ; mais elle est dilatoire dans toute l'exactitude du mot, parce qu'on y requiert expressément le délai que la loi accorde à l'héritier.

Ainsi, voilà deux principes qui, en apparence en opposition l'un avec l'autre, se concilient pourtant fort aisément. Même avant l'expiration des délais pour faire inventaire et délibérer, même avant d'avoir pris qualité, le successible,

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l'héritier, car il l'est tant qu'il n'a pas renoncé, l'héritier a titre et qualité peur recevoir les assignations données par des tiers contre la succession. Ces assignations, ces demandes auront d'abord pour effet d'interrompre la prescription au profit des demandeurs, art. 2245 du Code Nap.; elles auront môme, je crois, aussi pour effet, quoique ce point soit un peu plus contestable, de faire courir au profit des demandeurs les intérêts contre la succession, en vertude l'art. 1 154 (C. N).; mais le successible a tout au moins la faculté d'exiger qu'il soit sursis à l'examen de ces demandes jusqu'à l'expiration des trois mois et quarante jours que la loi lui accorde pour prendre connaissance de la succession, et délibérer. Et cela, d'abord, pour ne point obliger à soutenir les embarras d'un procès d'hérédité celui qui n'est point encore définitivement héritier, et que peut-être une renonciation postérieure fera réputer plus tard n'avoir jamais été héritier; ensuite, parce qu'étant encore dans les délais d'inventaire et de délibération, il ne connaît pas bien les titres, les moyens, tous les éléments de défense, qui peuvent être opposés au demandeur en faveur de la succession. Nous aurons à voir plus tard, dans les art. 186 et 187, à quel instant précis doit être opposée cette exception dilatoire.

3Î2. Cette première idée une fois posée, voyons quels seront les résultats de l'exception dilatoire invoquée par l'héritier. Ce n'est pas d'annuler l'ajournement valablement donné dans le principe. Sous ce rapport, une différence sensible sépare, dans ses résultats, l'exception dilatoire dont parle l'art. 174 des exceptions de nullité de l'art. 173. Dans l'art. 173, l'exploit d'ajournement tombe, il est réputé non avenu et n'a produit aucun effet; au contraire, dans l'art. 174, l'exception dilatoire opposée et admise n'empêche pas que l'exploit d'ajournement n'ait été et ne reste valable; on n'aura donc plus besoin plus tard d'un nouvel ajournement pour procéder sur cette demande, l'ajournement primitif subsiste et produit tous ses effets.

Seulement, pour sentir les résultats de l'exception dilatoire, il faut nous placer tour à tour dans des hypothèses diverses, dans lesquelles le successible peut se trouver placé. 11 est possible qu'à l'expiration de ces trois mois et quarante jours, ou même avant ce terme, le successible se soit décidé à une acceptation pure et simple; alors aucune espèce de difficulté; que cette acceptation ait eu lieu à l'expiration du terme ou dans le cours des trois mois et quarante jours, il est clair que, dès qu'elle a eu lieu, l'exception dilatoire ne peut plus être opposée, il est clair que de ce moment l'instance peut commencer à marcher en vertu de l'ajournement primitif.

Il en serait de même si, soit après le délai, soit dans le cours du délai, le successible avait pris, non pas la qualité d'héritier pur et simple, mais la qualité d'héritier bénéficiaire. Ces deux qualités diffèrent sans doute, mais nullement quant à la matière qui nous occupe. L'héritier bénéficiaire, aussi bien que l'héritier pur et simple, a litre et qualité pour représenter la succession dans les procès dirigés contre elle; aussi, eût-il pris, quatre ou cinq jours après la mort de son auteur, la qualité d'héritier bénéficiaire, dès ce moment il ne peut plus renoncer, dès ce moment il a pris qualité, et, par conséquent, il est tenu de défendre aux actions héréditaires, sans pouvoir en ajourner l'examen par l'exception dilatoire de l'art. 174. Seulement il y aura toujours cette différence avec

l'acceptation pure et simple que, comme l'acceptation bénéficiaire, aux termes de l'art. 802 (C. N.), a laissé parfaitement distincts les biens et la personne de l'héritier d'une part, et, d'autre part, le patrimoine et la personne du défunt, les condamnations auxquelles ces actions pourront donner lieu ne pourront s'exécuter, soit quant au principal, soit quant aux frais de l'instance, ni sur la personne, ni sur les biens personnels de l'héritier bénéficiaire.

Que si enfin ii a renoncé, dès ce moment, il ne peut être question d'exception dilatoire. L'exception dilatoire est invoquée par celui qui, étant valablement assigné, ayant qualité pour être poursuivi, peut cependant se dispenser de répondre, de plaider quant à présent. Or lesuccessible qui a renoncé, non-seulement n'est plus héritier, mais est réputé ne l'avoir jamais été. Donc, à partir de ce moment, aucune assignation ne peut plus être valablement donnée contre lui : on ne peut plus, même en vertu des ajournements antérieurs, procéder valablement, quant à la succession, avec quelqu'un qui ne la représente pas.

L'exception dilatoire ne peut donc être invoquée, ni par l'héritier pur et simple, ni par l'héritier bénéficiaire, ni enfin par celui qui a renoncé ; elle n'a de sens et de force que dans la bouche du successible, de l'habile à succéder, qui n'a pas encore pris qualité, quia conservé pleinement et purement l'intégrité de son option.

323. Cependant, de ce que la renonciation, aux termes de l'art. 785 du Code Napoléon, fait réputer que le renonçant n'a jamais été héritier, on pourrait être tenté de conclure que les demandes, que les assignations, qui lui ont été signifiées en qualité d'héritier, avant sa renonciation, doivent être comme non avenues, parce qu'elles ont été signifiées à un individu sans qualité : et que, par exemple, elles n'ont pas interrompu, au profit de ceux qui les formaient, la prescription qui courait en faveur de la succession. La lettre de l'art. 785 pourrait, à toute rigueur, justifier logiquement cette conséquence ; je ne crois pas pourtant qu'elle doive être admise, ce serait à mon avis abuser de la fiction de l'art. 785, et l'étendre au delà de son but, d'une manière tout à fait contraire à l'équité de la raison.

En effet, les créanciers de lasuccession n'ont pu connaître comme représentan t de cette succession que l'héritier saisi aux termes de l'art. 724 (C. N.) ; il est assez dur pour eux de voir la reconnaissance de leur droit ajournée fort longtemps par l'exception dilatoire, sans aller dire encore queja validité de cette demande sera subordonnée à la volonté, à l'arbitraire de l'héritier, qui pourra ou la valider en acceptant, ou l'infirmer en renonçant. Si l'on admettait ce dernier résultat, les tiers créanciers de la succession n'auraient plus aucun moyen d'interrompre pendant les délais une prescription près de s'accomplir contre eux, au profit de cette succession; il faut reconnaître qu'en dépit de la fiction de l'art, 785, il est toujours vrai de dire qu'avant la renonciation, le successible avait qualité, et avait seul qualité pour recevoir les demandes dirigées contre la succession. De ce qu'après sa renonciation, il n'a plus qualité pour recevoir des demandes, on n'en peut ni on n'en doit conclure que les demandes qui lui ont été notifiées dans le passé, avant qu'il eût renoncé, quand il était héritier, puissent perdre ainsi leur force et leur effet, par la renonciation postérieure qu'il a faite.

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3?4. Une quatrième hypothèse nous reste à examiner, c'est celle où, dans les délais de trois mois et quarante jours, le successible n'aurait pas pris qualité d'héritier pur et simple ou bénéficiaire, ni môme qualité de renonçant. Quelle sera alors la conséquence de ce silence du successible, relativement à la matière qui nous occupe?

Vous savez d'abord que, d'après l'art. 798 du Code Napoléon, l'héritier qui, à l'expiration des délais, n'aura pas encore pris qualité, peut cependant obtenir du tribunal, et en connaissance de cause, une prolongation dedélai, et cela soit en justifiant que la connaissance du décès ne lui est parvenue que fort tard, soit en justifiant que l'importance de la succession, que l'éloignement des biens héréditaires l'ont empêché d'accomplir assez vite les formalités nécessaires pour l'éclairer sur le parti qu'il devait prendre. Ce n'est là qu'une affaire de forme, dont le § 2 de notre article s'occupe également. Pour poser notre question toute pure, il faut donc supposer que l'héritier n'a pas pris qualité, soit dans les délais légaux du § 1er de l'art. 174, soit même dans les délais judiciaires, dans les délais de grâce qui auront pu lui être accordés d'après les art. 798 et 174, § 2. Quel sera, après l'expiration de tous ces délais, le résultat du silence de l'héritier, relativement aux actions qui ont pu être, ou qui pourront être dirigées contre lui? Le résultat n'est pas douteux : le silence de l'héritier, même après l'expiration de tous ces délais successifs, n'est pas d'entraîner contre lui déchéance de son option ; il garde encore la liberté de se porter, soit héritier bénéficiaire, soit héritier pur et simple, comme aussi la liberté de renoncer; le § 3 de notre article et l'art. 800 du Code civil sont bien formels, sont bien exprès sur ce point.

Mais alors quelle est donc la sanction de la loi? Si l'héritier peut impunément se jouer des délais, et, même après laur expiration, conserver la liberté d'option qu'il avait dans ces délais, à quoi sert de les avoir fixés d'une manière minutieuse et précise ?

La conséquence sera, qu'après l'expiration des délais dont nous avons parlé, l'exception dilatoire ne pourra plus être opposée par lui, qu'il sera forcé, si les créanciers l'exigent et poursuivent sur leur ajournement, de défendre, derépondre aux demandes dirigées contre lui en qualité d'héritier. Mais ni le défaut qu'il pourra faire sur les demandes ainsi dirigées, ni la défense qu'il pourra y opposer, n'entraîneront nécessairement ni déchéance du droit de renoncer, ni déchéance du droit d'accepter bénéficiairement. Il pourra, même après ces délais, même après que les créanciers auront donné suite à leur ajournement, renoncer encore ; ainsi le disposent les deux articles cités. En effet, il n'est déchu des divers droits que la loi lui accorde, qu'autant qu'il a été rendu contre lui un jugement passé en force de chose jugée qui le condamne en qualité d'héritier pur et simple.

Quelle sera donc, en définitive, la sanction de la loi qui règle ces délais? Elle sera dans l'art. 799 du Code Napoléon; elle consiste en ce que l'héritier, qui, même après les délais, même après qu'il a perdu le droit d'opposer l'exception dilatoire, peut encore cependant renoncer utilement, ne renoncera pourtant pas impunément; c'est-à-dire qu'il devra supporter, seul et sans recours contre la succession, les frais des poursuites faites par les créanciers, dans l'intervalle écoulé depuis l'expiration des délais jusqu'à la renonciation. Ainsi, les délais une fois expirés, l'héritier conserve encorele droit derenoncer, maisalorscom-

mence pour les créanciers de l'hérédité le droit de donner effet à leurs poursuites, sans avoir à craindre l'exception dilatoire; et si, dans le cours de ces poursuites, l'héritier vient à renoncer, les frais qui auront été faits resteront à sa charge.

Du reste, vous connaissez tous une question célèbre, élevée sur le dernier paragraphe de l'art. 174, et sur l'art. 800 du Code Nap.; je me borne à l'indiquer, car elle tient au droit civil, elle se rapporte à ces mots : Ou s'il n'existe pas contre lui de jugement passé en force de chose jugée qui le condamne en qualité d'héritier pur et simple. La question est de savoir si un jugement de cette nature, condamnant l'héritier en qualité d'héritier pur et simple, soit avant, soit depuis l'expiration des délais, peut être invoqué personnellement contre lui, non-seulement par le créancier au profit duquel ce jugement a été rendu, ce qui ne peut faire aucun doute, mais aussi par tous les créanciers, par tous les tiers, étrangers même à ce jugement, et qui ont intérêt de s'en prévaloir, pour faire déclarer l'héritier déchu de son option. Pour restreindre l'effet du jugement au créancier qui Ta obtenu, on invoque la disposition générale de l'art. 1351 du Code Napoléon ; pour l'étendre à tous les créanciers, aux tiers, on s'appuie sur le texte de l'art. 800, et aussi sur le texte du § 3 de notre article, qui ne fait aucune distinction. Cette question est une des plus graves, des plus difficiles peut-être que présente le droit civil; elle se rapporte plus à la matière du droit civil qu'à celle de la procédure. (* V. sur cette question la remarquable dissertation de M. Valette, insérée dans le t. IX de la Revue étrangère et française de législation, 1842, p. 257. *)

375. Passons à ce qui concerne la femme mariée en communauté, et à laquelle les premiers mots de l'art. 174 appliquent le bénéfice de l'exception dilatoire, que nous n'avons examinée jusqu'ici qu'à l'égard de l'héritier; comme les principes sont à peu près les mêmes en ce qui touche la femmecommuneen biens et en ce qui touche l'héritier, peu de mots suffiront pour compléter l'explication de l'article. Pour comprendre sa disposition, il faudra vous reporter aux art. 1453 et suivants, et 1492 et suivants du Code Napoléon; vous y verrez que la plupart des règles posées au titre des Successions, relativement à l'option du successible, se représentent, sauf quelques modifications, relativement à la femme commune en biens qui, apiès la dissolution de la communauté, est appelée à délibérer sur la question de savoir si elle accepte ou si elle refuse la communauté. Seulement l'option, au lieu d'être triple pour la femme, comme elle Test pour l'héritier, ne se présente pour elle que sous deux faces : accepter la communauté, ou bien y renoncer; la distinction qui disparaît ici, c'est celle entre l'acceptation pure et simple, etl'acceptation bénéficiaire. Voussentirezplus tard pourquoi cette troisième option n'existe pas ; vous verrez sur l'art. 1483 que la femme, même acceptant la communauté, est de droit, et par le seul fait de cet article, dans une position fort analogue à celle de l'héritier simplement bénéficiaire; en d'autres termes, que la femme, acceptant même sans restriction aucune, n'est cependant tenue de sa part des dettes de la communauté que jusqu'à concurrence du profit qu'elle en a retiré. Ainsi à la mort du mari, par exemple, l'option est double pour la veuve qui était mariée en communauté : ou bien accepter la succession telle que l'a laissée son mari, en prendre la

moitié bonne ou mauvaise, sauf à payer, quand elle la prend, sa moitié dans les dettes communes, au moins jusqu'à concurrence de son émolument; ou bien, au contraire, se décharger par une renonciation de toute contribution aux dettes de la communauté.

Cette double option accordée à la femme est soumise pour elle à l'observation des mêmes délais que notre article accorde à l'héritier. La femme commune en biens, lorsque la communauté est dissoute, ou par la mort du mari, ou par une séparation de corps ou de biens, a également trois mois pour faire inventaire, et quarante jours pour délibérer ; que si, dans ces trois mois et quarante jours, une demande est dirigée, par exemple, contre une veuve commune en biens par un créancier de la communauté, cette demande est formée valablement, mais la veuve peut opposer l'exception dilatoire, c'est-à-dire faire ajourner l'examen de la demande jusqu'à l'expiration du délai qui lui est donné pour prendre qualité. A cet égard je dois me borner à vous renvoyer aux articles que j'ai cités, 1453 à 1466, pource qui concerne l'acceptation; et 1492 et suivants pour ce qui concerne la renonciation.

376. Je dois ajouter une observation importante. En ce qui concerne l'héritier, nous avons dit que, comme il était représentant, saisi, investi de droit de l'hérédité, tant qu'il n'avait pas formellement renoncé, aucun doute ne pouvait s'élever sur la validité des demandes formées contre lui, relativement à la succession, soit pendant le cours, soit après l'expiration des délais de l'art. 174. A l'égard de la femme, quelques doutes pourraient s'élever, parce que la position n'est pas toujours identique.

Ainsi, supposez la communauté dissoute par la mort du mari; alors les principes précédents sont applicables sans difficulté. En effet, la femme, se trouvant naturellement en possession de fait des biens qui composaient la communauté, est présumée acceptante, tant qu'elle n'a pas formellement renoncé ; donc elle a qualité, par la présomption seule de la loi, pour recevoir, au moins quant à sa part, les demandes dirigées contre la communauté ; c'est ce qui résulte de l'article 1459.

Supposez, au contraire, la communauté dissoute, par exemple, par une séparation de corps ou de biens, alors les effets qui composaient la communauté restent naturellement dans les mains du mari, tant que la femme n'ayant pas accepté sa part de communauté n'est pas venue demander et réclamer le partage. Aussi voyez-vous, dans l'art. 1463, que, dans le cas de dissolution, la femme est présumée renonçante tant qu'elle n'a pas accepté.

La différence est sensible entre les deux hypothèses.

Dans le cas de l'art. 1459, la présomption de la loi, c'est l'acceptation de la femme ; donc, tant qu'elle ne renonce pas, elle est regardée comme acceptante, il est tout simple que les créanciers s'adressent àelle, et dirigent leurs demandes contre elle conformément à l'art. 174.

Dans l'autre cas, au contraire, celui de l'art. 1463, la femme étantprésumée renoncer, tant qu'elle ne déclare pas expressément qu'elle accepte, il semblerait naturel que jusqu'à cette déclaration les demandes des créanciers dussent être dirigées contre le mari seul, auquel la communauté est présumée devoir rester. Telle serait la conséquence naturelle des textes du Code Napoléon ; conséquence

qui paraît se concilier assez mal avec la disposition générale de l'art. 174. En effet, l'art. 174 ne distingue pas; et, par oubli peut-être, faisant abstraction de la différence établie dans le Code Napoléon, on déclare que l'exception dilatoire peut être invoquée dans les trois mois et quarante jours par la veuve, la femme divorcée ou séparée de biens ; c'est-à-dire que, dans tous les cas, et de quelque manière que la communauté soit dissoute,, la femme a qualité, même dans les trois mois et quarante jours, pour recevoir, au moins quant à sa part, les demandes, les assignations des créanciers de la communauté.

