DIX-NEUVIEME LEÇON TITRE XII
4îO. Les titres X et XI, dont nous nous sommes occupés, sont relatifs à la preuve littérale indiquée dans les art. 1316 du Code Napoléon; la preuve testimoniale, qui se présente ensuite, soit dans l'art. 1316, soit dans les art. 1341 et suivants, est appliquée, dans le Code de procédure, au titre XII.
(1) C. de Bruxelles, 12 février 1832 (Dali., Rép., v° Faux incident, n° 99).
On entend par enquête une procédure qui a pour but d'arriver à la preuve, à l'établissement d'un fait, par l'audition de témoins qui viennent déposer de sa vérité.
La preuve testimoniale est un genre de procédure, un moyen d'instruction fort usité et à peu près le seul usité dans l'enfance des institutions sociales et judiciaires, dans l'ignorance où l'on est encore de l'usage, de l'emploi facile et de la vérification des écritures. Au contraire, à mesure que l'emploi de l'écriture devient plus facile, plus général, à mesure qu'il est plus aisé d'en vérifier la sincérité, les écritures, témoins immuables, sont naturellement préférées aux témoins proprement dits, toujours suspects de corruption ou d'infidélité. Aussi y a-t-il eu à cet égard de singulières variations dans le système de la procédure française.
C'était une ancienne maxime que celle qui mettait la foi, l'autorité des témoignages verbaux au-dessus de la foi, de la crédibilité des témoignages écrits : Témoignages de vive voix dépassent lettres; l'autorité des témoignages verbaux est préférée à l'autorité des témoignages écrits.
Plus tard, instruits par l'expérience, par de trop fréquents exemples de corruption de témoins, on renversa la maxime, et Ton dit : Lettres passent témoins^ témoignages écrits valent mieux que témoignages verbaux.
Enfin, plusieurs ordonnances vinrent resserrer dans des limites fort étroites l'usage et l'application de la preuve testimoniale. Au premier rang de ces prohibitions figure l'art. 54 de l'ordonnance de Moulins rendue en 1566; cet article prescrivait de passer des actes écrits pour toutes choses,obligations, engagements, décharges, etc., dont la valeur excéderait 100 livres, et n'admettait pas les parties à offrir la preuve par témoins pour une valeur supérieure. Cette ordonnance fut accueillie avec une extrême faveur, comme mettant un terme, pour l'avenir, aux fréquents exemples de séduction de témoins que la jurisprudence avait déjà signalés. C'est de cette ordonnance qu'un jurisconsulte contemporain disait : Quâ nulla sanctior aut probatior.
La même prohibition d'admettre la preuve par témoins pour une valeur excédant 100 livres fut reproduite dans l'ordonnance de 1667; le détail de cette prohibition fait l'objet du titre XX de l'ordonnance. Du reste, tout en maintenant les principes de l'ordonnance de Moulins, on y introduisit quelques exceptions que la raison réclamait, et que le Code Napoléon a consacrées en adoptant également le principe. Ainsi, dansl'art. 1341 de ce Code, vous retrouvez posée, comme dans les ordonnances de 1566 et de 1667, l'obligation de passer acte écrit pour toutes choses excédant une valeur déterminée ; seulement la limite, au lieu d'être fixée, comme précédemment, à 100 livres, a été portée à 150 francs. 11 est clair, au reste, que l'extrême diminution survenue dans la valeur des monnaies laisse encore l'estimation actuelle fort au-dessous de la valeur primitive; il est clair que 150 francs, monnaie présente, et dans le temps actuel, valent infiniment moins, et fournissent des moyens de corruption moins puissants que 100 livres ne pouvaient en fournir en 1667, et surtout un siècle plus tôt, à l'époque de l'ordonnance de Moulins.
Quant aux exceptions à la règle qui défend d'admettre la preuve testimoniale au delà de 150 francs, elles sont fondées, en général, sur l'impossibilité où la partie se serait trouvée de se procurer à l'avance une preuve écrite.
Vous trouvez les conséquences de cette idée développées, comme exception à la règle, dans les art. 1347 et 1348 du Code Napoléon.
Ainsi, il vous faudra, pour bien comprendre toute la portée des dispositions de procédure qui vont nous occuper, examiner au préalable les divers articles du Code Napoléon, de 4341 à 1348. Notre titre est vraiment la mise en pratique, la mise en œuvre de ces principes.
^îi. * Nous diviserons ainsi l'examen de ce titre : § 1. Dans quels cas et dans quelles formes uneenquôte peut-elle être demandée et ordonnée (art. 252 à 256) ? — §2 . Dans quels délais l'enquête doit- elle être commencée et terminée ? Comment se fait l'audition des témoins ? (art. 257 à 281 et 286, moins les articles 268 et 270) ? — § 3. Des incapacités et des reproches (art. 268, 270 et 282 à 291). — §4. De la nullité totale ou partielle de l'enquête (art. 292, 293,294).*
§ 1. Dans quels cas et dans quelles formes une enquête peut-elle être demandée et ordonnée {&?[. 252 à 256)?
« Art. 252. Les faits, dont une partie demandera à faire preuve, seront articulés succinctement par un simple acte de conclusion, sans écritures ni requête. — Ils seront, également, par un simple acte, déniés ou reconnus dans les trois jours; sinon ils pourront être tenus pour confessés ou avérés. »
Vous voyez, par les premiers mots de cet article, que le Code ne s'occupe de l'enquête que considérée incidemment; on suppose l'audition des témoins réclamée par l'une des parties incidemment à une contestation dont un tribunal est déjà saisi. C'est ce qui résulte de la forme même dans laquelle la demande à fin d'enquête est introduite; elle l'est, vous dit la loi, par un simple acte, par un acte d'avoué à avoué, ce qui suppose essentiellement une cause déjà entamée, deux plaideurs déjà en présence.
On peut conclure de là que le Code a entendu maintenir les principes de l'ordonnance de 1667, relativement à certaines enquêtes qui, avant cette ordonnance, étaientdemandéesprincipalement, et abstraction faite de toute espèce de procès; je veux parler desenquêtes qu'on appelait autrefois enquête in fulurum, enquêtes à futur. On désignait ainsi le cas où une partie réclamait le droit de faire entendre actuellement des témoins sur un fait qui n'était pas la matière présente d'un procès, le droit de faire entendre des témoins pour établir une créance dont elle ne réclamait pas, et dont peut-être elle ne pouvait réclamer encore le payement, par exemple, pour établir l'existence d'une créance à terme.
Dans quel intérêt permettait-on ces enquêtes in futurum,cette audition des témoins pour établir la vérité d'un fait qui ne donnait pas matière à une contestation judiciaire? Ces demandes avaient lieu, en général lorsque les témoins, dont on réclamait l'audition immédiate donnaient lieu de craindre que plus tard on ne pût plus obtenir leur témoignage quand le procès serait entamé ^aiexemple, si un témoin important, ou prétendu tel, était à la veille de partir pour un voyage de longs cours, s'il était atteint d'une maladie assez grave pour faire craindre que la mort ne s'ensuivît, et qu'en conséquence, le procès venant à s'entamer plus tard, on ne fût privé de l'autorité de son témoignage.
Il paraît que ces enquêtes à futur demandées, obtenues, opérées en l'absence même et sans contestation de l'adversaire, avaient donné lieu, avant l'ordon-
nance de 1 667, à des abus contre lesquels de vives réclamations s'étaient élevées. Aussi, dans le titre XXIV du projet de cette ordonnance, avait-on, non pas prohibé absolument les enquêtes in futurum, mais proposé d'assez nombreuses précautions, tendant à en resserrer les abus et le danger. M. de Lamoignon demandait la suppression absolue des enquêtes in futurum ; il insista fortement sur les dangers, les surprises auxquelles elles avaient donné lieu ; il alléguait que, dans la plupart des cas, c'était sous de vains prétextes que ces enquêtes étaient demandées et obtenues; qu'on alléguait faussement la nécessité d'entendre à l'instant un témoin unique, pour se dispenser d'avoir à discuter la question d'admissibilité de l'enquête, uniquement pour pouvoir, en l'absence de l'adversaire, faire entendre des témoins sur des faits pour lesquels la preuve testimoniale n'aurait pas dû être admise. Il disait que le plus souvent, quand on avait fait des enquêtes in futurum, sous prétexte de maladie grave ou d'un prochain et long voyage du témoin, on voyait, l'enquête une fois terminée, ce témoin moribond ressusciter, qu'on voyait ce voyageur si pressé rester chez lui, et qu'en définitive l'enquête se trouvait n'avoir lieu que sous un faux prétexte, et pour enlever, par surprise, à un adversaire absent, la possibilité de contester qu'il y eût matière à enquête.
Sur ces observations, l'ordonnance de 1667 abolit pleinement la faculté des enquêtes in futurum; et, quoique cette abrogation ne se trouve pas formellement reproduite dans le Code, la question de savoir si un tel genre d'enquête pourrait être admis aujourd'hui paraît un peu plus douteuse. Cependant, le Code suppose, par les termes mêmes de l'art. 252, que l'enquête n'est demandée qu'incidemment, et dans le cours d'une contestation déjà pendante; il paraît par là même reproduire les principes de l'ordonnance, c'est-à-dire ne point autoriser l'enquête à futur, l'enquête sur des faits qui ne font point, quant à présent, la matière d'une instance entamée (1).
§&-> <422. La procédure par laquelle l'enquête doit être demandée et accordée est assez simple; elle est indiquée dans les art. 252 et 253, dont il importe de bien saisir l'esprit.
Les parties se trouvent en présence; l'une d'elles,le demandeur ou le défendeur, peut avoir intérêt à établir la vérité de certains faits et à les établir par la preuve testimoniale, la seule, par exemple, qu'elle ait sous la main. Dans quelle forme doit-elle procéder ? Elle doit notifier, d'avoué à avoué, un simple acte articulant les faits dont elle demande à faire la preuve. Articulant, c'est-à-dire énonçant, ces faits article par article. Tel était le prescrit de l'ordonnance de 1 667, titre XX, art. 1 : les faits dont une partie demandait à faire preuve devaient être proposés article par article, succinctement, sans accune raison de droit et sans répliques ni additions. C'est là l'idée qu'a rendue, d'une manière un peu moins précise, le § 1er de l'art. 252. Les faits doivent y être, non pas in-
(1) * Malgré ces raisons, quelques Cours ont admis, avec raison je crois, ces sortes d'enquêtes. La loi actuelle ne les prohibe pas. Elles peuvent être utiles ; et les anciens abus ne peuvent se reproduire, puisque ce n'est plus la chancellerie qui accordera, sans contrôle, le droit de faire ces sortes d'enquêtes. Ce sont les tribunaux qui décident si elles doivent être admises, après débats contradictoires (Nîmes, 6 janvier et 29 mars 1808; Sirey, 1814, II, 424. — Contra Rennes, 10 mars 1821 ; Journal du Palaisj. *
DES ENQUÊTES (art. 252). 427
diqués en masse, et d'une manière vague, incertaine, mais au contraire spécifiés par article. Pourquoi cela ? Afin que le tribunal puisse examiner et décider, sur chacun d'eux isolément, si la preuve en est utile, convenable, admissible.
Seront articulés succim terne mt, c'est-à-dire sans écriture ni requête, sans développement de moyens de fait ni de droit. En effet, dans ce simple acte où la partie qui demande l'enquête indique les faits, il n'est pas question de développer quelles seront en fait ou en droit les conséquences de ces faits, lorsqu'ils auront été reconnus ou établis; il s'agit uniquement de provoquer l'adversaire à déclarer s'il entend reconnaître ou méconnaître la vérité de ces faits; sauf ensuite, quand les faits seront établis par son aveu ou par l'enquête, à en tirer telles conséquences de fait ou de droit qu'il pourra y avoir lieu d'en tirer. Tous les développements auxquels l'avoué aurait pu se livrer sur la portée des faits dont l'enquête est demandée seraient évidemment prématurés, frustratoires, et devraient rester à sa charge. Le simple acte dont il est question ici, bien différent de la requête, est un acte tarifé à un droit fixé par l'art. 71 du* tarif, et non pas une requête d'une étendue plus ou moins grande, comme le sont en général des requêtes proprement dites.
Cet acte signifié d'avoué à avoué se décompose en plusieurs éléments bien distincts. Ainsi l'avoué auquel il est signifié est sommé, en lui ou en sa partie, de comparaître à l'audience, au délai indiqué par cet article, c'est-à-dire après trois jours au moins, car cet acte de signification d'articles renferme en même temps un avenir à comparaître à l'audience :
1° Pour voir donner acte à la partie qui a signifié l'acte d'avoué à avoué de l'articulation des faits avancés par elle;
2° Pour reconnaître ou pour dénier formellement les faits allégués avancés dans cet acte;
3° Pour voir juger par le tribunal que, faute de dénégation formelle des faits, ces faits seront tenus pour confessés ou pour avoués;
4° Enfin, en cas de dénégation, pour voir ordonner par le tribunal la preuve testimoniale de ces mêmes faits, si la preuve en est admissible (V. n. 474).
423. Aux termes du § 2, la partie à laquelle l'articulation des faits a été signifiée doit donc, dans les trois jours, ou les avouer ou les dénier formellement. Si elle les avoue, il est clair qu'il n'y a pas matière à l'enquête, l'aveu judiciaire fait pleine foi. Si elle les dénie, il y aura, sous les conditions déterminées par l'article suivant, matière à l'enquête.
Si enfin, dans les trois jours, les faits n'ont été ni formellement avoués ni formellement déniés, ils pourront, dit la loi, être tenus pour confessés ou avérés. Ainsi la loi laisse à la conscience des juges le soin de déclarer que, faute d'aveu dans les trois jours, les faits seront tenus pour confessés; les juges pourraient donc, malgré le silence gardé pendant ces trois jours, prendre deux autres partis, savoir : accorder un nouveau délai, pour avouer ou pour dénier, à la partie qui, dans les trois jours, n'aurait encore fait ni l'un ni l'autre; ou bien enfin, sans accorder de nouveau délai, sans tenir les faits pour confessés, en ordonner la preuve testimoniale, comme s'ils eussent été déniés. Quelques exemples vont vous montrer l'application de ces divers partis. En général, le silence de la partie sur les faits qui lui ont été articulés con-
duit le tribunal à les tenir pour confessés ou avérés; mais cela n'a rien de forcé. Supposez, par exemple, que, les faits ayant été articulés par acte d'avoué à avoué, aux termes du premier paragraphe, l'avoué défendeur vienne alléguer qu'il n'a reçu, relativement à ces faits, aucun pouvoir, aucune instruction de Ja part de son client, et que, du reste, la cause ne se plaidant pas au domicile de celui-ci, qui est fort éloigné, il ne peut obtenir, quant à présent, aucun pouvoir à cet effet. On comprend qu'en pareil cas, le tribunal, ayant égard à l'éloignement de la partie, à l'ignorance où se trouve l'avoué relativement aux faits allégués, au défaut de pouvoir pour les reconnaître formellement, on comprend qu'en pareil cas le tribunal, je ne dis pas doive, mais puisse accorder un délai pour que l'avoué se munisse des pouvoirs nécessaires à la reconnaissance des faits avancés. Il peut paraître plus avantageux d'accorder le délai que d'ordonner immédiatement une enquête, et plus juste surtout d'accorder ce délai pour avouer ou pour dénier, que de tenir immédiatement les faits pour avérés ou pour confessés.