Que si, cependant, ces trois mois et quarante jours s'étaient écoulés complètement sans que la femme séparée de biens eût encore manifesté son option, alors nous ne serions plus dans la lettre de l'art. 174, et, dès lors, il paraîtrait fort difficile de déclarer valable la demande formée par un créancier delà communauté contre une femme séparée de biens, qui n'aurait pas accepté dans les trois mois et quarante jours. En effet, l'art. 1463 déclare que, ce délai une fois expiré, la femme qui n'a pas pris qualité est par là même présumée renonçante ; si elle est présumée renonçante, on ne comprend plus d'où dériverait pour elle le droit de recevoir valablementles assignations données contre la communauté.

32 9. Remarquez enfin que l'art. 174 lève un doute assez peu sérieux au fond, mais que cependant on avait présenté comme faisant quelque difficulté, d'après certains textes du Code Napoléon, et surtout d'après le Code de procédure. L'art. 874 (C. de pr.) déclare que la femme séparée de biens fera sa renonciation au greffe du tribunal ; de là on pourrait conclure, en isolant cet article de tous les autres, que la séparation de biens entraîne nécessairement renonciation de la femme à la communauté. C'est la conséquence que quelques personnes en avaient tirée, conséquence évidemment inconciliable avec l'art. 174; puisque, d'après cet article, la femme, qui a demandé et obtenu la séparation de biens peut, quand on l'assigne comme commune, opposer les trois mois et quarante jours qu'elle a pour délibérer, c'est qu'évidemment elle a le droit d'accepter la communauté, sans quoi ce délai serait tout à fait vide de sens.

En vain opposerait-on que, si la séparation de biens a été demandée par la femme, c'est que sans doute la communauté tournait à mal, c'est que la communauté était ruineuse; la femme peut avoir demandé et obtenu la séparation de biens, à raison du désordre des affaires de son mari, et pourtant trouver intérêt à accepter une communauté qui, diminuée, ruinée en partie, peut cependant lui offrir encore quelques avantages.

)))> > 3g 8. La seconde des exceptions dilatoires est l'exception de garantie. Qu'est-ce, en général, que la garantie? On peut la définir l'obligation, soit légale, soit conventionnelle, d'indemniser quelqu'un de certains préjudices, ou de le protéger contre certaines attaques.

Vous en trouvez, dans le Code Napoléon, des exemples assez nombreux : tel est celui de l'art. 884, au titre des Successions. Vous y voyez que les cohéritiers sont respectivement garants l'un envers l'autre de l'éviction des biens héréditaires essuyée après le partage. Tel est le cas des art. 1625 etsuiv., au titre de la Vente ; le vendeur esttenu d'indemniser son acheteur de l'éviction essuyée par celui-ci, ou même de le protéger contre les attaques et poursuites judiciaires qui ont

pour objet de l'évincer. De même dans l'art .18415 vous voyez l'associé garant envers la société de l'éviction des objets qu'il a promis d'y apporter. Dansl'art.1727, le bailleur est garant envers son locataire du trouble apporté à la jouissance de celui-ci. Enfin, dans les art. 1693 et 2028, vous trouvez des exemples de garantie d'une autre nature. Dans l'art. 2028 vous voyez que, quand la caution a payé pour le débiteur qu'elle avait cautionné, elle a recours contre lui; en d'autres termes, le débiteur est garant envers la caution du préjudice que le cautionnement peut fait essuyer à celle-ci. Dans l'art. 1693 le vendeur d'une créance est tenu d'en garantir l'existence. Quant aux art. 1641 etsuiv., vous y trouvez l'exemple d'une autre espèce de garantie; le vendeur y est déclaré garant envers son acheteur, non pas de l'éviction qu'il pourrait éprouver, mais des vices que renfermerait la chose vendue, c'est là la garantie qu'on appelle quelquefois garantie de fait, tout à fait étrangère à la matière de la procédure dans laquelle nous n'avons à traiter que de la garantie de droit.

3*9. Notre définition une fois posée et expliquée par quelques exemples, une question naturelle se présente : Quel est le lien qui unit la garantie, matière de pur droit civil, avec les règles de procédure dont nous nous occupons maintenant; à quel propos la procédure intervient-elle dans les actions de garantie, et, par exemple, dans le recours, dans l'action que prétendrait exercer un acheteur contre son vendeur, à propos de la chose vendue?

A cet égard, il y a une distinction à faire. Un acheteur a été dépouillé, évincé par un tiers de l'immeuble qu'il avait acheté ; de là une action en garantie dont les principes sont réglés par les art. 1626 et suiv. (C. N.). Cette action est soumise aux règles ordinaires des actions qui s'introduisent, s'instruisent et se jugent comme nous l'avons vu précédemment; c'est là la garantie demandée par action principale, garantie qui ne donne pas lieu à une procédure spéciale, et qui est surtout étrangère à la matière des exceptions. Mais prenons le môme exemple en le modifiant un peu, quant à l'hypothèse de l'action en garantie, et vous allez voir tout de suite la liaison de cette matière de droit civil avec notre Code.

Paul m'a vendu un immeuble, et sa qualité de vendeur l'oblige par ellemême à la garantie, art. 1626 (C. N.). La garantie, avons-nous dit, c'est l'obligation légale (ici il n'y aura pas besoin de la convention), c'est l'obligation légale, dans l'espèce, de m'indemniser de certains préjudices, ou de me protéger contre certaines atteintes. M'indemniser de certains préjudices, c'est me rembourser la valeur de l'immeuble, dont j'aurais été évincé par un tiers ; si vous m'avez vendu, môme de bonne foi, un immeuble qui n'était pas à vous, et que le véritable propriétaire m'ait enlevé cet immeuble, cette victoire judiciaire qu'on appelle une éviction, et qui m'a dépouillé de l'immeuble, autorise de ma part un recours contre vous.

Mais si je suis cette marche, si, pour invoquer la garantie, j'attends que l'éviction ait été réalisée, je m'expose, 1° à beaucoup plus de lenteur; 2° à deux procès, procès contre le tiers qui m'évince, puis autre et nouveau procès en garantie contre mon vendeur. Enfin, 3° il serait possible, et ceci est beaucoup plus sérieux, qu'un jugement ayant déclaré, entre moi et le tiers revendiquant, que l'immeuble était à ce dernier, m'ait en conséquence condamné à le

restituer, et qu'ensuite, quand je viens exercer contre mon vendeur mon action en garantie, celui-ci m'opposât que le jugementauquel il est étranger n'a pas de force à son égard ; que l'immeuble qu'il m'a vendu était bien à lui ; que si cet immeuble m'a été enlevé, c'est apparemment que je me suis mal défendu, que je n'ai pas opposé les moyens à l'aide desquels je pouvais le conserver, ou bien que les juges ont commis une erreur, dont il n'est pas tenu de répondre. Vous voyez qu'en procédant ainsi, je m'expose à courir la chance d'une contrariété, d'une opposition de jugements, qui, dans l'espèce, retomberait sur ma tête, comme le décide formellement l'art. 1640 du Code Napoléon. Le danger que je viens de signaler est grave ; aussi ai-je un moyen bien plus simple, une voie beaucoup plus sûre de faire valoir ma garantie, et de me mettre à l'abri de tout péril. Paul m'a vendu un immeuble; quelque temps après, Pierre le revendique; au lieu d'attendre, pour attaquer Paul, que la revendication de Pierre ait été jugée, et jugée à son profit, je vais agir immédiatement contre Paul, mon vendeur, à l'effet de le contraindre à venir dans l'instance entamée par Pierre contre moi pour y prendre ma défense; j'éviterai par là et les lenteurs, et les frais, et la contrariété des jugements auxquels l'autre marche m'exposerait. En effet, il est sensible que Paul, étant appelé par moi dans l'instance en revendication que Pierre m'a intentée, à propos du bien que Paul m'a vendu, le môme jugement qui déclarera que Pierre est propriétaire, et qui m'évincera, condamnera par là même Paul, mon vendeur, à m'indemniser de tous les préjudices que l'éviction m'a causés ; Paul, forcé par moi de venir me défendre, de prendre mon fait et cause, comme nous le verrons dans l'art. 182, Paul, donné par moi pour adversaire à Pierre qui revendique, ne pourra pas m'opposerque ma défense a été incomplète, puisque cette défense, c'est lui qui aura dû la présenter.

Voilà l'exemple le plus simple de ce qu'on entend parla demande en garantie incidente. Cette demande en garantie, vous l'avez déjà vu, le Code de procédure s'en occupe ; vous avez vu le paragraphe avant-dernier de l'art. 59 établir pour ce cas une compétence spéciale que nous trouverons répétée dans l'art. 181. En effet, quoique l'action en garantie de l'acheteur contre son vendeur soit une action personnelle, et qui devrait en cette qualité se porter au tribunal du domicile du vendeur, cependant, quand cette garantie est formée incidemment, elle est portée devant le tribunal même saisi de l'action principale. Ainsi, dans l'espèce, Pierre, qui est le tiers revendiquant, m'a assigné devant le tribunal de la situation de l'immeuble revendiqué, car l'action était réelle, et, quoique mon action en garantie contre Paul soit de sa nature personnelle, j'ai droit cependant d'appeler Paul devant le tribunal saisi de l'action principale, devant le tribunal delà situation de l'immeuble. Telle est la conséquence de l'art. 181, qui ne fait que répéterun principe qui vous est déjà connu. Voilà donc déjà une intervention spéciale de la procédure dans la matière des demandes en garantie.

380. Maintenant quel est le rapport, quel est le lien de la matière des garanties avec la matière des exceptions, et spécialement des exceptions dilatoires au milieu desquelles nous la trouvons placée? Il est très-facile à saisir, en s'attaehant toujours à notre espèce : Pierre a revendiqué contre moi l'immeu-

ble que j'ai acheté de Paul, et j'ai droit d'appeler Paul, de le mettre en cause et de le forcer à me défendre ; mais pour cela il me faut du temps, il me faut obtenir du tribunal un sursis plus ou moins long à l'examen de la revendication que Pierre a dirigée contre moi ; demander ce sursis, dont le délai devra varier selon que Paul, vendeur et garant, sera plus près ou plus éloigné de moi, c'est opposer une exception dilatoire, c'est demander, c'est exiger que le tribunal ne s'occupe pas de la revendication de Pierre, avant que j'aie appelé, ou que du moins j'aie obtenu le temps d'appeler mon vendeur en garantie. C'est sous ce rapport que ce titre s'occupe de l'exception de garantie présentée comme exception dilatoire.

Ainsi, dans l'espèce, nous appelons exception dilatoire de garantie celle que moi, défendeur originaire, j'oppose au demandeur originaire, qui est Pierre, à l'effet d'avoir le temps de mettre en cause Paul, qui est mon garant.

Maintenant il est possible que Paul lui-même, appelé par moi en garantie, en sa qualité de vendeur, ait acheté ce même immeuble de Jacques, qui, par la même raison, lui doit garantie. Le même intérêt que j'ai à appeler Paul en garantie dans la revendication de Pierre, le même intérêt que j'ai à me faire défendre par Paul, Paul l'a aussi à se faire défendre par Jacques son vendeur; et, si cet intérêt légitime nécessite en ma faveur un délai contre la demande de Pierre, le même intérêt de la part de Paul nécessitera un sousdélai contre la même demande de Pierre ; c'est-à-dire que Paul, assigné par moi en garantie contre Pierre, aura droit d'opposer qu'il a lui-même un garant, qu'il entend appeler ce garant, et que, pour l'appeler, il lui faut un délai plus ou moins long suivant la distance des domiciles.

5^-» 381. Les art. 175 à 180 indiquent dans quels délais et dans quelles formes le garant doit être appelé, et l'exception dilatoire de garantie doit être opposée. L'art. 181 détermine la compétence déjà fixée par le paragraphe pénultième de l'art. 59, mais il y ajoute quelques détails ; les art. 182, 183 et 184, beaucoup plus importants, présentent quelques notions qui demandent d'assez longs développements sur les conséquences, sur les résultats de l'action en garantie dirigée incidemment.

« Art. 175. Celui qui prétendra avoir droit d'appeler en garantie sera tenu de le faire dans la huitaine du jour de la demande originaire, outre un jour par trois myriamètres. S'il y a plusieurs garants intéressés en la même garantie, il n'y aura qu'un seul délai, pour tous, qui sera réglé selon la distance du lieu de la demeure du garant le plus éloigné. »

Prenons pour cet article et les suivants une hypothèse posée une fois pour toutes, et qui nous servira pour les expliquer tous.

Primus, possesseur d'un immeuble qu'il a acheté de Secwidus, est assigné par Tertius en revendication de cet immeuble. Ainsi il s'agit d'une action principale en revendication ; le demandeur c'est Tertius, le défendeur c'est Primus. Jusqu'ici rien de spécial à la garantie. Mais Primus, ayant acheté cet immeuble de Secundus, a intérêt à mettre immédiatement en cause son vendeur et son garant. L'article détermine dans quels délais doit avoir lieu cette mise en cause, cet appel en garantie ; c'est-à-dire que Primus doit former sa demande

incidente en garantie dans la huitaine du jour de la demande originaire, plus un jour par cinq myriamètres; ces derniers mots seulement demandent quelques explications.

L'assignation primitive, celle de Tertins à Prunus, a été donnée au délai or dinaire de huitaine. Je suppose que, dans l'espèce, l'immeuble étant situé à Paris, où Primus est domicilié, la revendication a été portée devant le tribunal de la Seine ; comme alors il n'y avait pas lieu à augmenter le délai ordinaire de celui de distance, l'assignation a été remise à Primus le 1er du mois, par exemple, pour comparaître le 10. Dans la huitaine de l'assignation, c'est-à-dire le 9, au plus tard, Primus doit signifier sa demande en garantie à Secundus, son vendeur et son garant, également domicilié à Paris. Telle est la règle des délais; elle est fort simple, quand Primus et Secundus sont domiciliés au môme lieu.

Supposez, au contraire, que Secundus, garant, soit domicilié à Orléans ; alors, au délai de huitaine accordé à Primus pour assigner son garant, vient s'ajouter un délaide distance; ce délai est d'un jour par trois myriamètres *, d'après notre article. Mais la loi du 3 mai 1862, modifiant l'art. 1033 (G. pr.), a réduit à un jour par cinq myriamètres l'augmentation des délais à raison des distances. Il faut donc introduire ici, dans cette application de l'art. 1033, le changement delà loi du 3 mai 1862, et n'accorder qu'un jour par cinq myriamètres (V. l'explication de l'art. 1033, n° 1218) *.

Maintenant supposez que Primus, défendeur originaire, au lieu d'avoir acheté de Secundus seulement, ait acheté de Secundus et de Quartus, qui lui ont vendu conjointement, Primus adeux garants; etsi, Secundus étant domicilié à Orléans, Quartus est domicilié à Blois ou à Tours, le délai de distance ne sera pas double, il se calculera selon la distance du domicile du garantie plus éloigné. Ainsi on donnera à Primus, pour assigner en garantie Secundus d'Orléans, et Quartus de Tours, le délai de huitaine depuis la demande originaire, plus un jour par cinq myriamètres de distance entre Paris et Tours, qui est le lieu le pins éloigné.

382. On vous parle ici de plusieurs garants intéressés dans la même garantie; j'en ai donné un exemple ; ne confondez pas ce cas avec l'hypothèse de l'art. 176, où il s'agira, non pas de plusieurs garants marchant de front, mais d'un garant, puis d'un sous-garant, et ensuite d'un arrière-garant agissant successivement l'un contre l'autre; il faut alors autant de délais que de personnes. Ainsi, Tertius a assigné Primus en revendication d'un immeuble situé à Paris; dans la huitaine, plus le délai de distance, Primus assigne Secundus d'Orléans, son vendeur; Secundus d'Orléans avait acheté lui-même cet immeuble de Quartus de Compiègne, Secundus d'Orléans aura alors, pour assigner son propre garant, un snouveau délai de huitaine, à partir de la demande en garantie qui lui est notifiée par Primus, un nouveau délai de huitaine, plus le délai de distance entre Orléans et Compiègne.

Ainsi l'art. 176 dit:

« Art. 176. Si le garant prétend avoir droit d'en appeler un autre en sous-garantie, il sera tenu de le faire dans le délai ci-dessus, à compter du jour de la demande en garantie formée contre lui; ce qui sera successivement observé à l'égard du sous-garant ultérieur. »

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 177-178). 340

Si Secundus, garant de Primus, veut appeler lui-même en garantie son propre vendeur Qaartus, il sera tenu de le faire dans le délai ci-dessus, c'est-à-dire dans la huitaine de l'assignation en garantie qu'il a lui-môme reçue, plus le délai à raison des distances.

Ce qui sera successivement observé à l'égard du sous-garant ultérieur ; c'est-àdire à Tégard de Quartus, voulant lui-même mettre en cause son propre garant Quintus. En effet, quelque préjudiciable que puisse être pour le demandeur originaire l'observation de ces délais successifs, pour amener l'une après l'autre tant de demandes en garantie, cet intérêt a dû céder à l'intérêt bien autrement important du défendeur originaire et des garants, intérêt que nous avons motivé et légitimé précédemment.

383. « Art. 177. Si néanmoins le défendeur originaire est assigné dans les délais pour faire inventaire et délibérer, le délai pour appeler garant ne commencera que du jour où ceux pour faire inventaire et délibérer seront expirés. »

Cet article ajoute encore un nouveau délai à tous ceux-ci, pour le cas où la demande originaire serait donnée contre un héritier détenteur d'un bien héréditaire, dans le délai de trois mois et quarante jours, en d'autres termes, pour le cas où l'exception dilatoire de l'art. 174 et l'exception dilatoire de l'art. 175 se trouveraient réunies.

Par exemple, Primus est assigné, comme nous l'avons supposé, en revendication par Tertius ; la revendication a pour objet un immeuble acheté non par Primus, mais par Paul, dont Primus est l'héritier ; mais, l'héritier n'ayant pas pris et n'ayant pas encore dû prendre qualité, parce qu'il est dans les délais de l'art. 174, un mois, par exemple, après la mort de Paul, qui avait acheté cet immeuble de Secundus, Primus son successible est assigné en revendication. Comme Primus ne peut être forcé de prendre qualité à l'égard des demandes héréditaires, tant que n'est pas expiré le délai de l'art. 174, il est clair que les délais de l'art. 175 pour assigner en garantie ne commenceront à courir que de l'expiration de ceux de l'art. 174; que Primus devra se borner à opposera Tertius qu'il est encore dans les trois mois et quarante jours ; sauf à l'expiration de ces trois mois et quarante jours, et quand il aura pris qualité, à opposer alors qu'il a besoin d'un nouveau délai, du délai de l'art. 175, pour mettre en cause son garant Secundus.

384. « Art. 178. Il n'y aura pas d'autre délai pour appeler garant, en quelque matière que ce soit, sous prétexte de minorité ou autre cause privilégiée; sauf à poursuivre les garants, mais sans que le jugement de la demande principale en soit retardé. »

Les délais qui précèdent suffisent, en effet, et entièrement, pour mettre les garants et sous-garants en face du demandeur originaire, s'il y a lieu. Ainsi, le défendeur originaire est-il mineur, il devra toujours, à peine de déchéance de l'exception de garantie, la former dans les délais qui précèdent. De même, si le garant appelé en garantie, d'après l'art. 175, est mineur, il sera toujours renfermé dans le délai de huitaine pour appeler lui-même son sous-garant.

Ces expressions : Ou autre cause privilégiée, copiées dans l'ordonnance de 1667, s'appliquaient au cas où une église, une communauté, un hospice, étaient assignés, soit en revendication comme défendeurs originaires, soit en garantie.

Comme les corporations de ce genre jouissaient, en certains cas, dans l'ancienne jurisprudence, d'une prolongation de délai, par exemple pour la requête civile, on avait senti le besoin de leur refuser, par une disposition formelle, toute prolongation de délais pour la demande en garantie . Mais dans le Code de procédure, où les églises, les communautés, les corporations n'ont pas, pour l'appel ou pour la requête civile, de délais spéciaux, plus longs, plus favorables que les délais ordinaires, ces mots peuvent être considérés comme une copie à peu près inutile des expressions correspondantes de l'ordonnance de 1667.

385. Sauf à poursuivre les garants, mais sans que le jugement de la demande principale en soit retardé» Il est bien entendu que, de ce que je n'ai pas, dans les délais légaux, appelé mon vendeur en garantie, il ne s'ensuit nullement que j'aie perdu le droit à la garantie; seulement j'ai perdu le droit de contraindre le demandeur originaire à suspendre les poursuites jusqu'à la mise en cause des garants. Du reste, les délais précédents étant expirés, sans que j'aie mis le garant en cause, je conserve encore le droit de le poursuivre par une action principale, comme je le conserverai même après le jugement définitif de l'action originaire. Je puis môme appeler encore garant en cause, former encore ma demande en garantie incidente, pourvu que je n'exige, pour y arriver, aucun nouveau délai de la part du demandeur originaire (1).

$jb > 386. Vous remarquerez que, dans ce qui précède, nous n'avons pas encore parlé de l'exception même de garantie ; jusqu'ici nous voyons bien le défendeur originaire, attaqué en revendication, se retourner contre son garant pour l'appeler dans la cause; nous voyons bien le garant inquiété, troublé par cette assignation, se retourner contre le sous-garant, pour lui demander à son tour la protection que lui doit celui-ci ; mais jusqu'ici il n'y a pas encore ce que nous appelons une exception dilatoire ; le défendeur originaire n'a pas encore opposé au demandeur le délai de huitaine qui lui est donné pour appeler garant. Dans quelle forme, d'après quelles règles le défendeur originaire doit-il notifier au demandeur qu'il entend appeler un garant, et se prévaloir en conséquence des délais qui lui sont accordés à cet effet? En d'autres termes, dans quelle forme, à quelle époque doit être proposée, par le défendeur originaire, l'exception dilatoire de garantie? L'art. 179 répond à cette question.

« Art. 179. Si les délais des assignations en garantie ne sont échus en même temps que celui de la demande originaire, il ne sera pris aucun défaut contre le défendeur originaire, lorsque, avant l'expiration du délai, il aura déclaré, par acte d'avoué à avoué, qu'il a formé sa demande en garantie ; sauf si le défendeur, après l'échéance du délai pour appeler le garant, ne justifie pas de la demande en garantie, à faire droit sur la demande originaire, même à le condamner à des dommages et intérêts, si la demande en garantie par lui alléguée se trouve n'avoir pas été formée. »

Le défendeur originaire, Primus, entend appeler en garantie Secundus, vendeur et garant ; mais, s'il se bornait à l'observation des articles précédents, TertiuSj demandeur originaire, ne pourrait pas soupçonner qu'une demande en garantie a été formée par Primus, et que, en conséquence, il est nécessaire

(1) C. de Limoges, 4 février 1824 (Dali., Re'p., v° Exceptions, n» 410).

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 179). 351

de surseoira l'instance. Aussi, pour obliger Tertius à surseoir à sa poursuite, il faut que Primus, dans les délais de l'assignation primitive, notifie à Tertius, par acte d'avoué à avoué, qu'il a formé sa demande en garantie.

Ainsi Primus, assigné en revendication, dans l'hypothèse déjà posée, et voulant appeler en garantie son vendeur Secundus, d'Orléans, devra, dans la huitaine delà demande originaire, dans les délais de l'assignation primitive, c'està-dire avant le dixième jour, constituer avoué, et notifier par un acte de cet avoué à l'avoué de Tertius, demandeur, qu'il a formé une demande en garantie contre Secundus, et qu'en conséquence, un délai devient nécessaire pour que Secundus puisse arriver en cause; qu'en conséquence le délai des défenses écrites, dont parle l'art. 77, commencera à courir non pas immédiatement, mais seulement à partir du moment où le garant aura réellement pu être et aura été mis en cause. Or, vous voyez que ce délai peut être assez long ; car Primus, assigné le 1er du mois, va notifier à Tertius, avant le 10, dans les délais de l'assignation originaire, qu'il a assigné en garantie son vendeur Secundus; il a pu ne l'assigner que le dernier jour, savoir, le 9, si Secundus, garant, est domicilié à Paris; et, dans ce cas, il a dû lui accorder à lui-môme, pour comparaître sur cette assignation en garantie, le délai ordinaire des ajournements, c'est-à-dire huitaine franche. Ainsi Primus, assigné en revendication pour le 10, et assignant le 9 en garantie, n'a pu donner cette assignation que pour le 18.

Que si Secundus, au lieu d'être domicilié à Paris, est domicilié à Orléans, le délai va s'allonger encore ; car Primus, au lieu de l'assigner le 9, a eu de plus le délai de distance, c'est-à-dire un jour par cinq myriamètres pour faire parvenir de Paris à Orléans les pièces nécessaires à rédiger l'exploit. Ainsi, en supposant que la distance de Paris à Orléans soit de quatorze myriamètres, Secundus, garant, n'aura été assigné que le 12, et on aura dû lui donner, à partir du 12, d'abord la huitaine générale, ce qui mène au 21, plus les trois jours de délai nécessaires pour quitter Orléans et venir plaider à Paris; c'est-à-dire que la cause, au lieu de s'entamer le 10 au plus tôt, comme elle aurait dû s'entamer au terme de l'assignation originaire, ne pourra s'entamer que le 23 ou 24 au plus tôt et c'est là ce que Primus, défendeur originaire, devra notifiera Tertius avant le 10.

Vous sentez même que, sur ce point, ces expressions lorsqu'il aura déclaré qu'il a formé sa demande en garantie ne peuvent pas se prendre tout à fait à la lettre; c'est-à-dire que Primus, défendeur originaire, ne devra pas nécessairement notifier à Tertius, le 9 au plus lard, qu'il a déjà actuellement assigné Secundus en garantie. En effet, puisque Primus a le droit, quand Secundus est domicilié à Orléans, de ne remettre sa demande en garantie qu'après la huitaine, plus le délai de distance, il a le droit de ne la remettre que le 12 ; Primus devra donc, dans ce cas, notifier à Tertius, le 9 au plus tard, non pas qu'il a déjà assigné Secundus en garantie, mais qu'il se dispose à l'assigner, et qu'il l'assignera le 12 au plus tard, pour comparaître le 24. C'est en ce sens, et avec cette restriction, résultant de la nécessité d'observer le délai de distance, que doit s'entendre et s'appliquer la déclaration d'avoué à avoué que doit faire Primus pour obtenir un sursis de poursuites.

38 î. L'exception dilatoire jusqu'ici est opposée à Tertius, demandeur, par

Primus, défendeur, par un simple acte d'avoué à avoué. Cette déclaration d'avoué à avoué est-elle toujours nécessaire? est-il indispensable, dans tous les cas, que Primus notifie à Tertius son appel en garantie ? Cette déclaration est nécessaire, vous dit la loi, si les délais des assignations en garantie ne sont échus en même temps que celui de la demande originaire. Il est évident, en effet, que si Primus, le jour même où il est assigné, c'est-à-dire le 1er, assigne immédiatement son garant '■'ecundus, domicilié aussi à Paris, il pourrait l'assigner pour le jour où lui-môme l'a été, c'est-à-dire pour le 10. Il serait donc possible, à toute rigueur, que le délai de l'assignation en garantie échût le même jour que le délai de l'assignation primitive, c'est-à-dire le 10.

Mais ce cas ne se présentera guère; cependant on peut supposer que l'assignation primitive, celle de Tertius contre Primus, a été donnée à celui-ci à un délai plus long que la huitaine. En effet, le minimum du délai d'ajournement, c'est la huitaine ; Tertius assignant Primus le 1er a dû lui laisser jusqu'au 10 au moins pour comparaître; mais Tertius a pu aussi l'assigner à quinzaine, ou même à un délai plus long, et alors il sera possible que les délais de l'assignation en garantie venant à échoir en même temps ou plus tôt que les délais de l'assignation primitive, la déclaration dont nous venons de parler soit inutile ; alors il n'y aura pas lieu de demander un délai, d'opposer une exception dilatoire, la cause marchera entre les trois parties.

*Ilpourrait même arriver quele délaide l'assignation en garantie échûtavant celui de la demande originaire, lorsque le délai de la demande originaire est augmenté de délais de distance auxquels la demande en garantie n'est pas soumise. Ainsi Tertius assigne Primus de Lyon en revendication d'un immeuble situé à Paris. Le tribunal de la Seine est compétent. Le délai de l'ajournement est de huitaine, plus les délais pour la distance entre Lyon et Paris. Et si Primus assigne en garantie au même tribunal Secundus domicilié à Paris, l'assignation en garantie sera donnée à huitaine sans délai de distance. Elle pourra donc échoir en même temps et même plus tôt que la demande originaire. *

388. Mais ces cas sont rares, et presque toujours l'exception de garantie nécessitera, delà part de Primus, l'obtention d'un délai plus ou moins long, qui sera demandé conformément à la marche que nous venons de tracer. Dans cette hypothèse, et les déclarations qui précèdent ayant été faites, Tertius ayant été averti, avant le 10, que Primus a formé ou va former sa demande en garantie, la loi vous dit qu'à l'expiration du délai originaire, il ne sera pris aucun défaut contre le défendeur. Ce serait, de la part de Tertius, une demande frustratoire et mal fondée, que de requérir défaut contre Primus, qui ne vient pas plaider au jour indiqué, lorsque Primus l'a, par avance, averti qu'il entendait se ménager les délais précédents pour appeler en garantie.

Une sera pris aucun défaut. Ces deux derniers mots présentent quelque obscurité. Quelle est, en effet, la nature du défaut qui pourrait, dans notre espèce, être pris par Tertius contre Primus? Nous ne connaissons que deux classes de défaut : défaut contre partie faute de constitution d'avoué, défaut contre avoué faute de venir plaider et conclure. Le défaut contrepartie faute de constitution d'avoué, il ne peut pas en être ici question ; il est bien évident que le défendeur a un avoué, puisque nous supposons qu'il a déjà déclaré, par acte d'avoué à

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 179). 353

avoué, qu'il entendait se prévaloir des délais pour appeler garant. Le seul défaut que Tertius pourrait requérir contre Primus, ce serait donc le défaut faute de conclure après l'expiration des délais accordés pour signifier les écritures de défense. Dès lors on ne sait plus trop ce que veulent dire ces mots aucun défaut, qui semblent supposer qu'il y aurait plusieurs sortes de défaut possibles dans celte hypothèse. Ceci s'explique en remarquant que ces mots ont été littéralement copiés dans l'ordonnance à laquelle on a emprunté la plupart des délais et des règles qui nous occupent ici. Or, on distinguait plusieurs espèces de défaut; non-seulement le défaut contrepartie, ou faute de constituer avoué; le défaut contre procureur, ou faute de venir plaider ; mais aussi le défaut faute de présentation, au greffe, du procureur qu'on avait constitué ; et de plus le défaut faute de défenses, c'est-à-dire faute de signification de la requête d'écritures, de celle dont parle maintenant l'art. 77. Alors, en effet, on pouvait dire, avec un sens très-réel, qu'il ne serait prisaucim défaut, c'est-à-dire ni défaut faute de présentation, ni défaut faute de requêtes d'écritures, ni défaut faute de conclure. Ces mots aujourd'hui n'ont plus de sens, et ne signifient pas autre chose, sinon qu'il ne pourra être pris défaut faute de conclure par Tertius contre Primus.

389. Nous arrivons maintenant à la seconde partie de l'article ; pour la comprendre, suivons l'hypothèse à laquelle nous nous sommes toujours attachés jusqu'ici. Nous avons dit que l'exception de garantie se notifiait dans les délais de l'ajournement primitif, par une simple déclaration ; il suffit à Primus de notifier qu'il a appelé garant, ou même, avons-nous dit, qu'il se dispose à appeler garant. Du reste, la loi n'exige de Primus aucune espèce de preuve, aucune justification actuelle et immédiate de la réalité de cet appel.

Sous ce rapport le Code est infiniment plus raisonnable que ne l'était le texte de l'ordonnance, qui exigeait que, dans les délais de l'ajournement, Primus, au lieu de se borner à déclarer à Tertius qu'il avait appelé garant, justifiât de cet appel, en signifiant à Tertius une copie de l'exploit de garantie par lui remis à Primus, C'était évidemment commander l'impossible. En effet, si vous donnez à Primus jusqu'au 12 pour assigner en garantie Secundus, d'Orléans, il est dérisoire de l'obliger à prouver, dès le 9, qu'il a appelé garant en cause ; il est dérisoire d'exiger qu'il signifie le 9, au plus tard, à Tertius une copie d'un exploit d'ajournement qui n'est pas et ne doit pas encore être notifié au garant Secundus, Aussi le Code a-t-il fait disparaître une exigence dont l'ancienne pratique avait dû nécessairement s'écarter ; il s'est borné à demander à Primus une déclaration dénuée, quant à présent, de toute espèce de preuve, parce qu'aucune preuve n'est en effet possible.

Mais si, quant à présent, c'est-à-dire dans les délais de l'assignation primitive, on n'oblige pas Primus à justifier qu'il a appelé garant, ce n'est pas à dire qu'il n'y sera jamais obligé ; ce n'est pas à dire qu'il pourra impunément, par l'allégation mensongère d'un appel de garant qui n'a pas eu lieu, se procurer des délais auxquels il n'apas réellement droit ; seulement la justification de l'appel, c'est-à-dire la représentation au demandeur Tertius, d'une copie de l'exploit de garantie notifiée au garant Secundus, ne pourra être exigée qu'après l'expiration des délais pourappeler garant.

Ainsi Tertius, dans notre espèce, est forcé de s'arrêter, et il ne peut requérir T. 23

défaut, par cela seul que, dans les délais de l'assignation originaire, on lui a déclaré, à tort ou à raison, vraiment ou faussement, qu'on avait appelé ou qu'on allait appelergarant. Mais laissez expirer les délais accordéspourappeler garant, alors Tertius va avoir le droit d'exiger de Primus la preuve que cet appel a eu lieu, la preuve qu'on n'a pas suspendu, par des allégations mensongères, l'examen de sa demande.

Ainsi l'assignation en garantie a dû, dans notre espèce, être donnée le 12 au plus tard à Secundus, d'Orléans. Pour quel jour a-t-elle dû lui être notifiée ? Nous avons dit pour le 24, c'est-à-dire pour le jour où sera expiré le délai de huitaine, qui mènerait au 21, plus le délai de trois jours, qui forme le délai de retour d'Orléans à Paris.

A quel moment, à quel jour Tertius, demandeur originaire, pourra-t-il exiger la justification dont parle la seconde partie de notre article; sera-ce à l'expiration du 12, jour auquel Secundus a dû être assigné ; sera-ce seulement après le 24 ?