D'autre part, supposez une instance en séparation de corps ou de biens, une de ces causes dans lesquelles le consentement de la partie ne suffit pas pour la condamner, dans lesquelles son aveu ne fait pas foi, ne peut pas être invoqué contre elle ; par exemple, une femme a formé contre son mari une demande en séparation de corps pour excès, sévices ou injures graves; elle a articulé, conformément à l'art. 252, les faits qui servent de base à sa demande ; le mari, dans les trois jours, n'a ni dénié ni reconnu formellement ces faits; faudra-t-il, par application des derniers mots de l'art. 252, les tenir par là même pour confessés ou avérés? Non ; le tribunal non-seulement ne devra pas, dans cette hypothèse, les tenir nécessairement pour confessés, par cela seul qu'ils ne sont pas déniés, mais même il ne le pourra pas. Pourquoi cela? Parce que la séparation de corps ne peut jamais avoir lieu par consentement mutuel; or, ce serait admettre une séparation de corps par consentement mutuel, que de tenir les faits pour avérés, par cela seul que le mari ne les a pas déniés ; il dépendrait de l'époux défendeur de s'assurer la séparation de corps parle seul fait de son silence. Il faut aller plus loin, et dire que, quand même dans les trois jours les faits eussent été formellement reconnus, cette reconnaissance, cet aveu, si précis qu'on le supposât, ne dispenserait pas d'ordonner l'enquête, ne permettrait pas au tribunal de tenir les faits pour avérés.
Supposez de même que le défendeur, auquel est notifié le simple acte de l'art. 252, soit un mineur représenté dans l'instance par son tuteur; dans les trois jours il n'y a eu ni dénégation ni aveu; le tribunal agira fort imprudemment, s'il applique, en pareil cas, les derniers mots de l'art. 252, s'il tient les faits pour confessés ou avérés. En effet, la conséquence en serait la condamnation du mineur ; mais cette condamnation reposerait sur une base bien fragile, puisque, en la supposant même rendue en dernier ressort, la requête civile resterait ouverte, aux termes de l'art. 481, au profit d'un mineur qui viendrait dire qu'il n'a pas été défendu, ou qu'il ne l'a pas été valablement.
Ainsi, quand il s'agit d'une de ces causes dans lesquelles le consentement et l'aveu n'ont pas d'effet ; quand il s'agit de l'intérêt d'un incapable, au nom duquel les faits n'auront été ni confessés ni déniés, le tribunal devra ordonner l'enquête, et ne pourra pas tenir les faits immédiatement pour confessés ou pour avérés*
DES ENQUÊTES (âHT. 253). 429
4Î4:. Supposons maintenant, avec l'art. 253, que la réponse sollicitée a été faite; les faits ayant été articulés, un acte en réponse a été signifié dans les trois jours, contenant une dénégation formelle des faits articulés. Dans ce cas, de ce que les faits allégués par l'un ont été déniés, méconnus formellement par l'autre, la conséquence nécessaire en est-elle que la preuve testimoniale doive être ordonnée? Non ; la dénégation de l'une des parties est sans doute, en général, une condition essentielle pour qu'il y ait lieu d'ordonner l'enquête; si les faits sont avoués par une partie ayant qualité, ayant pouvoir à cet effet, il n'y aura pas lieu d'ordonner l'enquête. Mais à l'inverse, de ce que les faits sont déniés, il ne s'ensuit pas toujours que la preuve testimoniale doive avoir lieu; l'art. 253 exige, pour qu'il y ait matière à l'enquête, le concours de plusieurs conditions distinctes.
« Art. 253. Si les faits sont admissibles, qu'ils soient déniés, et que la loi n'en défende pas la preuve, elle pourra être ordonnée. »
Ainsi, première condition : Il faut que les faits soient déniés, sauf le cas où, comme nous l'avons dit au numéro précédent, la partie qui avoue, qui garde le silence, n'a pas qualité, n'a pas capacité pour passer condamnation par son aveu ou par son silence.
Mais souvent lorsqu'une partie dénie les faits articulés contre elle, elle ne consent pas pour cela à ce que l'enquête en soit ordonnée. Ainsi, en déniant formellement les faits dont vous demandez la preuve, j'ajouterai que ces faits ne sont pas admissibles, ou que la loi en défend la preuve, comme le suppose l'art. 253 : deux conditions qui paraissent analogues dans les termes, mais qui au fond sont différentes.
Les faits ne sont pas admissibles, lorsque ces faits, en les supposant prouvés, ne devraient point exercer sur la cause une influence profonde et sérieuse. Ainsi, si les faits ne sont pas pertinents, c'est-à-dire s'ils n'ont pas un rapport précis avec l'objet de la demande; ou bien s'ils ne sont pas concluants, c'estù-dire si ces faits n'entraînent pas la preuve que la prétention de l'adversaire soit juste, en les supposant même prouvés, nous dirons que les faits ne sont pas admissibles, et qu'en conséquence l'enquête ne doit pas être ordonnée ; vainement se livrerait-on aux lenteurs et aux frais qu'exige une telle procédure, si le résultat n'en devait pas être d'arriver à la démonstration du droit allégué par l'une des parties.
Il est possible que les faits soient déniés ; il est possible qu'ils soient concluants, c'est-à-dire de nature à exercer sur la cause une influence capitale et décisive, et que cependant, malgré le concours de ces deux circonstances, la preuve n'en puisse pas être et n'en soit pas ordonnée; c'est la dernière condition de l'art. 253 ; c'est ce qui a lieu lorsque la loi en défend la preuve. Par exemple, vous demandez à prouver par témoins des faits qui tendraient à établir une paternité naturelle (art. 340, C. N.). Voilà un de ces cas où la loi défend absolument la preuve. De même, dans l'art. 341 du même Code, vous trouvez que la preuve testimoniale de la maternité naturelle n'est admise qu'autant que le demandeur présente un commencement de preuve par écrit; à défaut de ce premier élément, la preuve testimoniale, quelque concluants que'fussent les faits allégués, ne doit point être admise, parce que la loi en défend la preuve.
Des exemples bien plus fréquents, Bien plus faciles, résultent des art. 1341 et suiv. du Code Napoléon, des limitations apportées parles lois dont je parlais tout à l'heure à la liberté de la preuve testimoniale. Ainsi, sans vous trouver placé dans les exceptions contenues aux art. 1347 et 1348, vous réclamez contre moi le payement d'un prétendu prêt supérieur à 150 fr., vous proposez d'établir par témoins la numération des espèces que vous prétendez m'avoir faite. Je dénie formellement la numération ; le fait est dénié, il est évidemment concluant, car, s'il était prouvé que vous m'avez prêté, il est clair que je devrais vous rendre. Mais voilà un de ces faits dont la loi défend la preuve; le troisième élément de l'art. 253 manque dans l'espèce; l'enquête ne peut pas être ordonnée.
475. Les derniers mots de notre article ont donné lieu à une difficulté assez sérieuse, et qui se rattache du reste plutôt au droit civil qu'à la procédure. Je me bornerai à l'indiquer ici. Dans quel sens et avec quelle portée faut-il entendre ces expressions : Et que la loi rien défende pas la preuve? Est-ce à dire que les juges ne puissent pas ordonner la preuve testimoniale d'un fait dénié et concluant, par cela seul qu'il s'agit de l'un des cas où la preuve testimoniale est prohibée par les art. 1341 et suivants? L'enquête ne pourrait-elle être ordonnée quand même la partie contre laquelle elle est demandée y consentirait formellement? Ainsi, vous réclamez contre moi, sans présenter aucune preuve écrite, le payement d'une somme de 10,000 fr., que vous prétendez m'avoir prêtée : je dénie le fait; la preuve du fait est évidemment concluante ; la loi en défend-elle la preuve? Oui, sans le moindre doute, si je me prévaux de la disposition de la loi, si j'invoque contre vous, pour faire rejeter l'enquête, la disposition prohibitive de l'art. 1341. Mais, dans le cas contraire, si, loin d'invoquer cette prohibition, je consens formellement à ce que l'enquête se fasse ; si, voulant prouver au tribunal, voulant démontrer au public l'injustice de votre prétention, voulant faire éclater au grand jour la corruption des témoins que vous invoquez contre moi, je consens formellement à l'admission de l'enquête; dans ce cas, l'enquête pourra-t-elle être ordonnée? les juges pourront-ils, au contraire, attendu que la loi la défend, se refuser à l'ordonner, encore bien que la partie intéressée y consente?
Les opinions, à cet égard, ont varié et sont encore assez incertaines. Cependant les derniers commentateurs de l'ordonnance de 1667, à la différence des jurisconsultes anciens, pensaient que le consentement de la partie intéressée à se départir des prohibitions de l'ordonnance à cet égard autorisait les tribunaux à admettre et à ordonner l'enquête ;< que cette prohibition d'entendre les témoins au-dessus de 100 livres (et maintenant de 150 fr.), n'était pas d'ordre public, mais bien d'intérêt privé, et que la partie, en faveur de laquelle cette prohibition était établie, restait libre d'y renoncer.
Je crois, sans discuter à fond la question, que cette opinion doit encore être admise, et que, malgré ces mots : Et que la loi rien défende pas la preuve, nous ne devons pas considérer la prohibition en question comme absolue, impérative, comme devant opérer, au mépris même de la renonciation de l'intéressé; en d'autres termes, que l'enquête pourra être ordonnée, même au-dessus de 450 fr., et hors des exceptions des art. 1347 et 1348, si la partie contre laquelle
DES enquêtes (art. 254, 255). 431
elle est demandée consent à ce qu'elle soit admise (i). La question se rattache du reste plus directement au cours de Code Napoléon.
^ > 4Ï6. « Art. 254. Le tribunal pourra aussi ordonner d'office la preuve des faits qui lui paraîtront concluants, si la loi ne le défend pas. »
L'enquête peut donc être ordonnée, soit sur la demande de l'une des parties, soit d'office et directement par le tribunal sentant le besoin de s'éclairer sur des faits allégués dans la cause, et dont la preuve testimoniale n'est pas formellement demandée.
Tels sont les préliminaires de la procédure d'enquête. Dans les art. 255 et suiv., nous allons voir la marche de cette procédure.
4L7'2 . « Art. 255. Le jugement qui ordonnera la preuve contiendra : — 1° les faits à prouver; — 2° la nomination du juge devant qui l'enquête sera faite. — Si les témoins sont trop éloignés, il pourra être ordonné que l'enquête sera faite devant un juge commis par un tribunal désigné à cet effet. »
Vous avez vu dans l'art. 252 l'obligation imposée à celui qui demande l'enquête d'articuler, d'énoncer formellement chacun des faits dont il demande la preuve; de même, quand cette preuve est admise, est autorisée, le jugement qui l'autorise doit spécifier, dans son dispositif, chacun des faits dont il autorise la preuve.
Cette indication détaillée est nécessaire et à plus d'un titre. D'abord, pour que le j uge-commissaire, devant lequel comparaîtront et déposeront les témoins, puisse les renfermer avec soin dans la limite des faits dont la preuve a été autorisée; et pour que la partie ne puisse pas, profitant de la faculté que laisserait à cet égard le jugement, faire entendre des dépositions sur des faits dont la preuve n'aurait pas été expressément admise. Ensuite, pour qu^bn puisse, aux termes de l'art. 260, en assignant les témoins, leur donner copie des divers faits sur lesquels ils sont appelés à déposer. Enfin, pour que, si la partie, qui s'est vainement opposée à ce que l'enquête eût lieu, croit devoir interjeter appel du jugement qui a admis l'enquête, on puisse en appel examiner en connaissance de cause, et sur chacun des faits, si c'est avec raison que l'enquête a été autorisée, si les faits renfermaient les diverses conditions prescrites par l'art. 253.
Si donc le jugement, en autorisant l'enquête, n'énonçait pas formellement les faits pour lesquels il l'admet, il serait frappé de nullité (2).
Le jugement serait nul, sans qu'on pût invoquer le texte de l'art. 1030, qui défend de suppléer les nullités. Nous avons déjà dit que l'art. 1030 s'appliquait aux exploits et actes de procédure, expressions qui ne conviennent pas pour désigner un jugement. Ajoutez, d'ailleurs, que ce qu'il y a de plus essentiel, de plus indispensable dans un jugement, c'est le dispositif; or, un jugement qui
(1) * 11 y a cependant certains faits ou certains contrats pour lesquels la loi exige, dune manière impérative et absolue, une preuve écrite (V. art. 194, 341, 931, 2127, C. N.). *
(2) * On a même annulé un jugement qui se référait à la requête introductive d'instance pour renonciation des faits. C. de Colmar, 4 juin 1835 (Dali., Rép., v° Enquête, n° 78). *
ordonne une enquête, sans dire sur quels faits il ordonne cette enquête, est un jugement sans dispositif,ou plutôt n'estpoint, ne peut être un véritable jugement.
4? 8. 2° La nomination du juge devant qui l'enquête sera faite. En effet, ce n'est pas en audience publique et devant les juges réunis que les témoins sont appelés à déposer, au moins dans les matières ordinaires. Les enquêtes orales et publiques sont admises seulement par exception, dans les matières sommaires, aux termes de l'art. 407.
Nous reviendrons plus tard et avec détail,, à propos de l'art. 262, sur le mérite de la procédure secrète, admise par le Code en matière d'enquête. Toujours estil que, quels que soient ses inconvénients ou ses avantages, le système des enquêtes secrètes a prévalu en matière ordinaire.
Il ne faut pas confondre la nomination dont parle ici le § 2 avec l'obligation de mentionner les faits aux termes du § 1 ; ici, il n'y a rien de substantiel, d'essentiel à la validité même du jugement; on comprend très-bien que le tribunal puisse ordonner l'enquête de tel ou tel fait sans désigner actuellement, immédiatement, le juge-commissaire qui devra procéder à cette enquête. Il est donc clair que l'omission de cette désignation n'entraînerait pas nullité du jugement, et qu'il pourrait y être suppléé plus tard, sur la requête de la partie intéressée.