Ce ne sera ni à l'un ni à l'autre : le premier de ces deux termes serait trop court, le second serait trop long. Lepremier serait trop court; de cequePn'mus, défenseur originaire, a dû, le 12 au plus tard, faire remettre à Secundus l'assignation de garantie, il ne s'ensuit pas que le même jour, cet exploit d'assignation ait pu revenir dans les mains de Pritnus, et le mettre à même défaire la justification dont nous parlons. D'un autre côté, cet exploit qui, signifié le 12 à Orléans, n'a pu se trouver le 12 à Paris, cet exploit n'aura pas besoin d'attendre jusqu'au 24 pour revenir à Paris, et pour mettre Primus à même de faire la justification demandée. C'est-à-dire que, dans l'espèce, Tertius aura droit d'exiger la justification dont parle la seconde partie de notre article, après l'échéance du délai de l'assignation en garantie, c'est-à-dire après le 12, augmenté du délai de distance nécessaire pour que l'exploit, notifié le 12 au plus tard à Orléans, ait pu revenir à Paris dans les mains de Primus, c'est-à-dire le 15. Et, après l'expiration de ce délai, Tertius pourra invoquer les derniers mots de l'art. 179, et sommer Primus, par un acte d'avoué à avoué, de lui représenter l'exploit d'assignation ; faute de quoi il va poursuivre immédiatement l'audience.

Ainsi, Tertius n'est pas forcé, pour donner suite à sa demande originaire, d'attendre l'expiration des délais, quelquefois fort étendus, que Primus peut avoir allégués dans la déclaration dont parle la première partie de notre article ; une fois le délai de distance écoulé, le délai d'envoi et de retour dont parle l'art. 1 033 dans ses derniers mots, la justification peut être exigée par Tertius ; et, cette justification n'étant pas faite, la loi vous dit : Sauf, si le défendeur, après l'échéance du délai pour appeler le garant (nous avons augmenté ce délai d'après l'art. 1033), ne justifie pas delà demande en garantie (et le moyen d'en justifier, c'est de présenter l'exploit d'assignation), à faire droit sur la demande originaire, même à le condamner à des dommages et intérêts si la demande en garantie par lui alléguées se trouve n'avoir pas été formée.

En effet, si, en définitive, non-seulement Primus n'a pas justifié le 15 de la demande engarantie, mais si on acquiert laconviction qu'il n'en a jamaisformé, et que, par conséquent, cette déclaration d'avoué a été mensongère et tout à fait frustratoire, il pourra être, il devra être condamné à l'indemnité du préjudice que ces délais immérités peuvent causer au demandeur originaire.

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 180-181). 355

390. « Art. 180. Si le demandeur originaire soutient qu'il n'y a lieu au délai pour appeler garant, l'incident sera jugé sommairement. »

Dans ce qui précède, vous avez pu remarquer une différence assez notable entre la manière de proposer l'exception de garantie, et la manière de proposer toutes les exceptions dont nous avons déjà parlé. En effet, dans tous les cas qui précèdent, y compris celui de l'art. 174, nous avons vu l'exception, quelle qu'elle fût, proposée * quelquefois directement par des conclusions posées sur le bureau du tribunal, par l'avoué du défendeur, au moment de l'appel de la cause (V. n° 313); * mais le plus souvent proposée et discutée d'abord par une requête plus ou moins étendue, requê'e dans laquelle le défendeur allègue et tâche de justifier le fait sur lequel on appuie son exception. Cette requête, en cas de contestation, est répondue dans la même forme, par le demandeur à qui elle a été signifiée. Ici, les rôles sont renversés, ce n'est plus le défendeur qui, comme dans les cas précédents, présente son exception par une requête motivée; le défendeur se borne à la déclarer sans discussion ni motifs; puis, si le demandeur entend la contester, comme le suppose l'art. 180, s'il entend refuser le bénéfice de ces délais au défendeur, il signifie immédiatement la requête dans laquelle il contestera l'exception (art. 75, § 6, du tarif). * Et c'est lui qui saisit le tribunal de l'incident. *

Mais comment le demandeur peut-il avoir le droit de contester l'exception de garantie alléguée par le défendeur? Cela peut se présenter bien aisément; il est possible que la déclaration même du défendeur, qui prétend avoir droit d'appeler un garant, porte avec elle-même la preuve ou la présomption de sa fausseté ; il est possible que, par exemple, le défendeur possède comme donataire l'immeuble revendiqué ; vous savez que le donateur n'est pas garant envers le donataire, comme le vendeur l'est envers l'acheteur, la différence des positions explique assez la différence des résultats. Or, Prunus, assigné par Tertius, en revendication de l'immeuble, allègue qu'il lui faut un délai pour appeler en garantie son donateur Secundus; le demandeur peut alors très-bien signifier une requête dans laquelle il soutient qu'il n'y a pas lieu à garantie.

De même, Primus assigné, non pas en revendication, mais par une action personnelle, en payement d'une somme de dix mille francs, demande un délai pour appeler en garantie Secundus, qui, dit-il, lui doit pareille somme; il est clair qu'il n'y a pas là matière à garantie, qu'il n'y a pas, qu'il ne peut pas y avoir matière à joindre deux instances qui n'ont rien de commun entre elles; donc Tertius, encore dans cette espèce, ou dans cent autres pareilles, pourra déclarer dans sa requête qu'il s'oppose à tout délai réclamé pour l'exercice d'une prétendue garantie qui n'a rien de réel et de solide.

^ > 391. L'art. 181 contient une règle de compétence relative à l'action de garantie; elle est assez simple, vous la connaissez déjà (V. n° 142).

« Art. 181. Ceux qui seront assignés en garantie seront tenus de procéder devant le tribunal où la demande originaire sera pendante, encore qu'ils dénient être garants ; mais s'il paraît par écrit, ou par l'évidence du fait, que la demande originaire n'a été formée que pour les traduire hors de leur tribunal, ils y seront renvoyés. »

C'est plutôt à la limitation, à la restriction à faire à cet article, qu'à son texte et à ses motifs que nous devons nous attacher.

Le texte est clair, la demande incidente de garantie suit la compétence de l'action principale à laquelle elle se rattache. Ainsi, exception notable, mais déjà connue, au § ier de l'art. 59, Primus, exerçant contre Secundus, son vendeur, une action en garantie, exerce une action personnelle, action qui serait à ce titre de la compétence des juges du domicile de Secundus, de la compétence du tribunal d'Orléans. Mais, pour éviter une contrariété possible de jugements, contrariété prévue par l'art. 1640 du Code Nap., et qui retomberait finalement sur Primus, la loi fait exception aux règles de la compétence, et permet à Primus de traduire Secundus, son garant, devant le tribunal de la Seine, et cela quand bien même Secundus dénierait être garant.

Ainsi, la chose va toute seule quand Secundus, assigné en garantie, reconnaît sa qualité de garant; mais, quand bien môme il la contesterait, quand bien même il y aurait débat sur cette qualité, et sur le sens des titres dont Primus prétend le faire dériver, le tribunal de la Seine, saisi de l'action principale, de la revendication de Tertius, aura par là même compétence pour connaître de la garantie alléguée par Primus contre Secundus.

La dérogation au § ier de l'art. 59 est sensible. Cependant, de cela même qu'il y dérogation, il faut la renfermer dans de justes bornes.

Il y a dérogation au principe de l'art. 59, c'est-à-dire dérogation aux règles de la compétence établie ratione personœ ; mais n'allez pas, appliquant à la lettre et aveuglément l'art. 181, décider que, même en cas d'incompétence rationemateriœ, le tribunal saisi de la demande principale sera par là même compétent pour l'exception en garantie : un exemple va vous en faire sentir l'intérêt.

Tertius assigne Primus, devant un tribunal de commerce, en payement d'une lettre de change endossée et transmise par Primus, et qui n'a pas été soldée à l'échéance ; à défaut de payement, le protêt a été fait à la requête du porteur Tertius pour se ménager son recours contre Primus, l'un des endosseurs, l'un des signataires de la lettre. Vous verrez plus tard qu'en cas de défaut de protêt dans les délais fixés par la loi, et par suite en cas de nullité du protêt, le porteur de la lettre est déchu de son recours contre les endosseurs notamment. Dans l'espèce, Primus, endosseur, assigné devant le tribunal de commerce par le porteur de la lettre Tertius, oppose, non pas qu'il n'y a pas eu de protêt, mais que le protêt est vicié par le défaut d'une des formalités prescrites par le Code de commerce. De qui provient cette faute ? Évidemment de l'huissier, chargé de se 'présenter et de faire le protêt faute de payement. Si c'est par la faute de l'huissier, comme nous le supposons naturellement, que le protêt est nul, il est évident que Tertius, porteur de la lettre, a droit d'agir en garantie contre l'huissier auteur de la nullité du protêt, et cause de la déchéance opposée par Primus à Tertius. Mais s'ensuit-il que Tertius, porteur de la lettre, voyant que Primus lui oppose une nullité du protêt, pourra appeler en garantie, devant le tribunal saisi de la demande principale, l'huissier qui évidemment est responsable envers lui ? Certainement, si le tribunal de commerce reconnaît la nullité du protêt et la déchéance de Tertius, Tertius aura le droit de recourir en garantie contre son huissier, par une action principale, qu'il portera devant le tribunal civil. Mais ici pourra-t-il exercer la garantie par action incidente,

c'est-à-dire appeler l'huissier devant le tribunal de commerce, pour soutenir la validité du protêt, ou, si la nullité est reconnue, pour être condamné à l'indemniser? Non; parce que, à l'égard de l'action récursoire de Tertius, porteur de la lettre, contre l'huissier, auteur et garant de la nullité, le tribunal de commerce est incompétent, d'une incompétence radicale, absolue, à laquelle l'art. 181 ne peut pas faire exception. L'action récursoire de Tertius contre l'huissier n'a pas sa cause dans un fait de commerce, dans une obligation commerciale; c'est une action toute civile fondée sur l'art. 1382(C. N.), et pour laquelle le tribunal civil est exclusivement compétent (1).

C'est en ce sens, et on pourrait en donner quelques autres exemples, c'est en ce sens que nous devons dire que l'art. 181 fait bien, en faveur du défendeur, et aux dépens du garant, exception aux règles de la compétence ordinaire, permet bien d'appeler le garant devant un tribunal incompétent ratione personœ, mais non pas d'appeler le garant devant un tribunal incompétent ratione materiœ, non pas de saisir un tribunal d'une action à laquelle la nature de ses attributions se refuse formellement.

392. A part celte exception, qui nécessitera un renvoi, môme d'office, de la part du tribunal, la loi vous en indique une autre.

Secundus, assigné en garantie, dans notre premier exemple, est forcé sans doute de venir procéder et de contester la garantie devant le tribunal saisi de la demande originaire ; mais, s'il apparaît par écrit, ou par l'évidence du fait, que la demande originaire est une demande imaginée frauduleusement pour éluder la compétence, il peut se faire renvoyer. Ces mots sont un peu obscurs; voici comment Rodier les explique :

Primus, de Paris, a cédé à Secundus, d'Orléans, une créance sur Tertius, de Bourges; Primus, qui est le cédant, est garant envers Secundus, qui est le cessionnaire, delà créance cédée, art. 1693 (C. N.). Supposons que le cessionnaire Secundus, alléguant qu'à Bourges il n'a pas trouvé Tertius, vienne agir en garantie, en indemnité contre Primus, devant le tribunal de la Seine, celui du domicile de Primus, il y est, certes, bien fondé. Vous m'avez cédé, vousPn'miw, de Paris, une créance sur Tertius, de Bourges, que je n'y trouve pas ou qui déclare ne pas vous devoir; j'agis contre vous en indemnité aux termes de l'art. 1693; vous êtes garant envers moi, et de l'existence du cédé, et à plus forte raison de l'existence de la créance. Alors Primus, assigné à Paris par Secundus, assigne en garantie Tertius, de Bourges, en lui disant : Vous êtes mon débiteur : j'ai eu droit de céder et j'ai cédé ma créance à Secundus; vous ne payez pas, vous me devez cependant garantie contre les poursuites dontje me suis trouvé être l'objet par le refus que vous faites d'acquitter votre engagement envers moi. Une pareille marche a tout l'air d'une fraude, d'un concert arrêté entre Primus et Secundus, à l'effet de distraire Tertius de ses juges naturels du tribunal de Bourges, son domicile, à l'effet de le contraindre à venir plaider à Paris. Que si Tertius parvenait à présenter une lettre, un écrit dans lequel fût indiqué ce concert; ou bien même à part tout écrit, si l'évideuce du fait indique assez

(1) C. de Paris, 5 mai 1837. — Poitiers, 9 février 1838. — Rouen, 23 janvier 1840. — Amiens, 7 avril 1840. — Nancy, 30 décembre 1841. — Contra, Paris, 20 août 1842 (Dali., Rép., v° Çompét. commer., n03 336, 337, 338).

que c'est par un concert entre Primus et Secundus qu'on arrache ainsi Tertius à ses juges naturels, il devra y être renvoyé, non pas d'office, puisqu'il ne s'agit que d'une incompétence ratione personœ, mais renvoyé, s'il le demande, à la différence de l'incompétence ratione materiœ . (Art. 168 et 170.)

s^b- > 393. Les art. 182 et 183 présentent beaucoup plus d'importance.

Le point de départ des questions que soulèvent ces articles et les suivants est dans la distinction que le Code a établie, d'après le texte de l'ordonnance, entre deux cas de garantie, garantie formelle, garantie simple. Ces deux mots se trouvent, quoique indirectement, définis par le texte de notre article.

Qu'entend-on d'abord par garantie formelle? L'art. 182 vous le dit : En garantie formelle, pour les matières réelles ou hypothécaires, etc. La garantie formelle est donc celle à laquelle donne lieu, de la part du défendeur originaire, l'exercice d'une action réelle ou hypothécaire intentée contre lui.

Matières réelles ou hypothécaires. Il y a là un pléonasme évident; le premier mot suffisait et embrassait tout ce qu'on a voulu dire. La garantie formelle est donc celle qui se trouve exercée par le défendeur originaire à une action réelle; déjà nous en avons posé l'exemple. J'ai supposé jusqu'ici Primus attaqué en revendication par Tertius, attaqué par une action réelle ; et, pour se préserver, ou pour s'indemniser du préjudice qu'il craint de cette revendication, il appelle en garantie Secundus, son vendeur. J'ai toujours supposé que l'action de Tertius était une revendication : que Tertius se prétendait propriétaire de l'immeuble possédé à titre d'acheteur par Primus; mais il en serait de même, si, au lieu de se dire propriétaire de l'immeuble, Tertius venait réclamer sur cet immeuble, soit l'exercice d'un droit de servitude, soit un droit d'usufruit, soit un droit hypothécaire. C'est toujours par une action réelle que Primus se trouve inquiété, troublé dans la possession de l'immeuble acheté de Secundus; Secundus lui doit garantie contre tous ces genres de trouble, contre tous ces genres d'éviction; et cette garantie, d'après l'article, est une garantie formelle.

Qu'est-ce que la garantie simple? Nous la définirons à contrario; nous n'avons pas d'autre moyen, car le texte de l'art. 183, qui parle de la garantie simple, se contente de l'opposer à la précédente, sans nous dire exactement ce qu'elle est ; et comme, d'ailleurs, aucune analogie ne se présente entre ces noms de garantie formelle ou simple, et les idées qu'on y rattache, nous sommes dans l'impossibilité de procéder par une définition à priori. La garantie simple sera donc la garantie exercée par un défendeur qui se trouve inquiété, non point par une action réelle, mais, au contraire, par une action personnelle.

En voici un cas: Secundus a emprunté à Tertius 10,000 fr.. et Tertius, ne se fiant pas à la solvabilité personnelle de Secundus, a exigé le cautionnement de Primus; Primus est intervenu dans le contrat comme caution de l'emprunteur Secundus. Que si Tertius, prêteur et créancier, vient demander à la caution Primus le payement de la somme, cette caution est sans doute tenue, obligée envers lui ; mais elle a droit d'appeler en garantie, de mettre en cause le véritable intéressé, le véritable débiteur, celui qui, en définitive, est seul chargé d'acquitter la dette, savoir, Secundus. Il vaut bien mieux pour Primus appeler Secundus dans l'instance, le faire condamner personnellement, tâcher de faire que Secundus paye directement Tertius; tout cela vaut bien mieux pour Primus, que

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 182-183). 359

de payer lui-même Tertius, sauf à exercer ensuite contre Secundus un recours qui pourrait être illusoire.

Telle est la garantie simple, elle est exercée par Primus contre Secundus, débiteur principal, dont il s'est porté caution, à raison du préjudice qu'il éprouve, lui défendeur originaire, par suite d'une action toute personnelle, d'une action bien distincte de celle dont parle l'art. 182.

394. A cet égard, il y a clans les mots et dans les habitudes, ou, si vous voulez, dans la pauvreté de la langue, une source de confusion qu'il faut éviter. La difficulté, au reste, n'a rien de bien sérieux.

On sait que, dans l'espèce que j'ai posée, le mot garant a tour à tour deux sens.

Ainsi, Primus, qui est la caution, attaqué par Tertius en payement du cautionnement, pourra agir en garantie contre le débiteur Secundus; Secundus, débiteur principal, est le garant; et Primus, la caution, défendeur originaire, Primus est le garanti. Voilà en quel sens doivent s'appliquer, dans notre espèce et sous le point de vue de l'exception, les mots de garanti à Primus, et de garant à Secundus.

Au contraire, au point de vue du droit civil, ces mêmes mots se trouvent intervertis. En effet, si vous examinez la nature du contrat, de l'opération qui intervient entre Primus et Secundus d'une part, et Tertius d'autre part, vous appliquerez les deux mots tout différemment : à l'égard de Tertius, prêteur, l'emprunteur Secundus est le garanti, la caution Primus est le garant ; Primus, en se portant caution de Secundus, vient répondre, vient garantira Tertius que la dette contractée par Secundus sera fidèlement acquittée. Ainsi, dans les rapports de l'emprunteur et de sa caution avec le prêteur, avec le créancier, il est vrai de dire que la caution est le garant du débiteur, que Primus est le garant, que Secundus est le garanti.

11 n'y a, dans tout ceci, qu'une difficulté de mots. Mais, quand nous examinons l'affaire dans ses résultats, et sous le point de vue de la procédure, quand nous l'examinons comme pouvant donner matière à une exception de garantie, tout absolument change de face.