Il y a plus, il peut arriver, et il arrive assez fréquemment, que le commissaire désigné pour procéder à l'enquête se trouve postérieurement empêché par maladie ou autre circonstance accidentelle; alors, comme le délai pour faire l'enquête est fatal, comme il est impossible d'en différer l'ouverture, ainsi que nous le verrons bientôt, il devient nécessaire de se pourvoir à l'effet de faire remplacer le juge-commissaire nommé par le jugement. A cet effet il ne paraît pas même indispensable de s'adresser au tribunal tout entier : il semble raisonnable de reconnaître au président le droit de désigner seul le juge chargé de l'enquête. La loi est muette à cet égard; mais vous trouvez dans les art. 95 et 110 un argument d'analogie tout à fait direct. Ainsi, le juge rapporteur, dans l'instruction par écrit, est nommé par tout le tribunal, et dans le jugement même qui ordonne cette instruction (art. 95); et l'art. 110 porte qu'en cas d'empêchement de faire son rapport, le juge rapporteur peut être remplacé par un autre juge désigné, non par le tribunal entier, mais par le président seul auquel la partie présente requête à cet effet; il paraît naturel d'appliquer une telle marche au cas de l'art. 255. Il est d'ailleurs des hypothèses d'urgence dans lesquelles il serait impossible de s'adresser au tribunal tout entier, si, par exemple, l'empêchement, qui nécessitait un remplacement, survenait à l'instant même où l'enquête doit être commencée, au jour même où les témoins ont été assignés et ont comparu.
Ce juge devant qui V enquête sera faite peut être pris parle tribunal, soit parmi ceux qui ont assisté aux débats antérieurs de la cause, soit même hors de leur sein; la loi ne fixe à cet égard aucune limite. En général, le tribunal désignera pour l'enquête un de ses membres, sans distinguer si ce membre a ou n'a pas assisté aux débats qui ont précédé, et en vertu desquels l'enquête a été ordonnée. Le choix parmi eux ou en dehors est, en droit, absolument indifférent, je dis en droit, car, en fait, nous verrons qu'il n'en est pas tout à fait de même.
DES enquêtes (art. 256). 433
4=59. En général, l'enquête a lieu devant le tribunal qui l'a ordonnée : c'est le principe; mais ce principe reçoit fréquemment exception dans un intérêt de célérité et d'économie. 11 est possible, en effet, que les témoins qu'il s'agit de faire entendre se trouvent domiciliés, tous ou en grande partie, fort loin du tribunal où la cause a été portée; appeler ces témoins, les déplacer à grands frais, ce serait entraîner pour les parties des dépenses considérables, que la loi permet d'éviter en ordonnant qu'en pareil cas l'enquête se fera par un juge du tribunal dans le ressort duquel se trouvent domiciliés les témoins.
Qje si les témoins se trouvent domiciliés à de grandes distances du tribunal qui ordonne l'enquête, et en même temps fort éloignés l'un de l'autre, rien n'empêcberait d'ordonner plusieurs enquêtes suivies à la fois dans des tribunaux différents, pour les témoins qui se trouvent dans le ressort de chacun de ces tribunaux.
Si les témoins sont trop éloignés, il pourra être ordonné que V enquête sera faite devant un juge commis par un tribunal désigné à cet effet.
Ainsi, la cause étant pendante devant le tribunal de la Seine, l'enquête étant ordonnée par ce tribunal, on remarque, avec raison, que, les témoins se trouvant domiciliés, par exemple, dans le ressort du tribunal de Bordeaux, ce serait un grave inconvénient que de les appeler pour déposer à Paris, comme à la rigueur on pourrait le faire. Dans ce cas, on peut, aux termes du dernier paragraphe, ordonner que le tribunal de Bordeaux commettra un de ses juges pour procéder à l'enquête; on pourra même désigner directement, dans le jugement du tribunal de la Seine, celui des juges de Bordaaux qui devraprocéder à l'enquête. Il n'est pas nécessaire, comme le texle paraît le supposer, de laisser le choix du juge-commissaire au tribunal auquel l'enquête est renvoyée; c'est ce qui résulte de l'art. 1035; cet article donne formellement aux tribunaux, qui ordonne l'enquête, le droit de désigner directement le juge-commissaire.
* Un tribunal français peut même donner à un tribunal étranger commission rogntoire de procéder à une enquête; elle sera faite alors dans les formes du pays où les témoins sont entendus (I). *
£v) > 480. « Art. 256. La preuve contraire sera de droit : la preuve du demandeur et la preuve contraire seront commencées et terminées dans les délais fixés par les articles suivants. »
La preuve contraire sera de droit. En général, quand un jugement ordonne une enquête, il réserve, par une clause spéciale, à la partie contre laquelle elle est ordonnée, le droit de faire la preuve contraire; mais cette clause est à peu près superflue; le texte de la loi suffit pour autoriser celui contre qui l'enquête est ordonnée, à procéder de droit à l'enquête contraire, à la contreenquête ; seulement il faut bien nous entendre sur le sens de ces mots, la preuve contraire.
Ainsi vous êtes assigné en payement d'une dette quelconque, que le demandeur a été autorisé à prouver par témoins; par cela seul que la preuve testimoniale de la créance a été autorisée, pourriez-vous, vous défendeur, aux termes de l'art. 256, faire entendre des témoins pour établir des causes de libération, pour faire établir un payement, une remise, une compensation d'où vous pré'
(l) G. de Pau, 29 avril 1861 (Dali., 1862, 2, 75).
434 PARTIE I. LIVRE II. TITRE XII (aRT. 256).
tendez faire résulter la preuve de l'extinction de la créance réclamée ? L'entendre ainsi, ce serait donner aux termes de l'art. 256 une application beaucoup trop large; ce n'est certes pas là ce qu'il faut entendre par cette preuve contraire que la loi déclare admise de droit au profit du défendeur. La raison en est simple : de ce que la preuve testimoniale de l'obligation a été admise, il ne s'ensuit pas que la preuve testimoniale de la libération soit admissible. Ainsi la preuve par témoins d'une créance de 150 fr. a été admise, parce qu'on se trouvait dans l'un des cas d'exception, dans l'un des cas de nécessité, détaillés par les art. 1347 et 1348; mais la preuve testimoniale de la libération peut trèsbien n'être pas admissible, parce qu'à l'instant de la libération ces circonstances de force majeure avaient cessé, et qu'on était maître de se procurer une preuve, et une preuve écrite, du payement ou de la remise. De plus, ce que la loi admet, ce qu'elle réserve de droit, c'est la preuve contraire; or, entre la prétention de celui qui vient dire avoir prêté 10,000 francs, et la prétention de celui qui répond les avoir rendus, il n'y a évidemment rien de contraire ; ce sont deux allégations qui ne sont pas la négation l'une de l'autre ; bien plus, ce sont deux allégations dont la seconde suppose naturellement la vérité de la première : dire que vous avez payé, dire que remise vous a été faite, c'est reconnaître par là même que vous étiez débiteur, qu'un prêt vous avait été fait.
Quels sont donc les faits que le défendeur est admis à prouver de droit, c'està-dire sans avoir eu besoin de les articuler préalablement ni d'y être autorisé par un jugement spécifiant les faits dont la preuve est admise, aux termes des art. 253 et 255 ? Ce sont les faits qui sont la négation directe des faits allégués par l'adversaire. Ainsi, vous avez demandé et vous avez été admis à prouver par témoins que tel jour, à telle heure, à tel lieu que vous désignez, vous m'avez prêté la somme dont vous réclamez le payement; par cela seul que la preuve testimoniale de fait a été admise à votre profit, il est sous-entendu que je serai admis, moi défendeur, à faire entendre des témoins pour établir le contraire : à prouver, par exemple, par les témoins que j'appellerai, qu'à tel jour, à telle heure, je ne pouvais pas être, je n'étais pas à tel lieu, à établir un alibi dont la conséquence nécessaire sera la fausseté de votre allégation.
De même, une instance en séparation de corps est entamée ; la preuve des faits de sévices, d'excès, d'injures graves, est autorisée par témoins; le défendeur en séparation pourra de droit, et saiis autre dispostion du jugement, faire entendre des témoins pour établir la preuve contraire, c'est-à-dire, soit pour établir directement, précisément la fausseté des allégations du demandeur, soit même pour établir des faits en rapport étroit avec ceux allégués contre lui, et qui tendent à en atténuer la gravité, à établir, par exemple, par les témoins qu'il viendra faire entendre, que les injures, les excès, les sévices, dont on se plaint, ont été provoqués par des actes de même nature qui ont été d'abord commis contre lui.
Ainsi, les faits dont la preuve contraire est admise, ce sont d'abord toutes les circonstances qui constituent la négation directe et précise des faits indiqués aux termes du 1° de l'art. 255, ce sont, en second lieu, toutes les circonstances qui, sans établir la fausseté précise, matérielle, des faits dont la preuve est admise, sont cependant en rapport direct avec ces faits, et tendent à en atténuer la gravité.
DES ENQUÊTES (ART. 2o7). 435
$>&-> 481. La preuve du demandeur et la preuve contraire seront commencées et terminées dans les délais fixés par les articles suivants. Quel est le motif qui a porté la loi, dans toute cette matière, à prescrire les délais de rigueur annoncés par cet article et terminés par ceux qui le suivent? Ce motif est celui qui a dicté l'art. 1341 du Code Napoléon et les nombreuses précautions que nous aurons à remarquer dans tout ce titre, c'est la défiance qu'inspire au législateur la preuve testimoniale, même dans les limites étroites où le droit civil l'a déjà renfermée. On craint toujours que la partie qui fait entendre les témoins ne les endoctrine à l'avance, ne les séduise, ne les corrompe, pour obtenir de leur part des dépositions de complaisance, et non pas des déclarations de vérité. De cette crainte, le législateur a conclu qu'il fallait, autant que possible, resserrer la durée des enquêtes dans les bornes les plus étroites, ne pas laisser aux parties le temps de travailler les témoins, ou, en cas de mauvais succès près des témoins d'abord appelés, le temps d'aller chercher ailleurs des témoins plus faciles, plus complaisants. De là l'obligation pour les parties, à peine de déchéance du droit de faire enquête, 1° de commencer l'enquête dans un délai fort court après le jugement qui l'a autorisée; 2° l'enquête une fois commencée, obligation de la suivre à peu près sans désemparer, et de la terminer dans le délai le plus bref possible, à partir du moment qui lui a servi de point de départ.
482 §2. Dans quels délais V enquête doit-elle être commencée et terminée? Comment se fait l'audition des témoins (art. 257 à 281 et 286, moins les art. 268 et 270)? — Les art. 257, 258 et 259 fixent le délai dans lequel l'enquête doit être commencée ; les art. 250 à 277 déterminent les règles de l'audition des témoins ; et les art. 278 à 280 indiquent dans quel délai l'enquête doit être terminée.
Et d'abord, dans quel délai l'enquête doit-elle être commencée?
« Art. 257. Si l'enquête est faite au même lieu où le jugement a été rendu, ou dans la distance de trois myriamètres, elle sera commencée dans la huitaine du jour de la signification à avoué; si le jugement est rendu contre une partie qui n'avait point d'avoué, le délai courra du jour delà signification à personne ou domicile; ces délais courent également contre celui qui a signifié le jugement : le tout à peine de nullité. — Si le jugement est susceptible d'opposition, le délai courra du jour de l'expiration des délais de l'opposition. »
En général, le point de départ de la huitaine dans laquelle l'enquête doit être commencée, c'est la signification du jugement qui a ordonné l'enquête. Ainsi, en nous plaçant d'abord dans le cas le plus simple, dans celui que supposent les premiers mots de l'art. 257, savoir d'un jugement contradictoire ordonnant l'enquête entre deux parties dont chacune est pourvue d'un avoué, retenez bien toutes ces circonstances, alors le délai de huitaine courra du moment où l'une des parties aura fait signifier à l'avoué de son adversaire le jugement qui ordonne l'enquête; et ce délai courra contre l'une et l'autre partie.
Je dis l'une et l'autre partie; en effet, supposez, par exemple, une enquête ordonnée contradictoirement, à la requête du demandeur ; ce demandeur, peu de temps après le jugement obtenu, l'a fait signifier à l'avoué de son adversaire ; eh bien ! l'enquête doit, à peine de déchéance, être commencée dans la huitaine
de la signification; c'est-à-dire que, faute d'avoir accompli dans la huitaine les conditions imposées par l'art. 259, il y a déchéance du droit de faire enquête, et contre le demandeur qui a signifié le jugement, et contre le0défendeur auquel le jugement a été signifié. Je dis contre le défendeur, car souvenez-vous toujours, d'après Fart. 256, que le juge qui permet au demandeur de faire une enquête permet par là même au défendeur de procéder à une contre-enquête. Ce dernier cas consistant à reconnaître que la déchéance, à l'expiration de la huitaine, frappe à la fois les deux parties, et celle à qui on a signifié, et celle qui a signifié le jugement, celte déchéance est de droit nouveau, et paraît contraire à un principe souvent répété, que nul ne se forclôt soi-même; forclore, forum clauderej s'interdire la faculté de faire certains actes judiciaires, ce qui veut dire qu'une partie ne peut, par les actes qu'elle fait, s'exposer à une déchéance. Ainsi, en général, quand on fait à son adversaire une signification, cette signification peut bien avoir pour résultat de faire courir un délai fatal contre celui à qui elle est faite; mais il peut sembler douteux qu'elle fasse courir le même délai contre celui qui l'a faite. La signification, en général, a lieu dans l'intérêt de celui qui la fait; et au premier aspect, on se demande comment elle pourrait se retourner contre lui, et faire courir un délai à son préjudice. Si l'on appliquait cette ancienne idée à la matière qui nous occupe, voici à quel résultat on arriverait.
Le jugement ordonnant l'enquête a été signifié au défendeur à la requête du demandeur; or, si le défendeur, dans la huitaine, n'a pas obéi à l'art. 259, il est déchu du droit de faire sa contre-enquête. Mais, en s'attachant à cette idée, que nul ne se forclôt soi-même, nous dirions, comme on le disait autrefois, que l'expiration de la huitaine depuis la signification faite à la requête du demandeur n'entraîne pas contre lui déchéance du droit de faire enquête; que, pour faire courir contre le demandeur le délai de huitaine, à l'expiration duquel il est forclos, il faudrait que le défendeur lui eût signifié réciproquement le jugement qui a ordonné l'enquête, et l'eût ainsi mis en demeure. Eh bien ! c'est cette conséquence que les derniers mots du premier paragraphe ont pour objet de repousser; en dépit de cette idée, que nul ne se forclôt soi-même, il faut dire que la signification du jugement qui a ordonné l'enquête fera courir le délai, non-seulement contre celui à qui elle est faite et qu'elle a pour but de mettre en demeure, mais même contre celui qui l'a faite, et qui, en la faisant, avait pour objet direct de mettre l'adversaire en demeure.
Pourquoi cela? Parce qu'il eût été frustratoire d'obliger le défendeur, à qui le jugement a été signifié, de le signifier à son tour au demandeur; le demandeur, qui a lui-même signifié le jugement ordonnant l'enquête, a clairement attesté, par cette signification, qu'il en avait une parfaite connaissance. Exiger que la signification soit reportée de celui qui l'a reçue, à celui qui l'a faite, ce serait une formalité qui n'entraînerait que des délais et des frais inutiles, qui ne profiterait qu'à l'huissier chargé de signifier. Ainsi, dit la loi, ces délais courent également contre celui qui a signifié le jugement.
Ce délai, avons-nous dit, est de huitaine à partir de la signification à avoué, quand les deux parties, bien entendu, sont munies d'un avoué.
483. La loi suppose ensuite, dans le même § 1er, qu'une des parties n'ayant
pas d'avoué, la condition précédente ne peut être accomplie; alors le point de d<'part de la huitaine, à l'expiration de laquelle il y aura déchéance du droit de faire enquête, sera la signification faite, non pas à avoué, mais à personne ou à domicile.
Je me borne à reproduire, quant à présent, cette règle du § 1er, sauf à la rapprocher et à la concilier tout à l'heure avec les termes du § 2 qui présentent, au premier aspect, une contradiction avec ceux du § 1er.
En résumé, nous avons raisonné jusqu'ici, avec le premier paragraphe, dans l'hypothèse d'une enquête ordonnée contradictoirement. Je dis contradictoirement parce que le second paragraphe, en opposition avec le premier, raisonne spécialement sur le cas d'une enquête ordonnée par défaut. Tenons quanta présent pour certain, sauf la difficulté qui va s'élever tout à l'heure, que, dans le premier paragraphe, c'est un jugement contradictoire qui a ordonné l'enquête.
4L84L. Avant de quitter cette première partie de l'art, 257, je dois vous avertir que le délai de huitaine imposé par cet article souffre, dans certains cas, une prolongation nécessaire. Ainsi, le délai, vous dit-on, est de huitaine à partir de la signification soit à avoue', soit, s'il n'y en a pas, à personne ou domicile; mais il est bien entendu que ce délai ne peut pas courir contre la partie qui se trouve dans l'impossibilité d'exécuter; c'est-à-dire que si, après la signification du jugement qui a ordonné l'enquête, la partie contre laquelle l'enquête a été ordonnée interjette appel, aux termes de l'art. 451, l'appel étant suspensif d'après l'art. 457,1e jugement ne pouvant être exécuté par cela seul qu'un appel est pendant, il est clair que le délai de l'art. 257 ne peut pas courir; que ce délai, suspendu par l'effet suspensif de l'appel, ne recommencera à courir qu'après que l'appel aura été rejeté et l'interlocutoire confirmé. Malgré le silence de la loi, on ne peut faire courir le délai de huitaine contre celui à qui la loi défend d'exécuter (i).
J'insiste un peu sur ce point, attendu que là encore le Code, au moins par son silence, a voulu précisément dérogeràl'ordonnance. L'ordonnance de 1667, dans scn extrême méfiance contre la corruption des témoins, avait voulu que l'enquête fût commencée dans la huitaine de la signification, nonobstant appel, no-
'jslant opposition, prise à partie, etc., et sans y préjudicier. C'est-à-dire qu'elle déclarait formellement que l'appel d'un jugement qui ordonnait une enquête ne serait pas suspensif de l'exécution de ce jugement ; que, malgré l'appel interjeté, l'enquête poursuivrait son cours. Avec une pareille règle, il est évident que l'idée que je viens de présenter était inapplicable, puisque l'appel en matière d'enquête n'était pas suspensif, le délai de huitaine pouvait et devait courir malgré l'appel interjeté. Mais l'art. 457 du Code de proc. est général, il déclare que l'appel est suspensif; cette règle est applicable aux jugements interlocutoires comme aux jugements définitifs; de là la nécessité d'une exception à la rigueur des délais déterminés dans l'art. 257 (V. nos 686 et 687). * Seulement, remarquez-le bien, c'est l'appel seul, l'appel formé, qui est suspensif, et non le délai pour interjeter appel (2).
(1) C. de Poitiers, 22 janvier 1828 (Dali., Rép., v° Enquête, n° 249). — Cass., 21 mars 1842 (Dali., loc.cit.y n° 110).
(2)C. d'Orléans, 5 mai iS49 (Dali., 1S49, 2, 113).
Le tribunal ne pourrait môme pas contrevenir à l'art. 257 et autoriser à commencer l'enquête après la huitaine (i), saufle cas prévu dans l'art. 258. *
485. Ces points une fois bien établisse passe au § 2, c'est-à-dire à l'examen du délai dans lequel doit se commencer l'enquête ordonnée par un jugement susceptible d'opposition, ce sont les termes de la loi, ou, ce qui est la même chose, par un jugement par défaut.
Si le jugement est susceptible d'opposition, le délai courra du jour de l'expiration des délais de l'opposition. Avant d'expliquer les termes mêmes de ce paragraphe, arrêtons-nous d'abord à prévenir une objection assez grave qui pourrait résulter de leur combinaison avec un fragment du précédent.
Nous avons dit, d'après la loi, que, quand le jugement est rendu contre une partie qui n'a pas d'avoué, le délai pour commencer l'enquête est de huitaine, à partir de la signification à personne ou à domicile. Mais, quand un jugement est rendu contre une partie qui n'a pas d'avoué, le jugement, pourriez-vous dire, est alors nécessairement par défaut ; le délai pour commencer l'enquête doit être réglé par le § 2, et non pas par le § 1er, le délai doit être un délai de huitaine, non pas depuis la signification à personne ou à domicile, mais depuis l'expiration des délais de l'opposition, ce qui est fort différent. Comment donc concilier le § ter, au moins quant à la partie qui nous occupe, avec noire § 2?
Il faut les concilier en disant qu'il résulte clairement du rapprochement des deux paragraphes, qu'il n'est et qu'il ne peut être question dans le premier que d'un jugement contradictoire. Le second paragraphe étant spécialement consacré au jugement par défaut, nous ne devons pas penser qu'il soit question dans le § 1er de cette sorte de jugement. Mais comment supposer, dit-on, qu'un jugement puisse être contradictoire, quand il a été rendu contre une partie qui n'a pas d'avoué ? Cela sera rare sans doute, mais cela est possible, et c'est aux cas où cette circonstance se présente que nous devons borner l'application des expressions qui nous arrêtent dans le premier paragraphe.
Ainsi placez- vous, si vous voulez, dans l'hypothèse de l'art. 153, dans l'hypothèse du défaut profit-joint; vous savez que, lorsque, de deux parties assignées ensemble pour un même objet, l'une a fait défaut, et que l'autre a comparu, il est donné ce qu'on appelle défaut profit-joint ; c'est-à-dire, qu'au lieu d'adjuger immédiatement le profit du défaut contre le défaillant, le tribunal ordonne la réassignation de ce dernier, et que si, sur cette réassignation signifiée par huissier commis, le défaillant ne comparaît pas encore, il est statué contre lui par un jugement qui n'est pas susceptible d'opposition, par un jugement qui a toute la puissance, tous les effets d'un jugement contradictoire ordinaire. Eh bien ! supposez qu'une enquête a été ordonnée, précisément dans cette hypothèse, contre deux parties, dont l'une, d'abord défaillante, n'a pas encore comparu sur la réassignation faite en vertu de l'art. 1 53, le jugement qui ordonne cette enquête aura à son égard toute la puissance d'un jugement contradictoire; ce jugement sera régi par le premier paragraphe, et non pas par le second de l'art. 257 : c'està-dire que l'enquête devra, dans ce cas, être commencée, à peine de nullité, dans
(1) C. de Nancy, 15 janvier 1813. — Cass., 13 novembre 1816. — Grenoble, \\ décembre 1821 (Dali.. Rép., \o Enquête, n° 130). — Nîmes, 16 juillet 1849 (Dali., 1850, Tables, v° Enquête, n° 2). —Nancy, 28 juin 1851 (Dali., 1851, Tables, v° Enquête, n° 3).
DES ENQUÊTES (art. 257). 439
la huitaine à partir de la signification à domicile du jugement qui l'a ordonnée.
Supposez môme le demandeur et le défendeur ayant l'un et l'autre constitue un avoué ; supposez les conclusions relatives à l'enquête demandée par l'un et contestée par l'autre, supposez ces conclusions prises contradictoirement à l'audience ; pendant les débats relatifs à la question de savoir si l'enquête aura lieu, l'un des avoués, celui du défendeur, par exemple, vient à mourir; cette mort survenue depuis que la cause est en état, au moins sur la contestation incidente, cette mort n'interrompra pas les débats, et n'empêchera pas le tribunal d'ordonner l'enquête, s'il y a lieu ; le jugement qui ordonnera l'enquête, intervenu après les conclusions posées, mais après la mort de l'un des avoués, n'en étant pas moins un jugement contradictoire, ne sera pas susceptible d'opposition. Seulement, le défendeur n'ayant plus son avoué, c'est à sa personne ou à son domicile que le jugement devra être signifié ; et c'est de cette signification que courra immédiatement le délai de huitaine prescrit pour commencer l'enquête.
Vous voyez donc qu'il est possible, dans ces cas, qui peut-être ne sont pas les seuls, de concilier les expressions du premier paragraphe avec le texte du § 2; et que, pour cela, il faut toujours nous renfermer dans cette idée toute naturelle, que, le § 2 étant spécial au cas de jugements susceptibles d'opposition, l'application du § 1er doit être uniquement faite aux jugements contradictoires, eu du moins à ceux qui sont réputés contradictoires, comme dans le cas de l'art. 153.
486. Cette première difficulté mise à l'écart, arrivons au texte du § 2, qui en présente une autre assez sérieuse.
D'après ce texte, le délai pour commencer l'enquête est reculé, lorsque le jugement qui l'ordonne est susceptible d'opposition; dans cas, le délai est toujours de huitaine, mais le point de départ n'est plus la signification, c'est l'expiration des délais pendant lesquels la partie, contre laquelle l'enquête a été ordonnée par défaut, peut attaquer ce jugement par la voie d'opposition.
Rien de plus facile à appliquer, à motiver, que cette disposition du § 2, pour l'un des cas de défaut qui nous sont déjà connus. Nous avons distingué deux sortes de défauts du défendeur : défaut contre partie, faute de constitution d'avoué; et défaut contre avoué, faute de conclure (n° 312). Dans ce dernier cas, quand il s'agit d'un défaut contre avoué, le texte de notre paragraphe s'applique et s'explique fort aisément. En effet, nous avons vu, dans l'art. 157, qu'en cas de défaut contre avoué, le délai d'opposition était de huitaine, à partir de la signification du jugement faite à avoué. Eh bien ! si une enquête a été ordonnée par défaut contre avoué, on signifiera à cet avoué le jugement qui ordonne l'enquête; un délai de huitaine s'écoulera, pendant lequel l'opposition pourra être faite ; et, ce délai écoulé sans opposition, commencera le délai de huitaine dans lequel l'enquête doit être commencée. Cette règle s'explique, d'ailleurs, avec la plus grande facilité. En effet, vous avez vu, dans l'art. 155, que les jugements par défaut contre avoué ne pouvaient en général être mis à exécution dans la huitaine qui s'écoule depuis la signification faite à cet avoué. Or, ici, vous avez obtenu par défaut contre avoué un jugement ordonnant une enquête; vous signifiez ce jugement à l'avoué défaillant; puisque, dans la huitaine de cette signification, l'art. 155 vous empêche de l'exécuter, il est évident que,
dans cette première huitaine, on ne peut faire courir contre vous aucun délai, ni vous frapper d'une déchéance, pour n'avoir pas, dans la huitaine de la signification, commencé une enquête qu'il vous était défendu de commencer. C'est à l'expiration de cette huitaine que l'exécution devient possible, et qu'on pourra raisonnablement vous imputer de ne point exécuter.
Ainsi, dans le cas de défaut contre avoué, rien de plus facile à appliquer, rien de plus facile à motiver que la disposition de notre § 2.
Mais il n'en est pas de môme, et la difficulté devient grave, peut-être insoluble, quand on essaye d'appliquer ce môme paragraphe à l'autre cas de défaut, c'est-à-dire au défaut contre partie.
Ainsi, par exemple, dans une affaire de séparation de corps, de séparation de biens, le tribunal ne peut pas condamner le défaillant par cela seul qu'il a fait défaut. Supposez donc que le défendeur n'ait pas constitué d'avoué, et que, sur son défaut, une enquête ait été ordonnée ; c'est bien là le cas de défaut contre partie. Alors, dit la loi, l'enquête devra être commencée dans la huitaine à partir, non pas de la signification du jugement à personne ou à domicile, mais à partir de l'expiration des délais pendant lesquels la voie de l'opposition est ouverte au défaillant : voilà bien la disposition du § 2 de l'art. 257. Mais quels sont donc ces délais pendant lesquels reste ouverte au défaillant la voie de l'opposition ? Ces délais, d'après les art. 158 et 159, sont indéfinis; car le jugement par défaut contre partie peut être attaqué par la voie de l'opposition tant qu'il n'est pas exécuté : tel est le prescrit de l'art. 158. L'art. 159 détermine bien certains modes d'exécution, par exemple, la vente des meubles, la dénonciation de la saisie des immeubles, l'emprisonnement du défaillant, le payement des frais; mais ces modes d'exécution sont absolument inapplicables au jugement qui nous occupe ; ce jugement ordonne une enquête, mais il ne contient pas de condamnation pour sûreté de laquelle on puisse saisir ou emprisonner ; et quant aux frais, le plus souvent, il les réserve, pour les faire supporter en définitive à celui qui perdra au fond la cause.
Ainsi, quand un jugement a ordonné une enquête par défaut contre partie, les modes d'exécution de l'art. 159, qui auraient pour effet de rendre l'opposition non recevable, sont, par la nature même du jugement, absolument inapplicables. A quel instant, par quel fait, l'opposition cesserait-elle donc d'être recevable? Par Fexécution du jugement; c'est-à-dire par la confection même de l'enquête. Mais, une fois arrivés à ce résultat, nous nous trouvons dans un cercle dont il paraît difficile de trouver l'issue. En effet, d'une part, l'opposition contre un tel jugement, aux termes de l'art. 158, sera recevable tant que le jugement ne sera pas exécuté, c'est-à-dire tant que l'enquête ne sera pas faite; d'autre part, d'après l'art. 257, § 2, l'enquête peut être commencée tant qu'il ne s'est pas écoulé huitaine depuis l'expiration des délais d'opposition; c'est-àdire depuis l'exécution, c'est-à-dire, en traduisant toujours, depuis l'enquête terminée ; c'est-à-dire que, tant que l'enquête n'est pas terminée, on a huitaine pour commencer l'enquête ; absurdité tellement évidente qu'il n'est pas nécessaire de s'y arrêter longtemps.