Il est clair que si Tertius, le créancier, attaque, pour obtenir son remboursement, le débiteur Secundus, Secundus n'a pas le droit d'appeler en cause Primus ; Primus est bien garant envers Tertius que le payement sera fait, mais c'est là un droit qui ne peut être invoqué que par Tertius.

Que si, au contraire, c'est à Primus, la caution, comme présentant plus de chances de solvabilité, que Tertius vient s'attaquer, alors Primus va dire à Se- 1 undus : Si je paye, vous êtes tenu de me rembourser ce que j'aurai payé pour vous et en votre acquit; il est donc tout simple que j'aie le droit de vous assigner dès maintenant, de vous faire condamnera me rembourser, à me payer maintenant. Sous ce rapport, Primus est le garanti, Secundus le garant.

395. Ces principes une fois posés, quel en est le résultat, la conséquence ? En quoi nous import.e-t-il de distinguer, d'après la loi, le cas de garantie simple, du cas de garantie formelle? La différence est fort grande.

Dans le cas de garantie simple, le défendeur originaire, Primus, est assigné

par uns action personnelle, il est assigné par Tertius, parce qu'il doit personnellement à Tertius, parce qu'il s'est volontairement engagé à l'égard de Tertius dans des liens qu'il ne tient pas à lui de rompre ou de relâcher. De )à suit que, encore bien qu'on permette à Primus par des motifs d'équité, de mettre Secundus en cause, encore bien qu'on accorde à Primus un délai pour opposer l'exception de garantie, cependant Primus ne peut pas se faire mettre hors de cause ; Tertius a compté sur sa solvabilité; il n'a prêté que sur la foi de son cautionnement, il l'a pris pour débiteur, et Primus ne peut pas sortir de ses liens. Ainsi Primus pourra bien, dans son intérêt personnel, et pour assurer son recours, exiger l'intervention de Secundus dans le débat; mais cette intervention de Secundus ne portera aucune espèce d'atteinte au droit que Tertius prétend exercer contre Primus.

Placez-vous, au contraire, dans l'hypothèse d'une garantie formelle, telle que nous l'avons posée : Primus, défendeur originaire, et Secundus garant : Primus est attaqué par Tertius, qui se dit propriétaire de l'immeuble possédé par Primus; Primus se retourne aussitôt vers son vendeur Secundus, et vient lui dire: Intervenez dans l'instance, non pas seulement pour y figurer à mes côtés, non pas seulement pour me tenir compte, après coup, du préjudice que j'aurai éprouvé, mais pour y prendre ma place, car j'entends en sortir et j'ai droit d'en sortir ; en me vendant tel immeuble, vous m'en avez garanti la paisible possession. J'entends donc me prévaloir de ce droit, et m'épargner jusqu'à l'embarras, jusqu'au souci de plaider pour cet immeuble ; je suis assigné en revendication, prenez ma place, défendez-moi, plaidez pour moi; je me fais mettre hors de cause. Tertius, demandeur, pourra-t-il s'opposer à ce que Primus tienne un pareil langage, à ce que Primus se substitue, dans le procès, son vendeur Secundus? Non ; il ne le pourra pas, du moins, en général, parce que, dans ce cas, Primus ne lui doit rien, ne lui a rien promis, parce que, si la vente n'avait pas eu lieu de Secundus à Primus, ce serait contre Secundus, et non pas contre Primus, que serait dirigée la revendication de Tertius; or, cette vente, qui a fait passer l'immeuble de Secundus kPrimus, est un fait étranger à Tertius, fait que celui-ci n'a pas droit d'invoquer.

De là cette différence fort importante dans les deux résultats des deux garanties. Dans la garantie simple, le garant Secundus ne peut qu'intervenir, mais Primus ne peut se l'aire mettre hors de cause, car il est lui-même obligé envers Tertius.

Dans l'autre cas, au contraire, si Primus use de son droit, s'il se substitue dans l'instance, où il est défendeur, la personne de Secundus, il est désormais étranger à celte instance ; ce n'est plus entre lui et Tertius, c'est entre Secundus et Tertius que le débat va s'agiter. Nous verrons, au reste, dans quels cas et sous quelles distinctions Primus peut avoir un véritable intérêt à se prévaloir d'un tel droit.

396. Prenons d'abord le cas de garantie simple, et l'art. 183 qui ne fait guère que reproduire, en termes fort clairs, l'idée que je vous ai présentée.

« Art. 183. En garantie simple, le garant pourra seulement intervenir sans prendre le fait et cause du garanti. »

Ainsi la caution attaquée par le créancier a opposé l'exception dilatoire de garantie, et, dans les délais légaux, elle a mis en cause et elle a contraint à intervenir le débiteur principal qui lui doit protection et garantie; ce débiteur intervient sans doute; mais cette intervention forcée n'oblige pas le créancier à se dessaisir de la caution tenue directement envers lui. Aussi, si le créancier établit la réalité de son droit, s'il prouve qu'il y a dette et dette dont le défendeur originaire s'est porté caution, la garantie ou l'intervention n'empêchera pas que le défendeur originaire ne soit condamné.

Quel avantage aura-t-il donc trouvé à appeler en cause, à faire intervenir le débiteur principal?

Cet avantage consistera en ce que le même jugement qui condamnera le défendeur originaire, en qualité de caution, envers le demandeur, condamnera en même temps le défendeur secondaire ou le garant envers le défendeur originaire. En un mot, le tribunal condamnera à la fois le défendeur originaire, la caution, à payer le créancier, et, ce payement une fois fait, le débiteur principal à rembourser la caution. Ce cas est extrêmement simple; c'est donc sur celui de l'art. 183, sur celui de la garantie formelle, que nous avons à insister davantage.

397. « Art. 18?. En garantie formelle, pour les matières réelles ou hypothécaires, le garant pourra toujours prendre le fait et cause du garanti, qui sera mis hors de cause, s'il le requiert avant le premier jugement. — Cependant le garanti, quoique mis hors de cause, pourra y assister pour la conservation de ses droits, et le demandeur originaire pourra demander qu'il y reste pour la conservation des siens.

L'art. 182 se compose d'un assez grand nombre de distinctions, de circonstances, que nous ne pouvons saisir qu'en les examinant successivement. Nous avons à rechercher quel va être, dans l'hypothèse d'une garantie formelle, le rôle soit du garant, soit du garanti, dans les divers cas tracés et prévus dans cet article.

En garantie formelle (c'est-à-dire lorsque l'action du demandeur originaire est une action réelle ou hypothécaire), le garant pourra toujours prendre le fait et cause du garanti. Voilà le premier caractère, le premier point spécial de la garantie formelle : le garant peut toujours, en pareille matière, prendre le fait et cause du garanti. Déjà j'en ai dit la raison : c'est que le demandeur originaire n'agit pas contre un débiteur, il revendique une chose qui lui appartient, il la revendique dans les mains où il la trouve; et le contrat, qui l'avait fait passer dans les mains du garanti, est une chose qui lui est indifférente, et dont il ne peut se prévaloir.

Mais si, dans la garantie formelle, à la différence de la garantie simple, le garant peut toujours prendre le fait et cause du garanti, il ne s'ensuit pas que cela arrive dans tous les cas et nécessairement, que cela doive toujours se faire, que cela se fasse toujours. Aussi la loi vous présente-t-elle d'abord cette prise de fait et cause, cette substitution du garant au garanti comme une chose tout à fait facultative de la pari du garant. Le garant peut prendre le fait et cause; d'où nous devons conclure, au moins au premier aspect, qu'il peut aussi ne pas le prendre ; nous verrons plus tard s'il y a quelque distinction à cet égard.

398. Ainsi attachons-nous d'abord à cette première hypothèse, la plus simple

de toutes, celle qui résulte, à contrario, des premières expressions de l'article, savoir, celle où le garant, par exemple le vendeur, appelé en garantie, n'a pas pris cependant le fait et cause du garanti. Il résulte des termes de l'art. 1 82 qu'en général il n'y est pas forcé, qu'il peut venir sur l'action en garantie, sans cependant se substituer au garanti.

Exemple : Primus, acheteur d'un immeuble, actionné par Tertius en revendication de cet immeuble., appelle en garantie, dans les formes et les délais précédents, son vendeur Secundus, qui est forcé de comparaître sur l'assignation en garantie; mais supposons d'abord qu'en comparaissant, il ne déclare pas prendre le fait et cause de Primus; si Primus n'exige pas que Secundus prenne son fait et cause, s'il ne pose point à cet égard de conclusions précises et formelles, quelle sera, dans la cause, la position des trois parties?

D'abord la position de Tertius, demandeur originaire, est fort nette : il a intenté une demande en revendication contre Primus, qui possède, en qualité d'acheteur, l'immeuble dont lui Tertius se prétend propriétaire; l'appel de Secundus en garantie aurait pu avoir pour effet de substituer Secundus à. Primus, àe changer la personne du défendeur; cet effet ne s'est pas opéré, et Tertius n'a pas qualité pour requérir cette substitution, pour requérir cette prise défait et cause- Ainsi le débat sur la question de revendication s'agitera uniquement entre les parties originaires, entre Tertius, demandeur, et Primus, défendeur primitif. Quel sera dans cette instance le rôle de Secundus appelé en garantie, et qui n'a pas déclaré prendre le fait et cause de Primus ? 11 sera un simple intervenant, un intervenant passif, lié à l'affaire par sa présence, mais n'y prenant point une part directe, n'y jouant pas un rôle actif; c'est-à-dire que, si, en définitive, ia prétention de Tertius est reconnue bien fondée, s'il est reconnu qu'il est propriétaire de l'immeuble revendiqué, ce sera contre Primus, défendeur originaire, que la sentence sera prononcée; cette sentence, au moins dans cette partie, restera étrangère à Secundus qui n'a pas pris le fait et cause, et qui n'a pas joué le rôle principal dansl'instance. Maislemêmejugement qui condamnera Primus, défendeur originaire, envers Tertius revendiquant, condamnera Secundus, garant, aux dommages et intérêts qui peuvent être dus à Primus, aux termes du droit civil.

Tel sera le résultat de la première hypothèse, intervention forcée, rôle passif de Secundus, qui, appelé par Prunus, en garantie, n'a pas pris le fait et cause de Primus, et n'a pas, d'ailleurs, été sommé par celui-ci de le faire.

399. Deuxième hypothèse : Secundus est appelé en garantie par Primus; mais, ne se souciant pas de se renfermer dans celte intervention passive où nous l'avons supposé jusqu'ici, il a déclaré formellement, librement, qu'il venait dans l'instance pour y prendre le fait et cause de Primus, pour y jouer un rôle principal, un rôle actif; pour y tenir tête à Tertius, demandeur originaire, et contester la prétendue propriété de celui-ci. En un mot, Secundus, appelé en garantie et intervenant dans l'instance, déclare qu'il y vient prendre le fait et cause du défendeur originaire. A-t-il ce droit? l'a-t-il dans tous les cas ? l'a-t-il sans le consentement, soit du demandeur, soit du défendeur? Oui; cela n'est pas douteux. L'article vous déclare que le garant pourra toujours prendre le fait et cause du garanti; c'est-à-dire que non-seulement malgré Tertius, demandeur

DES EXCEPTIONS. § A (art. 182). 363

primitif, mais aussi malgré Primus, défendeur originaire, le garant Secundus peut venir jouer le rôle principal, le rôle actif de défendeur, peut venir s'imposer pour contradicteur et pour adversaire à la prétention de Tertius,

Pourquoi cela? C'est qu'en définitive, c'est lui Secundus, c'est lui garant qui est le principal, le véritable intéressé ; c'est su* lui que doivent retomber, en définitive, les effets de la condamnation qui pourra être prononcée au principal au profit de Tertius. Si Tertius, demandeur, est reconnu propriétaire, si Vrimus, défendeur, est évincé de l'immeuble, le même jugement adjugera au défendeur Primus des dommages et intérêts contre le garant Secundus ; dès lors le garant Secundus doit pouvoir, dans tous les cas, et par sa seule volonté, prendre le fait et cause du défendeur originaire Primus.

400. Le garant pourra toujours 'prendre le fait et cause du garanti, qui sera mis hors de cause, s'il le requiert avant le premier jugement. Ces derniers mots nous conduisent encore à une sous-distinction assez importante dans notre hypothèse. Ainsi, Secundus a déclaré prendre le fait et cause de Primus, c'està-dire s'est posé lui-même pour adversaire de Tertius. S'ensuit-il que Primus, défendeur originaire, disparaisse immédiatement de l'instance? De ce que le garant Secundus a déclaré, comme il en avait le droit, prendre le fait et cause du garanti Primus, suit-il que le garanti Primus ne figure plus dans l'instance, qu'on n'ait plus rien à lui signifier, qu'il n'ait plus rien à signifier, en un mot, qu'il doive désormais s'abstenir de prendre part au débat d'un procès dans lequel Secundus est venu prendre son rôle et sa place ?

Non; il est clair que la prise de fait et cause par le garant n'entraîne pas nécessairement, et par elle-même, l'exclusion du garanti. Primus peut sans doute profiter de cette déclaration de Secundus, pour se faire désormais considérer comme étranger à une procédure qui roulera seulement entre Secundus et Tertius. Il le peut, mais il n'y est pas forcé; et il est des cas où il aura un intérêt manifeste et légitime à ne pas le faire. 11 peut arriver que, encore bien que le garant Secundus vienne offrir à Primus de prendre son fait et cause, Primus n'ait pas une entière confiance dans l'intelligence, dans l'activité, dans l'habileté de Secwidus. Prunus peut avoir à craindre que ce Secundus, qui vient prendre sa place, ne la remplisse mal, ne compromette, par négligence ou même par infidélité, la justice et la bonté de sa cause, qu'il ne se défende pas avec tous les moyens possibles contre la prétention de Tertius.

Ainsi, Secundus venant dans l'instance prendre le fait et cause de Primus, Primus n'a pas sans doute le droit de l'en empêcher ; mais ne concluez pas de là que Primus doive sortir de cause. Et, en deux mots, la déclaration de Secundus qu'il prend le fait et cause du garanti Primus peut placer celui-ci dans deux hypothèses bien distinctes.

Il peut ou rester dans la cause, ou bien, aux termes des derniers mots de notre paragraphe, requérir sa mise hors de cause pure et simple ; s'abstenir de toute participation dans les débats qui vont continuer ; sauf, en définitive, cà agir en dommages et intérêts contre Secundus, s'il succombe.

Mais, pour que Primus soit ainsi placé hors de cause, il faut, vous dit la loi, qu'il ait requis sa mise hors de cause avant le premier jugement. S'il avait négligé de la requérir à temps, Secundus, ayant pris le fait et cause de Primus,

resterait sans cloute chargé de plaider et de défendre contre la demande de Tertius ; mais Tertius aurait alors deux adversaires, savoir : Secundus, le garant, qui est venu prendre le fait et cause, et puis Primus, le défendeur originaire, qui, faute d'avoir requis à temps sa mise hors de cause, reste placé dans Finstance conjointement avec Secundus et à côté de lui ; et j'ai dit tout à l'heure quels motifs il pouvait avoir pour ne pas requérir sa mise hors de cause.

11 doit la requérir, dit le texte, avant le premier jugement. Ces dernières expressions, un peu équivoques, ont été substituées à des expressions différentes de l'ordonnance : on y disait que, dans le cas où le garant aurait déclaré prendre le fait et cause du garanti, celui-ci, pour se faire mettre hors de cause, devrait le réquérir avant la contestation en cause, avant la litis contestatio. Vous connaissez cette expression latine. Mais ce nom de contestation en cause, traduit de la litis contestatio des Romains, est, chez nous, une expression équivoque et indéterminée ; on ne sait pas ce que c'est dans la procédure française que la contestation en cause. Ainsi, pour éviter les débats, les incertitudes, auxquels le sens de ce mot pouvait donner matière, la loi a déclaré que la mise hors de cause du garanti devrait être demandée par lui avant qu'aucun jugement, même d'avant faire droit, fût intervenu dans l'affaire.

Ainsi, si le garant ayant été mis en cause, ayant déclaré prendre le fait et cause du garanti, des défenses ont été proposées, une preuve a été demandée et ordonnée par un jugement, de ce moment la mise hors de cause du garanti ne peut plus être prononcée ; dès que, dans l'affaire, est intervenu un jugement, soit interlocutoire, soit simplement préparatoire, le garanti reste forcément en cause conjointement avec le garant.

Nous verrons plus tard, sur l'art. 185, quels peuvent être pour le garanti les inconvénients de cette position. Cette position, qui le laisse en cause à côté du garant qui est venu le défendre, a son bon et. son mauvais côté, ses avantages et ses dangers.^

4LOi. Ainsi, en résumé :

1er cas : Le garant a été appelé en cause ; mais il s'est borné à y intervenir passivement, sans déclarer prendre le fait et cause du garanti ; alors le procès continue de se débattre entre le demandeur originaire Tertius, et le défendeur originaire Primus; seulement, si Primus est condamné, il obtiendra tout de suite, et du même tribunal, des dommages et intérêts contre Secundus. Voilà l'avantage de la mise en cause de Secundus.

2e et 3e cas : Secundus a déclaré formellement prendre le fait et cause de Primus, il en a toujours le droit, car il est principalement intéressé. Mais ce deuxième cas va se subdiviser lui-même en deux autres, selon que le garanti Primus aura requis à temps sa mise hors de cause pure et simple, sa sortie entière et immédiate de l'instance ; ou que, au contraire, il aura négligé ou n'aura pas cru devoir faire cette réquisition, auquel cas, il restera en cause, à côté de Secundus plaidant et défendant, avec lui et comme lui, à la prétention de Tertius.

<402. Passons maintenant au second paragraphe, qui nous conduit encore à quelques sous-distinctions sur les derniers cas qui viennent de nous occuper.

DES exceptions.. § 4 (art. 182). 36o

Cependant le garanti) quoique mis hors de cause, pourra y assister pour la conservation de ses droits. Ces derniers mots présentent encore quelque équivoque, qu'un examen attentif dissipera : tout peut se rattacher à la dernière hypothèse que nous avons examinée, celle où le garant ayant déclaré prendre le fait et cause du garanti, celui-ci, s'emparant de cette déclaration, a requis sa mise hors de cause. Mais, tout en requérant sa mise hors de cause, et en la requérant à l'époque où elle ne peut lui être refusée, c'est-à-dire avant le premier jugement, deux incidents peuvent venir compliquer un peu sa position et les résultats de cette demande. 11 pourra, vous dit la loi, quoique mis hors de cause, y assister pour la conservation de ses droits. Expressions singulières et contradictoires au premier abord : voilà donc Secundus, intervenu dans l'affaire, et ayant déclaré qu'il venait y prendre le rôle principal, qu'il venait répondre directement, personnellement, àla prétention du demandeur Tertius ; Primas demande aussitôt sa mise hors de cause ; mais il ajoute que, quoique mis hors de cause, il entend y assister pour la conservation de ses droits. Au premier coup d'œil ces expressions sont obscures, et môme en opposition l'une avec l'autre : on ne comprend guère ce que c'est qu'une partie qui, tout à la fois, prétend rester hors de cause et assister à la cause, y assister, bien entendu, non pas comme un auditeur indifférent assiste aux débats d'un procès, mais y assister avec qualité, avec un représentant légal, c'est-à-dire rester à la barre par le ministère d'un avoué. Quel va donc être l'état, la position de Primus, défendeur originaire, qui a fait prononcer sa mise hors de cause, et qui cependant déclare vouloir encore assister à la cause ? Quel intérêt a-t-il à cette assistance et comment ferons-nous pour faire disparaître l'apparente contradiction de deux prétentions de ce genre ?

Primus a demandé sa mise hors de cause, elle a été prononcée : donc aucun des actes de l'instance ne doit plus être signifié, ni par Tertius, demandeur, ni par Secundus, garant, qui est maintenant le véritable et l'unique défendeur à la cause. Primus est en apparence, et quant aux débats actifs du procès, quant aux significations respectives qu'ils entraînent, désormais étranger à l'affaire ; cependant il y assiste, c'est-à-dire qu'il a là pour représentant un avoué chargé de surveiller ses droits, quoique ne prenant pas de part directe, de part active à l'instance. Son intérêt, le voici :

Si Primus s'était fait mettre hors de cause d'une manière pure et simple, d'une manière absolue; s'il avait cessé de prendre à la cause la participation légère, indirecte, qui résulte de son assistance; s'il avait cessé même d'avoir un avoué dans la cause, voici quels en seraient les résultais. S'apercevrait-il plus tard que son garant Secundus, par négligence ou par collusion, défend mal ses intérêts, et ne remplit pas bien le rôle de défendeur qu'il a pris ; alors il serait devenu, par sa mise hors de cause pure et simple, absolument étranger aux débats; il n'y pourrait rentrer que dans les formes et de la manière dont un étranger peut entrer dans une affaire où il n'est pas partie (art. 339), c'est-à-dire par une requête d'intervention qu'il faudrait, au préalable, faire déclarer admissible.

Au contraire, Primus assistant à la cause, Primus qui, bien que n'y plaidant pas, bien que se reposant quant à présent sur son garant Secundus de tout le soin de sa défense, y a pourtant gardé un représentant, un avoué, pourra, dès

que ses droits lui paraîtront compromis, rentrer immédiatement dans la cause par une simple déclaration aux parties de l'instance, et sans avoir besoin de faire admettre au préalable une intervention.

Un autre intérêt bien plus sensible se présente : si Primus s'est fait mettre hors de cause purement et simplement, s'il a cessé même d'assister aux débats par le ministère d'un avoué, alors le jugement définitif, venant à être rendu au profit du demandeur Tertius, contre Secundus, défendeur et garant, ce jugement ne pourra pas contenir de condamnation contre Secundus aux dommages et intérêts envers Primus , son acheteur. En effet, Primus, s'étant fait mettre absolument hors de cause, le tribunal, tout en reconnaissant la propriété de Tertius et le fait qui donne lieu à l'action récursoire de Primus, ne peut plus condamner le garant Secundus à des dommages et intérêts envers le garanti Primus, puisque Primus n'est plus dans l'instance, et que, dès lors, il est impossible qu'on lui adjuge aucune conclusion, aucune condamnation.

Que si, au contraire, Primus, tout en se faisant mettre hors de cause, tout en se rendant étranger aux débats qui se poursuivent entre Tertius et Secundus, a cependant déclaré entendre assister à la cause pour la conservation de ses droits, alors, au dernier moment de l'instance, immédiatement avant la condamnation de Secundus, il pourra y rentrer sans requête et sans débat par des conclusions tendant à ce que, dans l'hypothèse où le droit de Tertius serait reconnu, où la revendication serait couronnée de succès, et où, par conséquent, lui Primus se trouverait évincé, le même jugement lui adjuge, contre son garant Secundus, les dommages et intérêts auxquels il peut avoir droit, aux termes de l'art. 1630 du Code Napoléon.

Ainsi, dans le cas même où Primus a requis sa mise hors de cause, il peut, sans se trouver en contradiction avec lui-même, conserver un représentant dans ces débats où il cesse, quant à présent, de paraître et de plaider; il le peut, soit pour se ménager d'y rentrer à tout instant pour la conservation de ses droits, soit pour s'épargner les lenteurs, les frais d'une nouvelle action qu'il lui faudrait, plus tard, intenter contre Secundus pour obtenir ses dommages et intérêts.

Telle est la quatrième hypothèse, celle du garanti mis. hors de cause, non pas purement et simplement, mais avec réserve formelle de sa part d'assister aux débats pour la conservation de ses droits.

403. Et le demandeur originaire pourra demander qu'il y reste pour la conservation des siens. Cette hypothèse présente quelques-unes des circonstances que nous avons précédemment exposées; c'est-à-dire que le garant Secundus est venu volontairement prendre le fait et cause du garanti Primus ; que Primus a requis, et requis à temps, sa mise hors de cause ; mais Tertius, demandeur originaire, s'oppose à cette prétention, et requiert que le défendeur Primus soit tenu de rester en cause, conjointement avec Secundus, son garant, et cela, dit la loi, pour la conservation de ses droits.

L'intérêt de Tertius est manifeste ; il est sûr que, pour Tertius, demandeur originaire, il est fort à désirer que Primus ne requière pas ou n'obtienne pas sa mise hors de cause ; cet intérêt résulte clairement du § 3 de l'art. 185 : nous y verrons qu'en cas d'insolvabilité du garant condamné, le demandeur a recours,

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 184). 367

pour les dépens de l'instance, contre le garanti qui n'a pas été mis hors de cause. Ainsi, quoique, en général, le garanti n'ait pas à supporter les dépens, quoique la condamnation et l'exécution de cette condamnation ne frappent que sur le garant, cependant, en cas d'insolvabilité du garant, le garanti est tenu des dépens, à moins, dit la loi, qu'il n'ait été mis hors de cause. Donc le demandeur a grand intérêt, pour le recouvrement de ses dépens, à ce que le garanti ne requière pas, n'obtienne pas une mise hors de cause dont le résultat sera de le décharger pleinement et absolument.

Mais si l'intérêt du demandeur Tertius à s'opposer à la mise hors de cause, à invoquer les derniers mots de l'article, est évident, son droit ne l'est pas aussi bien. En effet, si nous disions que le demandeur originaire, ayant intérêt, pour la conservation de ses dépens, à faire rester le défendeur originaire en cause, peut parla même exiger, dans tous les cas, qu'il y reste, la faculté de se faire mettre hors de cause deviendrait illusoire, puisque, toutes les fois que le garanti demanderait à être mis hors de cause, le demandeur originaire viendrait s'y opposer, à l'effet de garantir ses dépens. Mais l'éventualité de la condamnation aux dépens n'est pas un droit ; aussi ne suffit-il pas de cet intérêt pour autoriser le demandeur originaire, d'après les derniers mots de l'art. 182, à contraindre le défendeur garanti à rester en cause, il faut, comme la loi vous le dit, qu'il ait quelques droits à conserver directement, personnellement, contre celui-ci.

Ainsi, supposez que Primus, défendeur originaire, garanti par Secundus, requière sa mise hors de cause, et que Tertius lui réponde que lui, Primus, défendeur originaire, est un possesseur de mauvaise foi ', qu'en cette qualité il est comptable : 1 ° de tous les fruits qu'il a perçus ; 2° de toutes les dégradations qu'il a fait subir à l'immeuble possédé. Ces fruits perçus et ces dégradations faites de mauvaise foi par Primus, sont des faits à lui personnels, dont le règlement ne peut être obtenu que de lui. Vainement Tertius prétendrait-il exiger du garant Secundus, qui a vendu de bonne foi, la restitution des fruits perçus et la réparation des dommages causés de mauvaise foi par Primus. Voilà, dans ce cas, pour le demandeur un motif raisonnable, légitime, de demander que Primus reste en cause, pour la conservation de ses droits à lui, Tertius. Que s'il élève cette prétention, Primus ne pourra point obtenir sa mise hors de cause ; et si, en définitive, Tertius étant reconnu propriétaire, Primus était reconnu possesseur de mauvaise foi, et par là même condamné aux fruits et aux réparations, il serait évident que Tertius a eu raison de s'opposer à la mise hors de cause, et que, par conséquent, les dépens doivent être recouvrés contre Primus, en cas surtout d'insolvabilité de Secundus.

Ainsi, ce n'est pas dans tous les cas, ce n'est pas directement, en vue d'obtenir ses dépens, que le demandeur originaire peut contraindre le défendeur primitif à rester en cause ; c'est seulement lorsque ce maintien forcé du défendeur primitif, dans la cause où il a appelé son garant, importe à la conservation des droits du demandeur, pour assurer les restitutions qu'il peut avoir droit d'exiger personnellement et directement du défendeur originaire.

4LO<4. « Art. 184. Si les demandes originaires et en garantie sont en état d'être jugées en même temps, il y sera fait droit conjointement; sinon, le demandeur originaire pourra faire juger sa demande séparément; le même jugement prononcera sur la disjonction, si

les deux instances ont été jointes; sauf, après le jugement du principal, à faire droit sur la garantie, s'il y échet. »

Jusqu'ici nous avons supposé que Secundus, appelé en garantie, ne contestait pas sa qualité de garant, qu'il ne niait pas le titre et les résultats du titre en vertu duquel il était cité en garantie ; dans ce cas il n'y a aucun obstacle à ce que le même jugement qui statue sur la demande originaire en applique les conséquences à Secundus,

Il est possible, au contraire, que Secundus^ appelé en garantie par Primus, prétende n'être pas garant, prétende, par exemple, qu'il n'est pas vendeur, mais donateur, et qu'en conséquence il n'a rien à garantir ; ou bien que, tout en étant vendeur, il a inséré dans le contrat de vente des clauses spéciales dont le résultat est de le décharger de toute espèce de garantie : ces clauses sont permises, au moins sous certaines distinctions, par les art. 1627 et suiv. du Code Napoléon. En un mot, le prétendu garant soutient qu'il n'est pas garant. Dans ce cas, avons-nous dit, il sera tenu, même pour cette contestation relative à la question de savoir s'il est garant, de procéder devant le tribunal saisi de la demande originaire ; c'est une exception notable aux principes de la procédure.

Mais il peut arriver que la demande originaire, la prétention de Tertius, soit assez claire pour ne pas exiger de longs débats; qu'au contraire la question secondaire qui s'élève entre Primus et son prétendu garant Secundus, soit une question difficile, compliquée, exigeant les formalités et les lenteurs d'une assez longue instruction ; dans ce cas, devra-t-on surseoir au jugement du principal, devra-t-on ajourner l'examen, la décision sur la prétention de Tertius, jusqu'à ce qu'on ait vidé la question de savoir si Secundus est ou n'est pas garant? L'équité s'oppose à ce que le défendeur originaire, par une demande en garantie fort contestable, et donnée peut-être par l'effet d'une collusion, ajourne indéfiniment l'examen et la reconnaissance des droits allégués par Tertius.

C'est à ce cas que s'appliquera, en général, l'art. 184 ; on y suppose la garantie alléguée par Primus, et contestée par Secundus ; et si, malgré cette contestation, la demande originaire et la demande en garantie ont pu marcher de front, et sont en état d'être jugées en même temps, il y sera fait droit par un même jugement.

Si, au contraire, la demande en garantie entraîne trop de lenteurs, Tertius pourra faire juger séparément et par préalable la demande originaire ; le jugement qui donnera, par exemple, gain de cause à Tertius, sur la demande originaire, déclarera que le tribunal surseoit à statuer sur la demande en garantie, prononcera, en un mot, la disjonction des deux instances. S'il est intervenu un jugement préparatoire qui a joint l'instance en garantie à l'instance originaire, plus tard, quand il apparaîtra que l'instance en garantie est trop longue, trop compliquée, on reviendra sur ce préparatoire, on disjoindra les instances en statuant sur la demande originaire, sauf, bien entendu, à statuer ensuite sur la demande en garantie, après le jugement du principal. Mais cette disjonction de la demande en garantie, prononcée par le tribunal, ne le dessaisit pas du droit d'en connaître, comme on pourrait le penser au premier aspect. En effet, le tribunal n'était compétent pour connaître de la demande en garantie que parce qu'elle

DE6 EXCEPTIONS. § 4 (art. 185). 369

était formée incidemment, accessoirement à l'action originaire qui avait été portée devant lui ; on pourrait être tenlé d'en conclure que, quand le tribunal, reconnaissant l'impossibilité de trancher à la fois les deux actions, statue sur le principal et disjoint la garantie, il doit renvoyer la garantie devant les juges naturels de cette action. Mais non, il a été régulièrement saisi dans le principe, il ne peut pas s'en trouver dessaisi plus tard par les difficultés que le garant oppose de bonne ou de mauvaise foi ; il prononcera donc la disjonction, mais en restant saisi, en gardant le droit et l'obligation de statuer sur l'instance en garantie, qui a été dans son principe valablement portée devant lui (1).

405. L'art. 185 est exclusivement relatif à la garantie formelle.

« Art. 185. Les jugements rendus contre les garants formels seront exécutoires contre les garantis. — 11 suffira de signifier le jugement aux garantis, soit qu'ils aient été mis hors de cause, ou qu'ils y aient assisté, sans qu'il soit besoin d'autre demande ni procédure. A l'égard des dépens, dommages et intérêts, la liquidation et l'exécution ne pourront en être faites que contre les garants. — Néanmoins, en cas d'insolvabilité du garant, le garanti sera passible des dépens, à moins qu'il n'ait été mis hors de cause; il le sera aussi des dommages et intérêts, si le tribunal juge qu'il y a lieu. »

On suppose ici que, conformément aux prévisions de l'art. 182,1e garant formel a déclaré prendre le fait et cause du garanti ; il est alors le véritable, le principal, et souvent l'unique défendeur ; c'est donc contre lui, en nom et directement, qu'est rendu le jugement de condamnation au profit du demandeur primitif; et si, dans notre espèce, Seamdus ayant pris le fait et cause de Primus, Primus s'était fait mettre absolument hors de cause, Tertius a établi la réalité de son droit, a établi qu'il était propriétaire de l'immeuble revendiqué, c'est Secundus, le garant, le défendeur actuel, qui est condamné à la restitution de cet immeuble.

Mais si lui seul y est condamné et peut y être condamné, puisque lui seul est en cause, il est impossible qu'il exécute ; car on ne peut raisonnablement venir lui demander le délaissement d'un immeuble qui n'est pas dans sa possession; il l'a vendu, il l'a livré à Primus; il est venu en cause pour défendre Primus et a succombé ; il a été condamné parce qu'il était en cause ; mais il ne peut pas exécuter. Aussi la loi vous dit-elle que, comme Secwidus a été condamné ici comme ayant pris le fait et cause de Primus, le jugement rendu contre Secundus en nom s'exécutera directement contre son garanti Primus; Primus, en se retirant de la cause où Secundus est venu le représenter, l'a par là môme accepté pour représentant et mandataire, et s'est soumis personnellement à toutes les conséquences que pourrait entraîner la condamnation de Secundus.

Il suffira de signifier le jugement aux garantis, soit qu'ils aient été mis hors de cause ou quils y aient assisté. Qu'il y ait eu mise hors de cause pure et simple ou mise hors de cause avec assistance, ce qui est jugé au profit de Tertius contre Secundus, garant, est jugé par là même contre Primus, garanti. En lui signifiant le jugement dans les formes ordinaires, on arrivera à l'exécuter contre lui, sans qu'il soit besoin d'autre demande ni procédure.

(1) Gass., 29 août 1851 (Dali., Rép., v° Exceptions, n<> 453).

Voilà pour le principal, pour la restitution, pour le délaissement de l'immeuble revendiqué par Tertius.

A l'égard des dépens, dommages et intérêts, la liquidation et l'exécution ne pourront en être faites que contre les garants.

Le fond pourra sans doute être opposé à Primus, quoique mis hors de cause, mais on ne peut lui demander ni les dépens d'une affaire où il n'a pas plaidé, et où il n'a pu être tenu de plaider, ni les dommages et intérêts prononcés à raison de faits qui lui sont étrangers, à raison des faits de son garant Secundus.