En résumé, la conséquence forcée de la combinaison de ce second paragraphe avec l'art. 158, c'est que l'enquête peut toujours être commencée, puisqu'il n'y a pas, dans le titre dts Jugements par défaut, de délai à l'expiration
DES ENQUÊTES (àRT. 258). 441
duquel l'opposition ne soit plus recevable, sauf pourtant l'art. 156 in fine, qui yeut que les jugements par défaut soient exécutés dans les six mois de leur obtention, faute de quoi ils sont réputés non avenus.
Mais ce remède extraordinaire, qu'on tirerait des derniers mots de l'art. 156, laisserait encore en défaut les prévisions de la loi. En effet, quel est le système de Fart. 257 ? D'exiger que l'enquête soit commencée dans le plus court délai possible, afin de ne point laisser à la partie le temps de corrompre, d'endoctriner les témoins. Or, lui laisser un délai indéfini, en combinant l'art. 158 avec notre paragraphe, lui laisser même un délai de six mois, en s'appuyant sur l'art. 156. c'est à coup sûr lui laisser beaucoup trop de temps; c'est s'exposer aux dangers que le législateur a voulu prévenir par la fixation des délais de l'art. 257.
Je crois donc que nous devons résoudre autrement la question qui nous occupe, et renfermer dans un terme infiniment plus court la faculté de commencer l'enquête, en vertu d'un jugement par défaut contre partie. Pour cela, je vous ferai remarquer que la distinction des art. 157 et 158, quant aux délais de l'opposition, est de droit nouveau ; que dans l'ancien droit, soit qu'il s'agît d'un défaut contre partie, ou bien d'un défaut contre le procureur et faute de défendre, le délai de l'opposition n'était jamais que de huitaine depuis la signification; en d'autres termes, que la règle tracée maintenant, quant aux délais d'opposition, par l'art. 157, pour le défaut contre avoué, s'appliquait également autrefois au délai d'opposition en cas de défaut contre partie. Je crois que les rédacteurs du Code, préoccupés de cette ancienne idée, qui renfermait, dans tous les cas, la faculté d'opposition dans un délai de huitaine, ont compris ici dans une rédaction commune les deux cas dont la distinction nous embarrasse maintenant; je crois qu'ils ont écrit cette disposition sous l'empire des principes dans lesquels l'opposition n'était jamais recevable dès que huitaine s'était écoulée depuis la signification.
Il faut donc plutôt faire la part de ces préoccupations que nous attacher littéralement à une combinaison d'articles qui va tout droit contre la pensée manifeste du législateur; il faut entendre le § 2 de notre article dans ce sens, qu'après la huitaine de la signification, soit à avoué, s'il s'agit d'un défaut contre avoué, soit à personne ou à domicile, et par un huissier commis, s'il s'agit d'un défaut contre partie, commencera à courir la huitaine dans laquelle l'enquête doit être commencée; que Fart. 158, article de droit nouveau, ne s'est pas offert ici à l'esprit du législateur, et que, pour appliquer notre second paragraphe, nous devons, pour un moment, faire abstraction de cet art. 158.
Ce n'est pas au reste le seul vestige, dans le droit actuel, de cette ancienne habitude qui confondait, quant aux délais de l'opposition, les deux cas de défaut; vous trouvez également, dans une matière toute différente, dans le Code Napoléon, un article rédigé sous l'empire de ces idées (art. 2215, § 2), et qui ne peut être interprété qu'abstraction faite de l'art. 158.
487, « Art. 258. Si l'enquête doit être faite à une plus grande distance, le jugement fixera le délai dans lequel elle sera commencée. »
Nous avons supposé, d'après les premiers mots de Fart. 257, que l'enquête ordonnée se faisait soit devant le tribunal, soit à une courte distance ; que si, au contraire, l'enquête doit se faire, comme le supposent les derniers mots de
l'article 255, à une distance plus étendue, alors on ne pouvait plus s'attacher au délai de huitaine, ni même déterminer d'avance le délai dans lequel il faudrait commencer l'enquête. Ainsi l'enquête a été ordonnée par le tribunal de la Seine ; mais, à raison de l'éloignement des témoins, il a été ordonné qu'elle aura lieu devant le tribunal de Strasbourg ou de Bordeaux ; alors le tribunal, par le jugement qui ordonne l'enquête et qui renvoie ainsi à une distance assez considérable, déterminera, eu égard à cette distance, le délai dans lequel l'enquête doit être commencée ; il déclarera que la déchéance prononcée par les derniers mots du § 1er de l'art. 257 ne sera encourue qu'après un délai de quinzaine, de trois semaines, d'un mois, à partir de la signification. Il est évident que, dans cet art. 258, il faut sous-entendre les délais de l'article précédent, et notamment la peine de nullité, que l'art. 258 ne répète pas formellement, mais qui s'y trouve nécessairement comprise par sa relation étroite avec l'art. 257.
488. Les art. 257 et 258 fixent le délai dans lequel l'enquête doit être commencée. Il s'agit maintenant de déterminer au juste ce qu'on entend par commencer une enquête, quels sont les actes qu'il faut faire dans le délai de l'art. 257 pour éviter la déchéance prononcée par cet article ; c'est là l'objet de l'art. 259.
A proprement parler, commencer une enquête, c'est entendre un ou plusieurs des témoins appelés à cette enquête; tant qu'aucun témoin n'a déposé, il ne serait pas vrai de dire que l'enquête est vraiment commencée ; tel est en effet le sens naturel, tel était, avant le Code, le sens légal de ces mots : Commencer une enquête; mais de là résultaient de fort graves inconvénients.
Ainsi, l'ordonnance de 1667 voulait, comme le Code, que l'enquête fût commencée, au plus tard, dans la huitaine de la signification du jugement qui l'ordonnait : il fallait donc, à peine de déchéance, avoir, dans cette huitaine, entendu au moins un témoin. Mais bien des cas se présentaient dans lesquels il était impossible d'accomplir cette obligation. Par exemple, l'enquête a été ordonnée, elle doit avoir lieu à Paris ; le jugement a été signifié presque aussitôt qu'il a été rendu, c'est le but de la loi ; c'est l'intérêt des parties; mais tous les témoins qu'il s'agit de faire entendre sont domiciliés à de fort grandes distances, en sorte qu'il est impossible de les faire arriver à temps, impossible d'en faire entendre même un seul dans la huitaine. Que faisait-on autrefois pour éviter la déchéance? On employait un moyen dérisoire, dont la nature même accusait bien hautement le vice de la loi; ne pouvant faire entendre dans la huitaine, ainsi que l'exigeait l'ordonnance, aucun des témoins véritables, on assignait le premier venu, un homme parfaitement étranger et aux parties et au procès; il comparaissait devant le juge-commissaire qui l'interrogeait, et il répondait qu'il ne connaissait pas les parties, il répondait, en un mot, qu'il n'avait rien à répondre ; mais un témoin avait été entendu, l'enquête était commencée, l'ordonnance était satisfaite.
Un pareil moyen était la critique la plus vive qui pût être faite de l'ordonnance.
Le Code a adopté un autre système.
« Art. 259. L'enquête est censée commencée, pour chacune des parties respectivement, par l'ordonnance qu'elle obtient du juge-commissaire, à l'effet d'assigner les témoins aux
jour et heure par lui indiqués. — En conséquence, le juge-commissaire ouvrira les procèsverbaux respectifs par la mention de la réquisition et de la délivrance de son ordonnance. »
Ainsi aujourd'hui l'enquête est censée commencée avant qu'aucun témoin ait été entendu, avant qu'aucun témoin ait été assigné ; le commencement de l'enquête n'est plus abandonné au hasard et au caprice des distances, mais tient à des faits que les parties peuvent toujours accomplir dans la huitaine ; les avoués de la partie se présentent (art. 76, §7, et art. 91 du tarif) devant le juge-commissaire, à l'effet d'obtenir de lui une ordonnance indiquant les jour et heure où les témoins seront entendus. En général, le juge-commissaire, en accordant cette ordonnance, ouvre immédiatement le procès-verbal d'enquête; ii mentionne sur ce procès-verbal la réquisition et la date de la réquisition qui lui est faite; dès ce moment le procès- verbal d'enquête est ouvert, l'enquête est commencée, la déchéance, établie par l'art. 257, est évitée par les parties.
L'enquête est censée commencée^ pour chacune des parties respectivement ; c'està-dire que, dans le délai fixé par l'art. 257, l'avoué de chaque partie, de celle qui a obtenu le jugement, comme de celle qui entend se prévaloir de l'art. 256 et procéder à une contre-enquête, doit se présenter devant le juge-commissaire, à l'effet d'obtenir l'ordonnance qui lui permettra d'assigner les témoins qu'il désire faire entendre. L'enquête est réputée alors commencée pour chacune des parties respectivement ; c'est-à-dire que, quand bien même l'un des avoués aurait, dans le délai fixé, requis et obtenu l'ordonnance, si l'autre avoué n'avait pas, en ce qui le concerne, accompli la même formalité ; sa partie serait déchue du droit de faire son enquête ou sa contre-enquête. L'observation des art. 257 et 259 profite à celui qui s'y conforme, et ne profite pas à l'autre partie.
gv> > 489. Venons aux formes dans lesquelles les témoins comparaissent et déposent.
Les articles qui suivent (260-277;, relatifs aux formes dans lesquelles s'opère l'enquête, sont d'une extrême simplicité. Je vous ferai seulement remarquer que, dans cette série d'articles que nous allons parcourir, il faut mettre de côté l'art. 268 que nous rattacherons à l'art. 283, et l'art. 270, que nous rattacherons à l'art. 282; ces articles sont peut-être placés d'une manière un peu anticipée.
Nous venons de supposer l'ordonnance du juge-commissaire délivrée, dans les délais fixés par l'art. 257 ; cette ordonnance confère à la partie qui l'a obtenue permission d'assigner les témoins aux lieu, jour et heure désignés par le com missaire. Remarquez que, dans la détermination de ce jour, le juge-commissaire doit avoir soigneusement égard à la distance qui sépare le domicile de quelques-uns de ces témoins du lieu où doit se faire l'enquête. Ainsi, supposez que, l'enquête ayant été ordonnée et devant se faire à Paris, la plupart des témoins s'y trouvant domiciliés, un ou quelques-uns d'entre eux soient domiciliés à une distance assez grande ; le juge-commissaire devra, dans la fixation du premier jour pour lequel il autorise l'assignation des témoins, avoir égard à l'éloignement de quelques-uns d'entre eux.* En effet, supposez que le jugecommissaire autorise à assigner les témoins qui sont sur les lieux à un court délai, par exemple, à cinq jours après celui dans lequel il délivre son ordon-
444 PARTIE I. LIVRE II. TITRE XII (ART. 2o9).
nance; alors les premiers témoins étant entendus, au jour même de l'assignation, commencerait à courir le délai fixé par l'art. 278 pour achever l'enquête, et ce délai est de huitaine à partir du jour où le premier témoin a été entendu. Or, il pourrait arriver que le temps manquât pour faire venir d'une distance considérable les témoins plus éloignés, qui devraient déposer les derniers. Il faut donc déterminer le délai pour assigner les témoins de manière que ce délai suffise pour appeler même les plus éloignés, sans quoi le délai de huitaine pour terminer l'enquête commençant à courir dès qu'un témoin a été entendu, la huitaine qui reste après ce jour pourrait ne plus suffire pour faire venir les témoins éloignés. C'est là, au reste, une affaire de précaution, et en cas d'omission on pourrait quelquefois y porter remède (V. art. 278).
490. L'ordonnance une fois délivrée, chaque partie en profite pour faire assigner ses témoins. Les formes de cette assignation sont réglées par l'art. 260. L'assignation est remise à la personne ou au domicile du témoin. On donne à chacun d'eux, pour comparaître, un jour au moins de délai : un jour franc tout au moins doit s'écouler entre la remise de l'assignation et le jour pour lequel l'assignation est donnée, plus l'augmentation du délai de distance (V. art. 1033, Pr.) entre le domicile du témoin et le lieu de l'enquête. Cette assignation doit contenir de plus l'indication des faits sur lesquels les témoins doivent déposer ; indication qui n'est autre chose que la partie du dispositif insérée dans le jugement, aux termes du § 1er de l'art. 255.
Je vous ferai remarquer que la loi attache à l'inobservation de ces règles la peine de nullité, nullité non pas de l'enquête entière, mais de la déposition ou des dépositions des témoins à l'égard desquels les formes prescrites n'auraient pas été observées.
491. Chaque partie assigne à l'enquête, non-seulement des témoins qu'elle entend y faire venir, mais aussi la partie adverse, et les formes de cette assignation sont déterminées par l'art. 261.
Remarquez, pour l'assignation de la partie adverse, qu'au lieu de lui être remise, comme les ajournements ordinaires, à personne ou à domicile, elle lui est remise chez son avoué si elle a un avoué; c'est-à-dire que l'assignation donnée à une partie pour comparaître à l'enquête, à domicile ou même à personne, serait nulle ; l'art. 261 est encore à cet égard d'une extrême rigueur (i). * Mais la nullité serait couverte par la comparution et l'assistance de la partie à l'enquête, sans protestation (2). * Du reste, ce n'est pas l'avoué, c'est la partie qu'on assigne au domicile de l'avoué; ce n'est pas là un de ces simples actes d'avoué à avoué, qui sont du ministère exclusif des huissiers audienciers.
L'assignation donnée à la partie doit précéder non pas d'un jour, comme pour les témoins, mais de trois jours au moins le jour déterminé pour l'enquête (3); cet intervalle de trois jours a peur objet de mettre la partie assignée
(i) C. de Bordeaux, 9 mai 1834 (Dali., Rép., v° Enquête, n° 206).
(2) C. Cass.,Rej. 20 novembre 1860 (Dali., 1861, 1, 284).