Cependantla loi ajoute une exception qui vous est déjà connue pour le cas d'insolvabilité du garant; si Secundus, garant condamné, et condamné aux dépens, est insolvable, ces dépens pourront être recouvrés subsidiairement contre Primus, pourvu toutefois que Primus n'ait pas été mis hors de cause ; car, s'il est sorti de cause, il se trouve absolument étranger aux débats, et on ne peut invoquer contre lui le jugement que pour le fond. Mais vous savez qu'il a pu rester en cause, soit par sa volonté, auquel cas il est tenu subsidiairement des dépens, soit même contre sa volonté, s'il y a eu à cet égard des conclusions formelles de Tertius, c'est le cas prévu par les derniers mots de l'art. 182.

Au reste, quand le § 3 vous dit que le défendeur Primus garanti n'est tenu des dépens, quand il est resté en cause, que subsidiairement, et en cas d'insolvabilité de Secundus, il faut bien entendre que, dans cette hypothèse, il s'agit d'un jugement rendu contre Secundus ; que, dans cette hypothèse, Secundus est venu prendre le fait et cause de Primus, et a été en conséquence personnellement condamné. On comprend bien que, quand Secundus a été nominativement condamné, on n'ait pas en général d'action contre Primus. Que si, au contraire, les choses s'étaient passées comme nous les avons exposées dans notre première hypothèse sur l'art. 182, si Secundus garant n'avait pas déclaré prendre le fait et cause de Primus, si, en conséquence, Primus était resté défendeur, et avait été personnellement et nominativement condamné, le § 3 ne s'appliquerait pas. C'est-à-dire que Primus serait tenu des dépens personnellement, directement, à part tout examen de la solvabilité de Secundus. Il serait tenu des dépens aux termes de l'art. 130, parce qu'il serait un défendeur, et un défendeur quia succombé ; il serait tenu des frais envers Tertius revendiquant, sauf son recours, son indemnité par la voie de garantie contre Secundus, son garant (1).

Il le sera aussi des dommages et intérêts, si le tribunal juge qu'il y a lieu. Par exemple dans le cas où, conformément aux derniers mots de l'art. 182, Tertius, alléguant que Primus étant possesseur de mauvaise foi, s'est opposé à ce qu'il sortît de cause, et a conclu contre lui à la restitution des fruits et à des dommages et intérêts pour dégradations.

Ici se termine l'exposition des règles particulières à la garantie.

4L06. Les art. 186, 187 contiennent, relativement aux exceptions dilatoires, des règles dont l'application n'est pas sans quelque difficulté, et surtout sans quelque importance.

« Art. 186. Les exceptions dilatoires seront proposées conjointement et avant toutes défenses au fond. »

(1) G. de Cass., 30 mars 1864 (Dali., I, 117).

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. 186-187). 371

« Art. 187. L'héritier, la veuve et la femme divorcée ou séparée, pourront ne proposer leurs exceptions dilatoires qu'après l'échéance des délais pour faire inventaire et délibérer. »

Dans les trois premiers paragraphes de ce titre nous nous sommes appliqués à déterminer exactement l'ordre, le moment où devait être proposée chacune des exceptions ; nous avons vu que l'omission, le renversement de cet ordre exposait à la déchéance le défendeur qui avait commis cette faute. Jusqu'ici nous ne nous sommes pas occupés de l'ordre, du moment dans lequel devaient être proposées les exceptions dilatoires considérées, soit Tune à l'égard de l'autre, soit toutes ensemble à l'égard des autres exceptions. Sous ce dernier rapport, il n'y a pas de difficulté; il est certain qu'on peut et qu'on doit proposer les exceptions des trois premiers paragraphes, c'est-à-dire les exceptions de la caution des étrangers, d'incompétence ratione personœ et de nullité, avant les exceptions dilatoires; dans le cas contraire, elles seront non recevables. Mais dans quel ordre peuvent se proposer les exceptions dilatoires l'une à l'égard de l'autre, ou toutes ensemble à l'égard des défenses au fond? C'est ce qu'ont pour but d'établir les art. 186 et 187, dont le texte, à cet égard, est plutôt une source d'embarras que d'éclaircissement.

La règle de l'art. 186 paraît fort simple au premier aspect. Les exceptions dilatoires seront proposées conjointement, c'est-à-dire toutes ensemble, toutes par le même acte, afin d'éviter que le défendeur, qui a plusieurs exceptions dilatoires, ne cherche à gagner du temps en vous les opposant tour à tour l'une après l'autre, en n'invoquant la seconde que quand il a été débouté de la première.

Et avant toutes défenses du fond. Ceci en théorie se comprend aussi : l'exception dilatoire a pour but d'obtenir un délai avant de passer à l'examen du fond ; il est donc tout simple que, si vous avez débattu le mérite du fond, vous soyez considéré comme ayant renoncé à votre exception dilatoire, et volontairement abdiqué la faculté que vous aviez d'obtenir un sursis à l'examen du procès.

4LOV. Mais que devientla première règle de l'art. 186, quand on la compare à l'art. 187? Les exceptions dilatoires doivent être proposées conjointement ; c'està-dire que celui qui en a deux, et qui oppose isolément l'une des deux, se rend parla non recevable à proposer laseconde ; voilà le sens naturel, la conséquence précise de l'art. 186. Mais arrive l'art. 187, qui ajoute : L'héritier, la veuve et la femme divorcée ou séparée pourront ne proposer leurs exceptions dilatoires qu'après l'échéance des délais pour faire inventaire et délibérer. Ainsi on peut et on doit opposer l'exception dilatoire de l'art. 174, celle des trois mois et quarante jours, avant celle de l'art. 175, celle de garantie. L'héritier, par exemple, assigné comme possédant, du chef du défunt, un immeuble qui est revendiqué par un tiers, peut d'abord opposer l'exception dilatoire de l'art. 174, et, en l'opposant, il ne couvre pas l'exception de garantie, il ne se rend pas non recevable à opposer plus tard l'exception dilatoire de l'art. 175.

De l'art. 187 résulte d'abord, et littéralement, une exception tout au moins au principe général de l'art. 186. Dans ce dernier article, obligation de proposer conjointement, et par un même acte, les exceptions dilatoires ; dans l'autre, dispensequantà l'exception de l'art. 174, c'est à-dire la faculté de l'opposer seule, de l'opposer la première sans faire pour cela péricliter les autres. Au premier

372 PARTIE I. LIVRE II, TITRE ix (art. 186-187).

aspect, ce n'est! à qu'une exception, qu'une modification au principe qui nous commande de les présenter conjointement; mais, en y regardant de plus près, il semble bien que cette exception détruise la règle.

En effet, quelles sont donr, les exceptions dilatoires dont on nous a parlé dans ce paragraphe? quelles sont les seules dont s'occupe le Code de procédure ? 11 y en a deux : Fexception dilatoire de l'art. 174, et l'exception de garantie des art. 173 et suivants. En règle, l'art. 186 commande de les proposer conjointement; par exception, l'art. 1S7 permet d'opposer isolément la première. Que reste-t-il ? Une seule. Que devient donc alors l'obligation de proposer conjointement des exceptions dilatoires qui sont au nombre de deux, et dont l'une peut, d'après l'art. 187, se proposer avant l'autre? Première difficulté sur l'art. 186. Secondement, l'art. 187 renouvelle encore précisément la môme difficulté ; car il vous dit que l'héritier peut neproposer ces exceptions qu'après l'échéance des délais, c'est-à-dire qu'il peut opposer d'abord l'exception de l'art. 174, et qu'après les délais de cette exception écoulés, commence seulement pour luile droit de proposer ses exceptions dilatoires. Mais lesquelles? Il n'y en a qu'une; celle de l'art. 175, savoir, l'exception de garantie. On ne voit donc ni ce que veut l'art. 186, avec ces exceptions qu'il faut proposer conjointement, ni ce que veut dire l'art. 187, avec les exceptions dilatoires qu'on pourra ne proposer qu'après cellede l'art. 174. Celle de l'art. 174 une fois proposée, il n'en reste plus qu'une seule, celle de l'art. 175; dès lors, le pluriel de l'art. 186, le conjointement de l'art. 186, se trouventabsolument vides de sens. Comment donc trouverons-nous les exceptions dilatoires de l'art. 187, déduction faite de celle de l'art. 174? Comment trouverons-nous les exceptions à proposer conjointement d'après l'art. 186?

Il faut remarquer que ces deux articles ont été puisés littéralement dans l'ordonnance de 1667, art. 1 et 2 du titre IX; or on admettait autrefois, dans la doctrine et surtout dans la pratique, comme exceptions dilatoires, non-seulement l'exception opposée par l'héritier ou par le garanti, mais un assez grand nombre d'autres moyens de défense que nous pouvons citer maintenant, pour voir s'il est possible d'y appliquer nos deux articles. Je ne sais si cet examen nous conduira à un résultat satisfaisant, mais il pourra au moins nous expliquer pourquoi les art. 186 et 187 ont, sur la foi des anciens errements, reproduit des idées peut-être inapplicables aujourd'hui.

On citaitautrefois comme exemples d'exceptions dilatoires les cas où le défendeur, actionné, par exemple, par une action personnelle, opposait quelacréance dont on lui demandait le payement était à terme, et que le terme n'en était pas échu; ou bien le cas où le détendeur opposait au demandeur que ce demandeur était incapable, etne s'était pas muni, avant d'agir, des autorisations nécessaires pour couvrir son incapacité. C'étaient là, disait-on, des exceptions, car elles ne touchaient point au fond du droit : dire que la créance dont vous me demandez le payement est une créance à terme, et dont le terme n'est pas échu, ce n'est pas nier au fond votre qualité de créancier ; dire que vous êtes incapable et que vous n'êtes pas muni de l'autorisation, de l'assistance nécessaire pour agir, c'est une pure exception, car ce n'est pas nier le fond de votre droit. Je me borne au reste, a répéter les anciennes idées. Ce sont là, disait-on, des exceptions, et ces exceptions sont dilatoires, car elles tendent, de la part du défendeur, à ob-

des exceptions. § 4 (art. 186-187). 373

tenir un délai; c'est-à-dire, elles tendent à ce qu'il soit sursis à l'examen de l'affaire, dans la première hypothèse, jusqu'à ce que le terme soit arrivé; dans la seconde, jusqu'à ce que les autorisations nécessaires pour étayer votre incapacité aient été obtenues de vous.

Je crois que ce sont là des idées fort inexactes, que de tels moyens de défense ne constituent ni des exceptions, ni surtout des exceptions dilatoires, que de tels moyens de défense ne sont pas de ceux auxquels il est possible d'appliquer la déchéance prononcée par l'art. 186. Car tel est, remarquez-le bien, tout l'intérêt de la question. La question de savoir si tel moyen opposé par ie défendeur est un moyen du fond ou une exception dilatoire se réduit à celle-ci : tel moyen est-il couvert, est-il perdu pour le défendeur, quand il ne l'a pas opposé dès le début de l'instance? Par cela seul qu'il aura opposé l'exception de garantie, par exemple, avant l'un des moyens que je viens d'indiquer, est-il désormais non recevable à alléguer ces moyens? Y est-il non recevable, aux ternies de l'art. 186, d'après lequel il faut, à peine de déchéance, opposer conjointement les exceptions dilatoires ?

Il semble que l'examen le plus léger nous donne immédiatement la réponse. Je prends pour exemple le premier cas.

Vous me demandez le payement d'une dette; à ce payement demandé par vous j'oppose d'abord queje ne dois pas, je nie absolument l'existence de la créance; et notez que je puis la nier à tort, mais de bonne foi ; je puis être débiteur sans le savoir, débiteur comme héritier d'une personne dont vous étiez le créancier. Eh bien, la première réponse d'un individu assigné comme débiteur et qui ignore la créance, c'est celle-ci : Je ne dois pas, c'est de contester la réalité de la créance réclamée contre lui. Le défendeur aura donc, au premier moment, soutenu qu'il ne devait pas, c'est-à-dire qu'il aura défendu au fond. Et puis, reconnaissant ensuite par l'examen du procès, par la production des titres qui lui étaient d'abord inconnus, reconnaissant l'existence du droit quil avait nié et contesté, il ajoute : Eh bien ! soit ; je dois, je le reconnais, mais le terme de la créance n'est pas arrivé; je dois, mais vous n'êtes pas recevable à me faire payer actuellement. Viendra-ton dire, en \ertu de l'art. 186, que ce deuxième moyen est couvert, est perdu pour lui, qu'ayant commencé par défendre au t fond, c'est-à-dire par nier l'existence de la créance, il n'est plus recevable à opposer l'inexigibilité? Ce serait la plus souveraine injustice; et cependant c'est à ce résultat que l'on arriverait si l'on voulait classer un pareil moyen au nombre des exceptions dilatoires, par opposition aux moyens du fond. Non : dans le cas où j'ai commencé par nier la créance, et où j'oppose ensuite qu'elle est à terme, non-seulement je ne puis être censé avoir renoncé au second moyen, en opposant le premier, mais j'ai suivi la seule marche logique, la seule marche raisonnable.

Comment déciderait-on, en effet, que l'art. 186 entraînedéchéance contre celui qui, ayant nié d'abord l'existence de la créance, viendrait prétendre ensuite que, si elle existe, elle est à terme? Quelle marche aurait-il donc fallu suivre? Apparemment renverser l'ordre de ces deux défenses ; commencer par opposer ce que les anciens auteurs et quelques auteurs modernes veulent appeler exception dilatoire, commencer par opposer que la créance était à ternie : pourquoi faire ? Pour soutenir ensuite qu'elle n'existait pas? Cette marche serait absurde;

on ne comprendrait pas comment, après avoir dit qu'elle était à terme, il viendrait soutenir que la somme n'est pas due. Dire que je dois à terme, c'est dire implicitement, mais très-clairement, que je dois; et loin que je doive perdre le moyen tiré del'inexigibilité, en commençant par soutenir que la dette n'existe pas, c'est le contraire qui sera vrai; c'est qu'au contraire, en commençant par soutenir que la dette n'est pas exigible; je perdrais le droit de prétendre et d'opposer ensuite qu'elle n'existe pas.

Au reste, pour repousser l'application à celte hypothèse du nom d'exception dilatoire, nous n'en sommes pas réduits à montrer les résultats inadmissibles d'une telle qualification; en réalité, il n'y a aucun rapport entre l'idée d'exception, d'exception dilatoire, et le moyen dont nous pailons. Dire que je ne dois pas, dire qu'il y a dette contractée, mais sous une condition qui n'est pas arrivée; dire qu'il y a dette contractée, mais payable à un terme qui n'est pas échu, c'est là défendre au fond, c'est là emprunter des moyens, non pas à la procédure, mais au fond du droit, à la constitution môme de la créance.

Pourquoi donc a-t-on si longtemps appliqué et applique-t-on encore à un tel moyen le nom d'exception dilatoire ? C'est par une suite de cette habitude fâcheuse, dont j'ai parlé, d'appliquer à la législation française des noms qu'on va puiser mal à propos dans la loi romaine.

Vous verrez en effet, dans le § 10 du titre des exceptions auxlnslitutes, que, dans certains cas, quand le défendeur opposait qu'il avait terme pour le payement, ce moyen opposé par lui constituait dans la loi romaine une exception, et une exception dilatoire. Ainsi, en droit romain, une personne a stipulé de vous une somme de vingt mille sesterces ; plus tard, et par une convention postérieure, intervenue sans aucune solennité, par un pacte, il promet de ne vous demander le payement que dans cinq ans, par exemple. Ce simple pacte n'a pas pu, dans la rigueur du droit strict, du droit civil des Romains, détruire le droit qu'il avait, en vertu de la stipulation primitive, de vous demander les vingt mille sesterces; il les demande, il intente son action; en droit il est fondé, nonobstant la convention intervenue poslérieurement. Cependant le Préteur ajoutera dans la formule une exception, l'exception pacti conventi, et si le défendeur prouve l'existence de cette exception, il sera absous par le juge. De là le nom d'exception, et, de cette circonstance particulière à la procédure romaine, que cette exception ne peut ôtreopposée que pendant un certain délai, le nom d'exception dilatoire.

Mais chez nous, où le droit strict et l'équité ne sont pas opposés, où les exceptions dilatoires n'ont rien de commun avec celles des Romains, il serait dérisoire d'appliquer au cas où le défendeur oppose qu'un terme lui a été donné le nom d'exceptiondilatoire,etla déchéancequienrésulteraitd'après l'art. 186.

Au reste, une pareille doctrine est assez réfutée par ses conséquences; il est absurde de déclarer déchu du droit d'invoquer le terme celui qui a commencé par faire ce qu'il devait faire, par invoquer la non-existence de la dette.

4LOS. Que si le défendeur oppose que le demandeur n'a pas capacité, n'a pas qualité pour agir ; si, par exemple, le demandeur étant un mineur émancipé ou un prodigue, on entend lui opposer qu'il n'a pas le droit d'agir sans l'assistance du curateur ou du conseil judiciaire,jenevoispasencore comment un tel moyen

des exceptions. § 4 (art. 186-187). 375

de défense pourrait constituer une exception dilatoire. En d'autres termes, car c'est là l'intérêt de la question, comment le défendeur, qui a d'abord soutenu ne pas devoir, serait-il par là non recevante à alléguer ensuite que le demandeur n'est pas muni d'autorisation ou d'assistance suffisante ? ce sont là encore des moyens tirés du fond du droit, du défaut de qualité de l'adversaire, et non pas de formes ou de délais de procédure auxquels font allusion les art. 186 et 187. Ainsi jusqu'ici la difficulté reste entière ; nous en sommes toujours à nous demander quelles sont ces exceptions dilatoires qu'on est tenu d'opposer conjointement; quelles sont les exceptions dilatoires qui restent à invoquer après celles del'art. 174. Le Gode de procédure ne nous en offre qu'une, celle de l'art. 175; dès lors les art. 186 et 187 paraissent inapplicables.

409. Cependant on cite encore aujourd'hui comme exemples d'exceptions dilatoires d'autres moyens de défense empruntés au Code Napoléon, et dont quelques-uns du moins y sont qualifiés d'exceptions ; ce sont ceux qu'on fait résulter des art. 2021, 2026 et 2170 de ce Code.

Dans l'art. 2021 il s'agit d'une caution poursuivie par le créancier ; cette caution aie droit d'opposer au créancier le bénéfice de discussion; c'est-à-dire de le renvoyerà examiner, à discuter les biens du débiteur principal; en telle sorte que le créancier n'a le droit de saisir, de faire vendre les biens de la caution que lorsque l'insolvabilité du débiteur principal a été préalablement constatée.

Ce bénéfice de discussion constitue vraiment une exception. Mais est-ce là une exception dilatoire? Est-ce une de ces exceptions auxquelles nous devons appliquer l'art. 186? Tel est toujours pgur nous l'unique intérêt de la question.

Au premier aspect l'affirmative ne paraît pas douteuse ; et c'est elle en effet qu'adoptent la plupart des commentateurs. Oui, disent- ils, le bénéfice de discussion est une exception dilatoire à laquelle doit s'appliquer la déchéance de l'art. 186. Cela résulte, premièrement, de ce que la caution qui demande la discussion préalable du débiteur principal réclame évidemment en sa faveur le bénéfice d'un délai ; elle ne se refuse point à payer, elle ne nie point encore sa qualité de caution ; elle demande seulement qu'il soit sursis aux poursuites, jusqu'à ce que l'insolvabilité du débiteur principal ait été constatée par le créancier. L'exception se réduit donc à demander un sursis, à solliciter un délai ; l'exception est donc dilatoire, et l'art. 186 s'y applique. Ajoutez que, d'après l'art. 2022, cette exception doit être opposée par la caution sur les premières poursuites dirigées contre elle; exigence qui cadre encore très-bien avec le caractère d'exception, avec l'idée et le système général de l'art. 186.

Malgré ces raisons, il me semble difficile de faire rentrer dans la disposition de l'art. 186 l'exception de discussion de l'art. 2021, end'autres termes, de déclarer déchue du bénéfice de discussion la caution qui n'a pas, sur la demande formée par le créancier, opposé immédiatement ce bénéfice, la caution qui, attaquée par le créancier, aura commencé par défendre au fond, par nier sa qualité de caution, ou par mettre en cause le débiteur principal, comme tenu de garantie simple, aux termes de l'art. 175. En voici la raison :

Supposez un individu attaqué en qualité de caution; quelle est la première défense, la première idée qui S2 présente? C'est de soutenir qu'il ne l'est pas, et cette défense, je le répète, peut être faite de fort bonne foi; il peut très-bien

ignorer l'existence d'un cautionnement consenti par son auteur; et, attaquépar le créancier qui allègue ce cautionnement, il peut très-bien en nier d'abord l'existence. Le procès une fois entamé, le créancier établit sa qualité, démontre l'existence du cautionnement, et obtient, en conséquence, condamnation contre Ja caution ; la caution pourra-t-elle alors, après cette condamnation, et pour en ajourner les effets, invoquer l'art. 2021, opposer le bénéfice de discussion au créancier qui vient pratiquer des poursuites? Non, si nous appliquons l'art. 186 à l'art. 2021 du Code Nap. ; non, si nous décidons que l'exception de discussion, étant une exception dilatoire, doit, à peine de déchéance, être opposée avant toutes défenses au fond. La caution a défendu et a perdu quant au fond ; donc, dira-t-on, elle doit être déchue du bénéfice de discussion.

Mais quand on se demande quel serait le motif qui pourrait légitimer une pareille rigueur, on est très-embarrassé de le découvrir. Remarquez, en effet, que la déchéance de l'art. 186 n'est pas précisément une pénalité; si on déclare que le défendeur qui a plaidé au fond s'est rendu non recevable à opposer les exceptions dilatoires, c'est parce que, en plaidant au fond, il a renoncé implicitement, mais très-clairement, au bénéficede ces exceptions en se chargeant de se défendre lui-même, il arenoncé au droit de demander un délai pour appeler et mettre garant en cause; on le conçoit très-bien. Mais comment donc l'individu que vous attaquez comme caution, et qui conteste ce cautionnement, pourrait-il vous opposer le bénéfice de discussion? Vous renvoyer à la discussion, ce serait avouer qu'il est caution, ce serait avouer précisément ce qu'il veut contester; comment donc soutenir que, quand il conteste sa qualité de caution, il abdique le droit d'opposer plus tard lô bénéfice de discussion ? Il n'y a dans l'art. 186 qu'une déchéance résultant de la renonciation tacite du défendeur à l'exception ; mais l'individu qui, attaqué comme caution, soutient n'être pas caution, ne renonce ni expressément ni tacitement au droit d'opposer plus tard la discussion du débiteur, quand sa qualité de caution, contestée d'abord, sera prouvée.

On peut opposer, il est vrai, les termes mêmes de l'art. 2022 qui oblige la cautionà invoquer le bénéfice de discussion sur les premières poursuites dirigées contre elle. Maisreste à savoir ce qu'il faut entendreparces premières poursuites qui entraînent contre la caution déchéance du bénéfice de discussion. A mes yeux, il ne s'agit pas là d'une action judiciaire, il ne s'agit pas d'un procès intenté par le créancier pour faire condamner la caution; mais bien des poursuites, des voies d'exécution que le créancier vient de pratiquer en vertu d'un titre exécutoire, non pas à l'effet de faire constater un cautionnementincontestable, mais à l'effet de le faire exécuter, à l'effet de le faire payer. Ainsi le créancier, muni d'un jugement, ou d'un autre titre exécutoire, veut faire saisir les biens de la caution; il est clair que, si la caution n'oppose pas, dès le début de cette poursuite, dès le principe de cette saisie, le bénéfice de discussion, elle est censée y avoir renoncé, elle l'a dès lors perdu. Mais vous sentez qu'il n'y a pas de rapport entre le bénéfice de discussion dont parle l'art. 2021, et les exceptions dilatoires dont parle l'art. 186. Les exceptions dilatoires tendent à retarder, à différer une action judiciaire, un procès, qui a pour but d'obtenir une condamnation; le bénéfice de discussion ne tend point à différer, à ajourner un jugement et une condamnation, mais à ajourner les voies de saisie, les actes d'exécution qu'un

DES EXCEPTIONS. § 4 (art. \ 86-187). 377

créancier vient pratiquer en vertu d'une condamnation antérieure ou d'un titre exécutoire.

* En un mot, le bénéfice de discussion, dans cette dernière hypothèse, ne peut constituer une exception, puisqu'il n'y a pas d'action intentée. Et quand il est opposé à une action, il constitue bien une exception, mais non une exception dilatoire soumise à l'application de l'art. 186. *

4L10. Tout ce que j'ai dit sur l'art. 2021, je ne puis que le répéter sur les art. 2170 et suivants. Là encore il s'agit d'un bénéfice, ou d'une exception do discussion invoquée dans un cas analogue ; il s'agit du détenteur d'un bien hypothéqué, détenteur qui n'est pas personnellement obligé à la dette hypothécaire ; s'il est actionné par le créancier, il peut, au moins en général, renvoyer le créancier à la discussion préalable des biens du débiteur, du véritable obligé. Il y a grande analogie entre ce cas et celui de l'art. 2021.

Ainsi, vous avez acheté un immeuble; un tiers se présente comme ayant sur cet immeuble un droit d'hypothèque, en vertu duquel il prétend le faire saisir et vendre ; vous commencez par nier l'existence de l'hypothèque, vous alléguez l'irrégularilé de l'inscription hypothécaire ou tel autre moyen de défense opposable en pareil cas; l'hypothèque étant reconnue, étant déclarée par jugement, serez-vous encore recevable à invoquer l'art. 2170, à opposer au créancier le bénéfice de discussion ? Non, si nous appliquons l'art. 186 ; si nous faisons de l'art. 2170 une exception dilatoire dans le sens du § 4. Oui, au contraire, si nous reconnaissons qu'en commençant par nier l'hypothèque, par contester le droit du demandeur, je n'ai abdiqué ni expressément ni tacitement le droit de me prévaloir ensuite du bénéfice de discussion. C'est à cette opinion que je m'attacherai.

411. Quant à l'art. 2026 relatif au bénéfice de division qui peut être opposé par l'une de plusieurs cautions attaquée seule pour le tout, il est visible que ce moyen n'a en lui-môme rien de dilatoire. Trois personnes ont cautionné ensemble un même débiteur; à la lettre, chacune d'elles est tenue envers le créancier de la totalité de la dette, cependant la loi permet à l'une des cautions attaquée pour le tout par le créancier, d'exiger que ce créancier divise son action et ses poursuites entre toutes les cautions qui se trouvent solvables à cette époque. En réalité, c'est là bien plus une défense du fond qu'une exception, et surtout une exception dilatoire, à laquelle les art. 186 et 187 soient applicables.

412. De cet examen il résulte qu'on est fort embarrassé, qu'on est, je crois, sans moyen d'expliquer d'une manière satisfaisante la disposition de nos deux articles; que nous ne trouvons plus, en les combinant l'un avec l'autre, quelles seront ces exceptions dilatoires qui, l'art. 174 une fois mis de côté, devront être opposées conjointement, aux termes de l'art. 186.

Un seul cas peut-être se présenterait, ce serait celui de l'art. 1225 du Code Napoléon. Cet article, sans employer le nom d'exception, ni celui de dilatoire, nous présente cependant une hypothèse dans laquelle le défendeur invoque véritablement un délai, sans contester le moins du monde le fond du droit du créancier ; c'est le cas où l'un de plusieurs débiteurs d'une chose indivisible, attaqué pour la totalité de la créance, demande à la justice un délai pour mettre en

cause ses codébiteurs, lorsque la dette n'est pas de nature à n'être acquittée que par lui seul. Ici l'un des débiteurs de la dette indivisible, attaqué seul pour la totalité, ne conteste pas, quant à présent, la prétention du créancier, mais il demande à n'être pas seul attaqué; il demande qu'on lui accorde un délai pour mettre en cause, pour appeler près de lui ses codébiteurs ou ses cohéritiers, à cet effet que la condamnation soit commune à tous, et que son recours soit assuré. C'est là vraiment une exception dilatoire, quoique la loi n'ait pas formellement employé ce mot, une exception dilatoire à laquelle s'applique parfaitement l'art. 186. Il paraît clair que, si le débiteur ou le cohéritier assigné seul avait commencé par défendre au fond, il aurait par là même tacitement renoncé au droit que lui donnait la loi de requérir un délai avant d'entrer dans l'examen de la cause. Mais ce n'est là qu'un cas tout à fait spécial et d'une application assez rare ; c'est un cas qui, d'ailleurs, ne se présentera que rarement en concours avec l'exception de garantie, et qui, par conséquent, ne présentera qu'une application très-peu fréquente, très-extraordinaire de l'art. 186.

Quoi qu'il en soitj'aime mieux dire que le mot conjointement daus l'art. 186, que le pluriel dans l'art. 187 ont été copiés dans l'ordonnance avec un peu de légèreté; j'aime mieux le reconnaître que de faire entrer dans la disposition, et sous le coup de ces deux articles, des moyens de défense qu'on ne peut raisonnablement qualifier d'exceptions dilatoires, et auxquels on ne pourrait, sans injustice, appliquer la déchéance prononcée par ces deux textes.

4=13 § 5. De la communication des pièces. — Nous avons vu dans l'art. 65 que le demandeur devait, avec l'ajournement, remettre au défendeur copie des pièces ou de la partie des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Cette copie, aux termes de l'art. 72 du tarif, doit être certifiée, par l'avoué du demandeur, conforme à l'original. Mais vous sentez que ce certificat de l'avoué établit tout au plus la conformité de la copie avec l'original d'où elle a été tirée ; que ce certificat ne prouve en aucune manière la véracité, la sincérité de l'original même sur lequel la copie a été faite ; donc le défendeur à qui vous avez notifié ces copies de pièces peut avoir un grave intérêt à en examiner l'original, soit afin de s'assurer de la sincérité de cet original, soit, quand on ne lui a notifié, aux termes de l'art. 65, que la copie d'une partie, afin d'en étudier l'ensemble et de voir si, dans le reste du titre, ne se trouvent pas quelques clauses contraires à celles que vous invoquez. C'est ici un des cas auxquels peuvent s'appliquer les dispositions de notre § 5.

En général, toutes les fois que des copies de pièces ont été, dans le cours d'un procès, signifiées par l'une des parties à l'autre, ou même toutes les fois que l'une des parties, sans signifier copie d'une pièce à son adversaire, a fait usage dans ses requêtes ou dans ses plaidoiries d'un titre qu'elle a allégué, c'est pour l'adversaire un droit naturel, une prétention légitime, de demander que ce titre, invoqué contre lui, soit mis sous ses yeux, afin qu'il soit à portée de le vérifier et de le discuter. De là, matière à une exception consistant à demander un délai pour obtenir communication des pièces signifiées, produites ou invoquées contre lui.

Les règles dans lesquelles cette communication doit être demandée, accordée et opérée, sont d'une extrême simplicité. Quelques mots suffiront à cet égard.

des exceptions. § 5 (art. 188, 190, 191). 379

« Art. 188. Les parties pourront respectivement demander, par un simple acte, communication des pièces employées contre elles, dans les trois jours où lesdites pièces auront été signifiées ou employées. »

Dans les trois jours. Il ne s'agit donc pas là d'une de ces exceptions qui doivent être opposées in limine litis. En effet, de nouvelles pièces pourront être signifiées dans toute la durée du procès. Je puis, aux derniers moments de l'instance, alors qu'une pièce m'est signifiée, avoir intérêt à en requérir la communication. Je dois, du reste, la requérir dans les trois jours de l'emploi de la pièce. Mais ce délai, on est bien d'accord à cet égard, n'a rien d'absolument fatal; la loi ne prononce pas de déchéance (1). Elle a fixé un délai de trois jours, c'est-à-dire qu'après ce délai le tribunal pourrait refuser, à la partie qui demande tardivement communication de la pièce, le délai qu'elle requiert pour obtenir et prendre cette communication. 11 serait très-possible qu'il résultât des circonstances que vous ne demandez tardivement cetie communication que pour gagner du temps, et sans y avoir aucun intérêt sérieux. C'est ce qu'il est naturel et raisonnable de présumer, lorsqu'à l'instant même ou cette pièce était invoquée contre vous, vous avez négligé de demander à la vérifier.

Mais il est possible que cette négligence du premier moment soit justifiée par les circonstances ; que l'intérêt de cette communication n'apparaisse pour vous que plus de trois jours après que la pièce a été invoquée contre vous ; aussi est-il abandonné à la prudence du tribunal, après les trois jours expirés, d'accorder ou de refuser la communication demandée par l'une des parties; dans les trois jours, au contraire, cette communication est de droit.

4=14=. Une fois la communication de la pièce demandée par l'une des parties, elle peut être accordée par l'autre, à l'amiable; elle peut au contraire, sur le refus de la partie à qui elle est demandée, être ordonnée par un jugement, comme le supposent les derniers mots de l'art. 190, qui porte :

« Art. 190. Le délai de la communication sera fixé, ou par le récépissé de l'avoué, ou par le jugement qui l'aura ordonné; s'il n'était pas fixé, il sera de trois jours. »

Quant aux formes de la communication, elle s'opérera, soit à l'amiable d'avoué à avoué, c'est-à-dire que l'avoué détenteur de la pièce la remettra à l'avoué adverse, la remettra à son confrère, soit par la voie du greffe.

Par la voie du greffe : s'il s'agit d'une pièce précieuse, d'un original, d'un titre dont il n'y a pas minute, et dont la soustraction, dont la perte pourrait être irréparable pour la partie, alors la communication à l'amiable ne peut pas être exigée : la partie qui détient et qui invoque cet original unique peut se refuser às'en dessaisirpour le laisser passer dansles mains de l'adversaire ;dans ce cas, la pièce sera déposée au greffe, et ce sera au greffe, sans déplacement, qu'il en sera pris communication par la partie intéressée (Voy. l'art. 189}.

4=15. « Art. 191. Si, après l'expiration du délai, l'avoué n'a pas rétabli les pièces, il sera, sur simple requête, et même sur simple, mémoire de la partie, rendu ordonnance portant qu'il sera contraint à ladite remise, incontinent et par corps ; même à payer trois

(l) Cass., 14 mai 1821 (Dali., Rép., v° Exceptions, n° 499).

francs de dommages-intérêts à l'autre partie par chaque jour de retard, du jour de la signification de ladite ordonnance, outre les frais desdites requête et ordonnance, qu'il ne pourra répéter contre son constituant. »

Cet article trace la marche à suivre contre l'avoué qui a reçu les pièces en communication et qui ne les a pas restituées.

* Et même sur simple mémoire de la partie. La loi permet ici à la partie de se passer du ministère d'un avoué, contrairement aux règles ordinaires de la procédure des tribunaux d'arrondissement. La loi craint que les autres avoués ne se montrent pas fort zélés pour la partie qui voudra poursuivre un de leurs confrères.

Bendu ordonnance. Le mot ordonnance doit s'entendre ici d'un jugement du tribunal tout entier, puisque la contrainte par corps, qui pouvait y être ordonnée, ne pouvait résulter que d'un jugement (art. 2067, C.N.). D'ailleurs, le projet de code de procédure portait, dans notre article : sur simple requête présentée au président du tribunal... Et, c'est sur l'observation du tribunat qu'il fallait un jugement et non une simple ordonnance du président, que l'on supprima les mots : présentée au président du tribunal *.

« Art. 192. En cas d'opposition, l'incident sera réglé sommairement; si l'avoué succombe, il sera condamné personnellement aux dépens de l'incident, même en tels autres dommages-intérêts et peines qu'il appartiendra, suivant la nature des circonstances. »

Cet article n'a pas besoin de commentaire.