(3) * Ce délai de trois jours doit être augmenté d'un jour par cinq myriamètres, conformément à l'art. 1033, d'après la distance entre le domicile de l'avoué et celui de la partie ; Cass., 23 juillet 1823 et (chambres réunies) 28 janvier 1826, et sur le troisième renvoi,
DES enquêtes (art. 260, 261). 445
en état de prendre des informations sur les témoins appelés par l'adversaire, et de se préparer, s'il y a lieu, à élever contre eux les causes de reproches autorisées par l'ait. 283. Dans ce but, la loi exige que le demandeur remette à son adversaire, outre l'assignation pour être présent à l'enquête, l'indication des témoins qu'il entend faire déposer contre lui ; et, bien que le texte n'ait pas à cet égard toute la netteté qu'on pourrait y désirer, il paraît naturel d'y sous-entendre que la notification du nom des témoins doit, comme l'assignation elle-même, précéder de trois jours au moins le jour fixé pour l'audition. Il serait bien inutile de m'assigner trois jours à l'avance, si vous vous borniez à me notifier, la veille ou le matin de l'enquête, le nom des témoins sur lesquels j'ai intérêt de prendre les renseignements qui peuvent me servir à les reprocher; le texte n'a pas la clarté désirable, mais il n'est pas douteux qu'il ne doive s'entendre ainsi (1).
L'appel des parties à l'enquête, dans l'ancienne jurisprudence, n'avait pas d'autre but que de les faire assistera la prestation de serment ; du reste, elles n'avaient pas autrefois le droit d'assister à l'enquête; on avait craint que la présence de chacune d'elles n'influençât les témoins cités par elle ou contre elle d'une manière préjudiciable aux intérêts de la vérité. Cette considération a perdu de sa force; on a pensé qu'elle devait plier devant un débat contradictoire, qui pourrait mettre chaque partie à même d'interpeller le témoin et de relever les contradictions que pourrait présenter une déposition mensongère. Ainsi, les parties sont assignées non plus simplement, comme autrefois, pour assister à la prestation du serment de chaque témoin, après laquelle elles devaient se retirer, mais pour assister à "l'enquête tout entière, avec faculté de faire adresser aux témoins les interpellations jugées convenables, aux termes de l'art. 276.
Mais la présence des parties n'est pas nécessaire à la validité de l'enquête ; elles doivent, à peine de nullité, s'y appeler l'une l'autre, mais c'est à chacune d'elles de voir si son intérêt réclame impérieusement sa présence ; l'une d'elles ou toutes les deux y faisant défaut, l'enquête aura lieu également, et n'en sera pas moins valable. C'est ce qui résulte des premiers mots de l'art. 262. « Les témoins seront entendus séparément, tant en présence qu'en absence des parlies. »
* En général, l'enquête se fait en la chambre du conseil ; mais le tribunal pourrait ordonner qu'elle se fera ailleurs, par exemple sur les lieux contentieux (2). *
492. Si la présence des parties à l'enquête où elles sont assignées n'est que facultative, il est clair qu'il n'en est pas de même de la comparution des lémoins. Déposer en justice des faits qui se sont passés sous nos yeux, des faits dont la constatation peut être utile, essentielle à l'établissement des droits d'une
Rouen, 6 mars 1828 (Dali., Rêp.,v° Enquête, n° 23i). — Bourges, 9 février 185q (Dali., 1856, 2, 66). — Bastia, 22 juillet 1857 (Dali., 1858, 2, 71). *
(t) Cass., 12 juillet 1819. —Montpellier, 8 décembre 1841. — Contra, Cass., LG février 1815; Angers, 21 mars 1815. — Poitiers, 7 mars 1823 (Dali., Rêp., v° Enquête, n°» 243 et 244).
(2) C. d'Amiens, 29 décembre 1821 (Dali., R>'p , \° Entête, r4° 293).
partie, c'est là un devoir impérieux, c'est un devoir à l'accomplissement duquel la loi, en matière civile, aussi bien qu'en matière criminelle, a ajouté la puissance coercitive de sa sanction : de là les mesures autorisées par les art. 263 et 264 contre les témoins défaillants. Au juge-commissaire est accordé, sous certaines distinctions et dans certaines limites, le droit de frapper contre eux des pénalités plus ou moins graves. Et, quand la loi vous parle des témoins défaillants, n'hésitez pas à reconnaître que le môme pouvoir appartient au jugecommissaire contre les témoins qui auraient bien comparu physiquement, de leur personne, mais qui, interpellés, refuseraient formellement de déposer sur les faits venus à leur connaissance ; faire défaut sur l'assignation, ou bien comparaître pour déclarer qu'on n'obéira pas, c'est, en résultat, une seule et même chose.
Toutefois cette rigueur, que vous retrouvez dans les matières criminelles, doit recevoir une légère modification que la conscience indique assez, et que la loi pénale a sanctionnée elle-même. 11 est, en effet, certaines personnes qui, dépositaires par profession de quelques secrets, ne peuvent être légalement contraintes à venir déclarer ces secrets, et doivent même Jes garder. Non-seulement c'est là un sentiment, un devoir d'honneur et de conscience, mais la loi elle-même le reconnaît et le consacre ; l'art. 378 du Code pénal inflige une pénalité au confesseur, au chirurgien, au médecin et à ceux qui, dépositaires par état de quelques secrets, révèlent ces secrets, hors les cas où la loi les oblige à se porter dénonciateurs. Il est clair que cette règle s'applique aux matières de droit civil, et qu'on ne pourrait, sous aucun prétexte, infliger les pénalités des art. 263 et 264 au confesseur, au médecin, au notaire, à l'avocat (1) qui viendrait déclarer qu'il n'a connaissance des faits sur lesquels porte l'enquête que par suite d'une confidence volontaire relative à la profession qu'il exerce. C'est une exception que la jurisprudence a depuis longtemps sanctionnée, non-seulement en matière civile, où ce témoignage paraît moins important, mais même dans les matières criminelles, où ce témoignage aurait une toute autre gravité.
* Il faut remarquer, dans l'art. 263, les expressions : Seront condamnés à
titre de dommages -intérêts ; pourront être condamnés... à une amende; il en résulte que la condamnation à des dommages-intérêts est obligatoire pour le juge, tandis que la condamnation à l'amende est facultative. *
Dans les art. 265 et 266, vous trouvez les détails relatifs à la même série d'idées, c'est-à-dire à la faculté accordée au juge-commissaire de relever des pénalités précédentes le témoin défaillant qui établirait que sa non-comparution tenait à un fait de force majeure, d'impossibilité absolue. De même, dans l'art. 266, il est facultatif pour le juge-commissaire, en cas de maladie du témoin, de se transporter devant lui pour recevoir sa déposition.
493. Les articles suivants, jusqu'à l'art. 278, et déduction faite des art. 268 et 270, sont relatifs aux formes dans lesquelles se présentent et se rédigent les dépositions des témoins.
Ces dépositions sont précédées de certaines déclarations indiquées par l'article 262, et propres à établir que le témoin n'est pas, de près ou de loin, sous
(l)Cass., 24 mai 1862 (Dali., 1862, 1, 545).
DES enquêtes (art. 263-266). 447
l'influence de l'une des parties. Elles sont également, et à peine de nullité, précédées de la prestation de serment indiquée dans l'art. 262.
Ces formalités une fois accomplies, le témoin commence sa déposition comme le suppose l'art. 271. Dans cette déposition, le juge-commissaire ne doit pas procéder par interpellation directe, par questions de détail, dont le résultat pourrait être d'influencer, de diriger la déposition du témoin ; il ne faut pas le mettre en position de répondre par oui ou par non sur les questions qui lui seraient soumises ; on doit lui demander de déposer en quelque sorte d'abondance, sur tous les détails qui sont à sa connaissance relativement à tel ou tel fait, à telle ou telle circonstance. Ce sera seulement dans le cas où ce récit, qui doit émaner du témoin, laissera quelque chose à désirer, présentera quelques points incomplets, que le juge-commissaire pourra et devra, soit d'office, soit sur la demande de la partie, interroger le témoin pour obtenir de lui le complément de sa déposition. Cette méthode de procéder par interrogatoire détaillé est en elle-même dangereuse ; elle peut égarer et aveugler le témoin ; elle n'est bonne, elle n'est licite que comme subsidiaire à une déposition qui parait incomplète (art. 273).
Au fur et à mesure que le témoin dépose, sa déposition est écrite par le greffier, sous la direction du juge-commissaire. Je n'ai pas besoin de vous dire qu'il faut s'appliquer à retracer fidèlement, jusqu'en leurs moindres détails, les dépositions des témoins, mais que cette fidélité ne doit pas aller jusqu'à la copie minutieuse, insignifiante, de toutes les expressions oiseuses et incorrectes quj peuvent échapper au témoin. Ce à quoi le greffier, sous la direction du jugecommissaire, doit avant tout s'appliquer, c'est à rendre aussi fidèlement que possible l'historique de la déposition ; c'est à retracer la pensée du témoin avec ses incertitudes, ses fluctuations, ou, au contraire, avec tout ce qu'il peut y mettre de netteté, d'assurance, de vérité ; c'est à se faire, de la manière qui lui paraîtra la plus convenable, l'historien fidèle de toute la déposition faite devant lui.
La déposition, ainsi faite et rédigée par le greffier, devra être lue au témoin, il lui sera demandé s'il y persiste, ou s'il entend, au contraire, y changer, y ajouter quelque chose; dans ce dernier cas, ses variations, ses corrections, ses changements devront être insérés à la suite. Nouvelle lecture sera donnée, après quoi le témoin sera requis de signer, s'il peut ou veut le faire ; dans le cas contraire, mention en sera faite (art. 272, 273, 274).
Enfin, les parties seront requises, à la fin de l'enquête, de signer le procèsverbal d'enquête ; dans le cas où elles ne pourront le faire, si elles ne savent pas signer, ou, si elles refusent, mention sera faite. A la fin seront les signatures du juge et du greffier (art. 275).
Les procès-verbaux devront constater l'accomplissement de toutes les formalités précédentes : la sanction de toutes ces règles sera tantôt la nullité d'une déposition unique, isolée, si la formalité omise n'avait rapport qu'à cette déposition ; tantôt, au contraire, la nullité de l'enquête entière, si la formalité requise portait sur l'ensemble de l'enquête.
Vous verrez, en expliquant les art. 292 et 293, que la conséquence de la nullité de l'enquête est extrêmement grave pour les parties, puisqu'en certains cas, l'enquête nulle ne peut pas être recommencée.
* Le témoin ne peut cependant être contraint à faire ainsi gratuitement le sacrifice d'une ou plusieurs journées, nécessaires peut-être pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille, aussi peut-il recevoir une indemnité. A cet effet, le juge lui demande s'il requiert taxe (art. 271). S'il la requiert, elle est faite par le juge-commissaire sur la copie de l'assignation, et elle vaut exécutoire (art. 277). L'art. 167 du tarif détermine le chiffre de cette taxe et celui des frais de voyage. *
494. Tel est l'ensemble des règles suivant lesquelles il doit être procédé aux enquêtes dans les matières ordinaires. Dans les matières sommaires (art. 407), des règles toutes différentes sont suivies ; l'enquête, au lieu de se faire à huis clos par un juge commis par le tribunal, se fait devant le tribunal, en présence du public. En d'autres termes, nous trouvons, même dans nos lois civiles, le système de l'enquête secrète et le système de l'enquête publique admis concurremment et dans des cas différents ; nous trouvons le système de l'enquête publique devant le tribunal, en pleine audience, consacré sans distinction dans les matières commerciales ainsi que dans les matières criminelles, correctionnelles et de police.
Dès lors se présente naturellement la question de savoir lequel des deux systèmes est préférable, et quel motif a pu porter la loi à adopter pleinement, tantôt le système des enquêtes publiques, des enquêtes d'audience, dans le cas que je viens de signaler; tantôt, au contraire, le système de l'enquête écrite et secrète, emprunté, presque en totalité, à l'ordonnance de 1667.
Cette ordonnance, en effet, conformément au droit antérieur, établissait pour les enquêtes à peu près les mêmes formalités qu'a suivies le Code de procédure ; seulement aujourd'hui, d'après les art. 261 et 262, à la différence de ce qui se pratiquait autrefois, les parties de la cause doivent être appelées à l'enquête. Sauf cette différence et quelques autres formalités, le système actuel est le même que celui de l'ordonnance.
Cependant, entre l'ordonnance elle Code de procédure, un système différent avait été admis en toutes matières, même dans les matières civiles, par la loi du 3 brumaire an II, et surtout par le décret du 7 fructidor an III ; ce dernier décret s'explique à cet égard dans les termes les plus formels. Art. 1er : « A l'avenir, en toutes matières civiles dont la connaissance appartient aux tribunaux de district, et sans aucune distinction, les témoins seront entendus à l'audience publique en présence des parties intéressées, ou elles dûment appelées. »
Quel est donc le motif qui a pu porter le Code de procédure à revenir à l'enquête secrète ? Quelles sont les objections qu'on peut faire, et qu'on a faites contre le système de l'enquête publique ?
La question n'a pas été sérieusement discutée lors de la rédaction du Code de procédure. Cependant les orateurs du gouvernement, et surtout le Tribunat, lors de l'exposé des motifs, indiquèrent rapidement, et peut-être trop légèrement, les raisons qui les avaient portés à repousser, en matière civile, le système de l'enquête publique.
On a reproché à l'enquête publique trois vices distincts, séparés. Le premier, d'être peu véridique, peu probante, d'entraîner assez fréquemment de graves
erreurs ; le second, d'être une source de désordres, d'inconvenances, de compromettre la dignité des tribunaux; le troisième, d'être une cause de lenteurs et d'entraves, d'être moins expéditive que l'enquête écrite et secrète.
Tels sont à peu près les trois reproches que vous trouvez articulés, mais non pas justifiés, dans le discours de l'orateur du Tribunat au Corps législatif, lors de la présentation de ce titre.
Sur ces trois vices, un seul mérite sérieusement d'occuper notre attention ; c'est de savoir si en réalité l'enquête publique est une voie moins probante, moins certaine, pour arriver à la vérité, que l'enquête secrète et écrite. Si le contraire était prouvé, si l'enquête publique offrait plus de garantie pour la véracité des témoins, j'avoue que je ferais assez peu de cas des deux autres objections, qui, au reste, ne sont peut-être pas beaucoup plus fondées que la première.
Mais que peut-on dire pour prouver que l'enquête publique soit moins probante, qu'elle soit plus sujette à l'erreur, au mensonge, que ne l'est l'enquête écrite et secrète?
On dit que les témoins placés en face du tribunal entier, en face d'un nombreux auditoire, se troubleront, s'intimideront facilement; que leur liberté sera compromise ; qu'enfin, s'ils ont une première fois fait une déposition inexacte, l'amour-propre, la vanité, la crainte de se démentir, de s'accuser eux-mêmes en public, les portera à y persister, à répéter des assertions mensongères, dont ils se désisteraient plus facilement, s'ils étaient en présence d'un seul juge et loin du public. J'avoue que le contraire me paraîtrait infiniment plus vrai. Il me semble que la présence du tribunal entier, que la présence d'un auditoire nombreux et attentif, écoutant et surveillant la déposition du témoin, est de toutes les garanties la plus forte, la plus puissante que puisse exiger la loi, pour arriver à la vérité ; que rien n'est plus propre que la solennité de l'audience publique à déterminer le témoin à bien peser toutes ses expressions, à ne laisser échapper, je ne dirai pas même aucun mensonge, mais aucune assertion légère ou téméraire; que, de plus, la crainte d'être démenti par un témoin qui va le suivre immédiatement, la crainte d'être convaincu de mensonge en présence d'un public nombreux, par la contrariété de son témoignage avec des témoins déjà entendus avant lui, appelés dans l'auditoire avant qu'il y fût appelé ; il me semble que toutes ces craintes, toutes ces considérations présentent de fortes garanties de véracité.
D'ailleurs, il me semble qu'on n'en est pas réduit, à cet égards à desimpies conjectures: le système de l'enquête publique, devant le tribunal et devant l'auditoire, est admis pleinement, par exemple en matière commerciale, où la preuve testimoniale est reçue indéfiniment, et non pas sous les limitations de valeur que détermine, en matière civile, l'art. 1341 du Code Napoléon. Or, si, dans les matières commerciales, où la preuve testimoniale est autorisée jusqu'à une valeur illimitée, on a trouvé avantageux de faire déposer les témoins à l'audience publique, quel peut donc être le motif de redouter et d'écarter ce mode, quand ils ne sont appelés que plus rarement, par exception, et pour des valeurs ordinairement de peu d'importance, comme ils le sont dans les matières civiles ?
Je vais plus loin, la forme de l'enquête publique est admise non-seulement i. 29
dans les matières commerciales, mais même dans les matières correctionnelles et criminelles; les témoins y sont entendus devant un tribunal beaucoup plus solennel, devant un auditoire plus nombreux et plus attentif que ne le sont ordinairement les auditoires des tribunaux civils; a-t-on craint, ou s'est-on plaintque le système de l'enquête publique, appliqué aux matières criminelles, intimidât les témoins au point de n'obtenir d'eux que des dépositions inexactes ou mensongères? Loin de là, tout le monde s'applaudit de voir les dépositions faites publiquement en matière criminelle; tout le monde y voit la plus sûre, la plus puissante garantie de sincérité. Quels seraient donc les motifs spéciaux aux matières civiles ordinaires, qui rendraient infidèles et périlleuses les dépositions publiques, lorsque, dans les matières criminelles, dans celles d'où dépend la vie d'un homme, on les regarde comme le plus sûr moyen d'arriver à la vérité ?
Remarquons, en quittant ce premier point, qu'à cet égard l'ancienne jurisprudence était conséquente; l'ordonnance de 1667 consacrait en matière civile le principe des enquêtes secrètes, de même que l'ordonnance de 1670 consacrait dans les matières criminelles le secret delà procédure, le secret absolu des dépositions. Mais c'était là précisément un des vices capitaux de l'ancienne procédure criminelle; et le vice était si bien senti, qu'en 1789., lors de la convocation des états généraux, c'était un vœu unanime, constaté dans les cahiers de tous les bailliages, que celui qui demandait la publicité de la procédure et des dépositions, en matière criminelle. Nous savons que ce vœu fut entendu et réalisé par l'Assemblée nationale. Ainsi on concevrait, à la rigueur, qu'autrefois les dépositions fussent secrètes en matière civile, comme elles l'étaient, et parce qu'elles l'étaient dans les matières criminelles ; le système était mauvais, était vicieux, je le crois sincèrement, mais, enfin, il était conséquent. Aujourd'hui, j'avoue qu'il m'est impossible de m'expliquer comment les mêmes hommes qui, en matière criminelle, ont regardé la publicité de l'enquête comme une garantie indispensable de la vérité, ont prétendu écarter et ont en effet écarté, comme dangereuse, la publicité de l'enquête dans les matières civiles, où s'agitent et se débattent des intérêts beaucoup moins importants.
Ajoutons, de plus, que le système de l'enquête secrète, opérée loin du public, reçue par un seul juge, et non pas par tout le tribunal, entraîne nécessairement à sa suite le système de l'enquête écrite. En effet, le tribunal qui doit juger l'affaire n'étant pas appelé à entendre les témoins, ce soin étant délégué à un seul membre de ce tribunal, il faut bien qu'il rédige par écrit, dans les formes que nous avons vues, les dépositions des témoins. Mais il est sensible qu'ici le caractère de véracité manque encore sous un autre rapport; que le tribunal, appelé à juger du fond de l'affaire, ne va connaître que par l'intermédiaire du juge-commissaire et du greffier, par une traduction, le sens et la portée des dépositions que les témoins auront faites. Or, cette traduction, cette reîation,si attentivement qu'elle ait pu être dressée, vaudra-t-elle, pour la conscience du tribunal, la lumière qu'il tirerait des dépositions qu'il entendrait lui-même? Concevrait-on que, dans les matières criminelles, un juré, un juge fût appelé à statuer sur une pure relation écrite de témoignages, de dépositions d'individus qui ne comparaîtraient pas ? Cette voie est encore mauvaise; la traduction ne peut jamais être la reproduction parfaite, fidèle, de tout ce qu'a dit, de tout ce qu'a voulu faire entendre le témoin. Quand même tous les mots qu'il a pro-
nonces y seraient relatés, le procès- verbal ne rendrait pas le ton de fermeté, de certitude, ou, au contraire, le ton de faiblesse, d'incertitude, qui peut jeter ou tant de foi, ou tant d'incrédulité sur la déposition du témoin.
Ainsi, à mes yeux, il y a plusieurs défauts dans ce système, considéré sous ce premier rapport, celui de la crédibilité des dépositions :
1° La publicité des témoignages est à mes yeux la plus sûre garantie de leur véracité.
2° La nécessité d'écrire les témoignages reçus par un seul juge est, à coup sûr, un très-mauvais moyen de faire arriver au tribunal entier la connaissance exacte de la déposition, de lui faire sentir quel degré de confiance il peut et doit y attacher.
3° Enfin, il y a une inconséquence, et une inconséquence inexplicable pour moi, entre ce qu'on décide pour les matières civiles ordinaires, et ce qu'on décide pour toutes les autres.
Si le système de l'enquête publique doit conduire plus sûrement à la vérité, à la certitude, que celui de l'enquête secrète, je ne sais trop si l'on peut raisonnablement s'arrêter aux deux derniers reproches qu'on lui fait, à celui d'inconvenance, et surtout à celui de lenteur.
Quant à celui d'inconvenance, articulé formellement dans l'exposé des motifs, j'avoue que je ne le comprends pas : la dignité du tribunal, dit-on, pourra être compromise par les discussions, les altercations, qui pourraient être soulevées par des témoins publiquement entendus. Entend-on parler de discussions, d'altercations entre les témoins et le tribunal ? Mais la chose est impossible; le tribunal n'est pas là pour discuter avec les témoins, mais pour les interroger, les entendre. Entend-on parler, ce qui est plus probable, d'altercations des témoins l'un avec l'autre, ou surtout de discussions fâcheuses entre les témoins et les parties? Mais le tribunal est là pour y mettre ordre; le président a la police de l'audience, et il pourra, à l'aide des moyens qu'indique, dans le système présent, l'art. 276, rappeler à l'ordre et frapper d'une pénalité les témoins ou les parties qui méconnaîtraient le respect dû à l'audience. D'ailleurs, on ne voit pas que les audiences des cours d'assises, destribunaux correctionnels, des tribunaux de commerce, et, enfin, des justices de paix qui cependant ont infiniment moins de solennité, on ne voit pas que les audiences de tous ces tribunaux, où les enquêtes se font publiquement, soient compromises, atteintes dans leur dignité, par les altercations qu'on a prétendu redouter.
Enfin, dit-on, le système de l'enquête publique doit être rejeté comme surchargé de lenteurs et d'entraves. Quand même ceci serait vrai, quand même, ce qui est possible, le système de l'enquête publique serait souvent plus lent, plus long que l'autre, s'il est un moyen plus sûr d'arriver à la vérité, ce serait l'acheter encore assez bon marché.
Cependant, il y a une remarque à faire quant à la vérité de ce reproche; certainement le système de l'enquête secrète a un avantage, il n'occupe qu'un juge ; tandis que l'enquête publique occupera tout le tribunal; trois enquêtes pourront être faites à la fois par trois juges du même tribunal, lorsqu'une seule enquête publique les occuperait tous les trois. Néanmoinsje vous ferai remarquer que, dans les matières commerciales, qui sont considérées comme d'urgence, dans les matières commerciales, où la loi vise, avant tout, à la célérité,
où elle abrège les délais, elle exige que les enquêtes se fassent publiquement; que de même, dans les matières sommaires, la loi exige que les enquêtes se fassent publiquement et à l'audience. Dès lors, comment concilier ce reproche de lenteur, adressé à l'enquête publique, avec les exigences de la loi qui admet cette enquête précisément dans les matières où une décision expédilive paraît indispensable? C'est qu'en réalité, et dans la plupart des cas, les prétendues lenteurs de l'enquête publique sont amplement rachetées, même sous ce point, de vue, parce qu'on y est débarrassé de bien des gênes, de bien des formalités qui pèchent dans la voie d'enquête secrète. En effet, quand vous verrez plus tard à quelles discussions interminables donnera souvent lieu, devant le tribunal, quand on viendra plaider sur l'enquête secrète, le sens d'une déposition que le tribunal n'aura pas entendue, et que les avocats invoqueront chacun en leur faveur ; quand vous verrez tout le système des reproches dont nous parlerons sur l'art. 283, système qui est un corollaire indispensable de l'enquête secrète, quand vous verrez les nombreuses nullités dont on a hérissé toute l'enquête secrète, vous comprendrez aisément que bien des lenteurs, bien des entraves se rattachent nécessairement à ce système prétendu expéditif ; et que, même sous ce dernier rapport, il y a grandement lieu de douter si l'enquête publique n'est pas, dans nombre de cas, beaucoup plus expédilive que ne l'est l'enquête secrète.
Ainsi, en définitive, je considère l'enquête publique comme le moyen le plus sûr de donner à la conscience des juges cette certitude, cette conviction, dont ils ont besoin pour décider. Je regarde comme sans aucun fondement les prétendus reproches adressés à ce système, en tant qu'il compromettrait la dignité des tribunaux; et si, dans certains cas, ce système peut entraîner quelques lenteurs, en occupant le temps de tous les juges, là où le temps d'un seul eût suffi dans l'autre système, c'est un inconvénient qui disparaît dans bien des hypothèses, et qui, à tout prendre, est entièrement compensé par l'avantage d'arriver plus sûrement à la vérité. Aussi serais-je fort embarrassé d'expliquer la conservation du principe des enquêtes secrètes, maintenant surtout que ce principe n'est plus, à quelques égards, qu'une exception, maintenant que, conservé dans les matières civiles ordinaires, il est rejeté, repoussé, dans toutes les autres. 11 n'y a là, à vrai dire, au moins à mes yeux, qu'une réminiscence, qu'une reproduction traditionnelle d'anciens principes, écartés dans tout le reste, et qu'on eût pu, ce me semble, écarter aussi dans les matières civiles ordinaires.
^»> 4=95. « Art. 278. L'enquête sera respectivement parachevée dans la huitaine de l'audition des premiers témoins, à peine de nullité, si le jugement qui l'a ordonné n'a fixé un plus long délai. »
Nous avons dit, sur l'art. 256, que la loi annonçait que l'enquête devait être commencée, puis terminée dans un certain délai. Dans quel délai doit-elle être commencée ? Les art. 257 et suivants y ont répondu. Dans quel délai doitelle être terminée? Les art. 278 à 280 vous donnent la solution de cette question. Le motif est le même dans les deux cas, dans l'art. 278, comme dans l'art. 257, la loi a renfermé le délai de l'enquête dans des époques déterminées pour ne pas iaisser aux parties le temps de corrompre les témoins, ou, sur leur refus, d'en chercher de plus complaisants.
DES ENQUÊTES (art. 278). 453
L'art. 278 donne, pour terminer l'enquête, un délai de huitaine; tel est au moins le principe. Mais remarquez bien quel est le point de départ de ce délai; ce n'est pas un délaide huitaine depuis l'enquête commencée, commencée au moins dans le sens de l'art. 259 ; vous avez vu dans cet article que l'enquête est censée commencée, pour chaque partie respectivement, quand elle a demandé et obtenu l'ordonnance à l'effet d'assigner ses témoins ; eh bien ! ce n'est pas, ce ne peut pas être à partir de l'ordonnance délivrée que commence à courir le délai de huitaine dans lequel il faut finir l'enquête. La raison en est fort simple : c'est que l'ordonnance, qui permet l'assignation des témoins, donnera et devra souvent donner, pour les appeler, un délai beaucoup plus long que huitaine, si, par exemple, les témoins à appeler sont éloignés. Nous avons dit que le juge, dans la fixation du délai pour l'audition, devait avoir égard à la distance du domicile des témoins les plus éloignés. Ainsi le délai de huitaine, pour terminer l'enquête, court, non pas du moment où elle est censée commencée, d'après l'art. 259, mais du moment où elle a été, où elle a dû être réellement commencée, c'est-à-dire du moment de l'audition du premier témoin. La loi présume qu'en général les témoins ne seront pas assez nombreux pour qu'un délai de huitaine ne suffise pas pour les entendre tous.
Mais cette huitaine courra-t-elle du jour où Je premier témoin a été entendu ou du jour où il a dû l'être ? Ainsi, lejuge-commissaire a donné son ordonnance aux termes de l'art. 259 ; il a fixé au 10 du mois, par exemple, le jour de l'audition des témoins ou des premiers témoins ; le 10 les témoins ne comparaissent pas, parce que la partie ne les aassignés que pour le 12 ouïe 14 ; ce n'est certes pas là une cause de nullité de l'enquête, si, en définitive, les témoins comparaissent et déposent dans les délais voulus. Mais de quel jour courra le délai de huitaine déterminé par l'art. 278? Sera-ce à partir du 10, c'est-à-dire du jour où le commissaire avait fixé l'enquête ? Sera-ce à partir du 14, c'est-à-dire du jour où les témoins se sont présentés et ont déposé? Il est clair que ce sera à partir du 10; que ce n'est pas du jourde l'audition effective, mais du jour où l'audition devait avoir lieu. Pourquoi cela ? Parce qu'il ne peut pas dépendre de la partie, en assignant pour un délai plus reculé que celui que le commissaire avait déterminé, de se donner quatre, cinq, six jours de plus, délai dans lequel la loi verrait un calcul fait par la partie pour se ménager la facilité de trouver ou de suborner des témoins.
A peine de nullité. De nullité, non pas, je crois, de l'enquête entière, mais des dépositions qui auraient été reçues postérieurement à l'expiration du délai. Il est, en effet, de principe, et l'art. 294 le déclare, que la nullité d'une ou deplusieurs dépositions n'entraîne pas celle de l'enquête. Eh bien, il est raisonnable de décider ici que les dépositions reçues après l'expiration du délai ne frappent pas d'invalidité les dépositions reçues en due forme, et dans le cours du délai (1).
4.96. Au reste, ce délai de huitaine est fondé sur la présomption qu'en général une huitaine suffira pour entendre tous les témoins ; mais l'affaire pourrait être assez compliquée, les faits dont la preuve est admise assez nombreux,
(1) Conirà, Gass., 11 décembre 1858, arrêt cassant, sur les conclusions contraires de M. l'avocat général Nicias Gaillard, un arrêt de la C. de Paris, 6 août 1846 (Dali., 1851, 1, 301).
pour qu'on fût sûr ou à peu près sûr à l'avance de l'insuffisance de ce délai. Dans ce cas, le tribunal qui ordonne l'enquête est autorisé par le môme article à accorder un délai plus long que la huitaine.
De môme, il serait possible que le délai de huitaine, présumé d'abord suffisant, se trouvât en définitive ne pas suffire, surtout si quelqu'un des témoins avait été empêché de déposer dans les délais voulus. Ainsi, l'art. 266 déclare que, si un témoin est dans l'impossibilité de comparaître, le juge commissaire pourra lui accorder un délai, pourvu toutefois que ce délai n'excède pas celui de huitaine, fixé par l'art. 278. Dans le cas même où les témoins sont empêchés, le juge-commissaire n'a pas le droit de proroger le délai de l'art. 278 ; mais alors on peut, d'après l'article suivant, recourir au tribunal pour obtenir une prorogation jugée d'abord inutile, et reconnue maintenant indispensable.
« Art. 279. Si néanmoins l'une des parties demande prorogation dans le délai fixé pour la confection de l'enquête, le tribual pourra l'accorder. »
Ainsi il n'appartient jamais au juge-commissaire de proroger le délai de l'enquête, tel qu'il est déterminé par l'art. 278 ;mais le tribunal peut proroger ce délai, soit à l'avance, par le jugement même dans lequel il ordonne l'enquête, soit après coup, après l'enquête commencée, et quand l'insuffisance du délai légal est démontrée.
Dans quelle forme se pourvoit-on devant le tribunal pour obtenir de lui, après coup, cette prorogation de l'art. 279 ? L'art. 280 le décide.
« Art. 280. La prorogation sera demandée sur le procès-verbal du juge-commissaire, et ordonnée sur le référé qu'il en fera à l'audience, au jour indiqué par son procès-verbal, sans sommation ni avenir, si les parties ou leurs avoués ont été présents : il ne sera accordé qu'une seule prorogation, à peine de nullité. »
La partie qui a besoin de la prorogation fera sa déclaration sur le procèsverbal d'enquête, ou du moins la fera faire par le juge-commissaire, et la signera ; cette déclaration une fois faite, le juge-commissaire en référera à l'audience, ayant d'avance indiqué aux parties le jour où il fera son rapport. Que si les parties ou leurs avoués n'étaient pas présents à l'enquête, lorsque la prorogation est demandée, la partie présente appellerait les autres à l'audience au jour fixé parle commissaire, par un acled'avouéà avoué. Mais l'art. 280 laisse un cas hors de sa prévision. Il décide que la prorogation sera accordée sur un rapport fait par le commissaire à l'audience, au jour qu'il indique d'avance aux parties, et qu'il mentionne sur son procès-verbal. La loi parle ici du cas le plus ordinaire, de celui où l'enquête a lieu devant un juge= commissaire appartenant au tribunal qui a ordonné l'enquête ; mais cette forme est inapplicable, si l'enquête, aux termes de l'art. 255, paragraphe dernier, a été renvoyée devant un autre tribunal.
De même si, aux termes de l'art. 1035, un juge d'un autre tribunal, ou un juge de paix, a été commis pour procéder à l'enquête, le juge de Bordeaux, ou le juge de paix de quelque lieu qu'il soit, procédant à une enquête ordonnée par le tribunal de la Seine, ne peut faire de rapport à l'audience de ce tribunal pour demander la prorogation. Dans ce cas, le juge de paix ou le juge commis devra se borner à mentionner sur son procès verbal la demande de prorogation
formée par l'une des parties, et, sur cette demande, il renverra la partie à se pourvoir et appeler son adversaire, par un simple acte, devant le tribunal qui a ordonné l'enquête, et non pas devant celui auquel il appartient, lui juge-commissaire de l'enquête. En effet, le juge-commissaire de Bordeaux, commis pour une enquête ordonnée parle tribunal de la Seine, ne donne pas pour cela au tribunal de Bordeaux qualité pour décider s'il y a lieu ou non à la prorogation ; cette question ne peut être raisonnablement soumise qu'au tribunal qui a vraiment mission et possibilité d'apprécier les circonstances donnant matière à l'enquête.
#%- > 49 7. « Art. 281 . La partie qui aura fait entendre plus de cinq témoins sur un même fait ne pourra répéter les frais des autres dépositions. »
La loi ne défend pas, remarquez-le bien, de faire entendre plus de cinq témoins sur un même fait, elle ne fixe à cet égard aucune limite ; mais elle ne veut pas qu'une partie puisse malicieusement, multipliant les témoins sur un fait déjà bien établi, faire retomber sur son adversaire des frais énormes de dépositions. Elle déclare donc que la partie qui a demandé l'enquête ne pourra, dans le cas même où elle gagnerait sa cause, répéter contre son adversaire que les frais des dépositions de cinq témoins, non pas pour toute l'enquête, mais sur un même fait; que les frais de taxe des témoins au delà de ce nombre resteront à la charge de celui qui les a fait entendre.
498. « Art. 286. Le délai pour faire enquête étant expiré, la partie la plus diligente fera signifier à avoué copie des procès-verbaux, et poursuivre l'audience sur un simple acte. »
On suppose ici l'enquête terminée dans les formes et les délais précédemment indiqués; quel va en être le résultat ? La partie la plus diligente signifiera à son adversaire copie des procès-verbaux d'enquête, c'est-à-dire soit de l'enquête faite à sa diligence, soit de la contre-enquête faite à la diligence de l'adversaire ; la loi ne fait aucune distinction. 11 faut donc repousser l'opinion qui veut que l'on ne signifie que copie de l'enquête faite à la diligence de la partie qui fait la signification. Dans cette opinion, on explique le pluriel de l'article, en disant que l'enquête a pu exiger plusieurs séances, et par conséquent plusieurs procèsverbaux. Tel n'est pas, je crois, le sens de l'article; aussi décide-t-on généralement, et avec raison, qu'il faut même signifier copie du procès-verbal de l'enquête, faite à la requête de l'adversaire, quand même on n'entend pas tirer avantage de ce procès-verbal ; parce qu'il faut que toutes les pièces soient mises sous les yeux des juges pour qu'ils appliquent l'art. 150, si, sur le nouvel avenir, l'autre partie fait défaut (1).
* Quelquefois les avoués s'entendent pour signifier, l'un le procès-verbal de l'enquête, et l'autre le procès-verbal de la contre-enquête. Ainsi toutes les dépositions sont signifiées. Cette marche n'a rien d'illicite. *
^-> 499 § 3. Des capacités et des reproches (art. 268, 270, 282 à 291). * La loi déclare certaines personnes incapables de déposer en justice. L'incapacité est absolue ou relative.
(1) Contra, C. de Bordeaux, 10 mars 1843 (Dali., Rép., v° Enquête, n<> 412).
L'incapacilé absolue ou indignité ôteaux personnes qui en sont frappées le droit de servir de témoins dans un procès quelconque. Ainsi les condamnés à certaines peines criminelles (art. 28 et 34, § 3 C. pén.) ou correctionnelles (art. 42 C. pén.) sont absolument incapables ou indignes d'être témoins.
L'incapacité relative, basée sur la parenté et l'alliance à un certain degré, n'ôte à une personne le droit d'être témoin que dans l'affaire de son parent, de son allié, de son conjoint. *
« Art. 268. Nul ne pourra être assigné comme témoin, s'il est parent ou allié en ligne directe de l'une des parties, ou son conjoint, même divorcé. »
La loi défend d'assigner comme témoins les parents ou alliés en ligne directe de l'une des parties. Ainsi, je pourrais m'opposera l'audition non-seulement de l'ascendant de mon adversaire, produit par lui comme témoin contre moi, mais même de mon propre ascendant par parenté ou par alliance, dont le témoignage serait invoqué contre moi. La loi est générale; elle défend d'entendre non-seulement un ascendant pour son descendant, ce dont le motif est manifeste, mais même un ascendant contre son descendant, ou réciproquement ; elle défend d'entendre dans l'enquête celui qui est en ligne directe de parenté ou d'alliance avec l'une quelconque des parties.
Pourquoi cela?C'estque, dans aucun cas, onne peut raisonnablement attendre de l'impartialité, de la franchise pleine et complète, de celui que des liens si étroits unissent à l'une des parties : appelé par moi, il y a lieu de penser qu'il déposera avec partialité ; appelé contre moi, par mon adversaire, il y a lieu de craindre que des haines, que des mésintelligences, qui ne sont pas sans exemple, même à des degrés si étroits, ne viennent altérer son témoignage dans un sens inverse. C'est de ce cas qu'on a dit et qu'on peut dire, avec raison, que la parenté, pour ceux qui sont d'accord, est une excitation à la partialité, et, pour ceux qui sont ennemis, une excitation à la haine : Apud concordes exciiamentum caritatis ; apud iratos irritamentum odionun.
Cependant, si telle est la règle incontestable de l'art. 268, nous y trouvons une exception partielle dans Fart. 251 du Code Napoléon ; cet article est au titre du Divorce; vous y trouvez le principe de l'art. 268 reproduit, mais en même temps la prohibition se trouve réduite aux descendants des parties et n'embrasse plus leurs ascendants. L'art. 251 permettait, en matière de divorce, de faire comparaître dans la cause les ascendants des parties par parenté ou par alliance, autorisait, en un mot, tousles témoignages domestiques autres que ceux des enfants ou descendants. Cette exception, en ce qui touche le divorce, est maintenant sans intérêt, mais peut-être ne l'est-elle pas en ce qui concerne la séparation de corps. Aussi s'est-on demandé si, dans les causés de séparation de corps, fondées très-souvent sur des faits d'intérieur, qui ne peuvent guère être attestés que par des témoins domestiques, il n'y avait pas même raison de faire exception à l'art. 268, c'est-à-dire d'admettre à déposer, non pas les enfants et descendants, mais les ascendants de chacune des parties. Le doute pourrait résulter de ce que l'art. 268 est général, et de ce que l'art. 25 i est une exception tout à fait limitative ; de plus, de ce que l'art. 307 (C. N.) déclare que la séparation de corps sera instruite et jugée comme toute autre action civile, disposition répétée dans un article du Code de procédure, art. 879.
DES ENQUÊTES (ART. 283). 4o7
La jurisprudence a depuis longtemps tranché ce conflit, sur lequel on a quelques instants hésité ; elle l'a tranché en appliquant, et je crois avec une grande raison, l'art. 251 à la séparation de corps. L'identilé de motif, l'égalité absolue de position, doivent, jecrois, prévaloir ici. Quant aux art. 307 et 879, ils sont sans aucune portée dans la question; ils ont pour but d'avertir qu'on ne doit point appliquer à la séparation de corps cette procédure secrète, extraordinaire, que le Code civil autorisait pour le divorce, mais l'art. 2oi n'est pas relatif aux formes de la procédure de divorce, il est relatif à la capacité des témoins qu'on a droit d'appeler, il sort par conséquent des termes et de î'espritdecesdeuxarticles(t).
* L'incapacité relative de l'art. 268 doit s'étendre à la parenté naturelle et adoptive. Les raisons d'affection qui font suspecter la partialité entre le père et le fils légitimes s'appliquent également entre le père et le fils naturels ou adoptifs. *
soo. Les reproches sont des allégations avancées par l'une des parties à l'effet de rendre suspects les témoins produits par son adversaire.
Quelles sont les causes de reproches qui; peuvent autoriser une partie à repousser la déposition d'un témoin ?
Ces causes, énumérées dans l'art. 283, se fondent, en général, sur la crainte de partialité ou de dépendance d'un témoin vis-à-vis de la partie, ou de subornation pratiquée par l'une des parties sur le témoin.
(c Art. 283. Pourront être reprochés, les parents ou alliés de l'une ou de l'autre des parties, jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement; les parents et alliés des conjoints au degré ci-dessus, si le conjoint est vivant ou si la partie ou le témoin en a des enfants vivants : en cas que le conjoint soit décédé, et qu'il n'ait pas laissé de descendants, pourront être reprochés les parents et alliés en ligne directe, les frères, beaux-frères, sœurs et belles-sœurs. — Pourront aussi être reprochés, le témoin héritier présomptif ou donataire ; celui qui aura Lu ou mangé avec la partie, et à ses frais, depuis^la prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête; celui qui aura donné des certificats sur les faits relatifs au procès ; les serviteurs et domestiques, le témoin en état d'accusation ; celui qui aura été condamné à une peine afflictive ou infamante, ou même à une peine correctionnelle pour cause de vol. »
La loi déclare reprochable le témoin quand il est parent ou allié de l'une de^ parties, ou môme quand il est parent ou allié du conjoint de l'une des parties, jusqu'au sixième degré inclusivement, c'est-à-dire jusqu'au degré de cousin issu de germain. Voilà la première idée du § 1er de notre article. Cependant, quand le reproche ne se fonde que sur l'alliance du témoin avec l'une des parties, ou avec le conjoint de l'une des parties, ce reproche n'est admissible qu'autant que le conjoint d'où résulte l'alliance est maintenant vivant, ou que, étant mort, il a laissé des enfants vivants. Vous avez vu au premier livre du Code Napoléon, à propos des aliments, une disposition tout à fait analogue, et qui explique les motifs de celle-ci. Que si le conjoint est mort sans laisser d'enfants, de telle sorte* que les liens de l'alliance de la partie avec le témoin soient fort relâchés, le reproche n'embrasse plus l'alliance en ligne collatérale que jusqu'au deuxième degré inclusivement, c'est-à-dire les beaux-frères et les bellessœurs.
(lj C. d'Amiens, 5 juillet 1821, Journal du Palais, t. XVI. —Bordeaux, 2 août 1842, "oc!., t. 1! de 1842, p. 698.
458 (PARTIE I. LIVRE IL TITRE XII (art. 283).
11 esta remarquer que les expressions générales du § 1er de l'art. 283 embrassent les cas qui étaient déjà compris dans l'art. 268. En effet, en autorisant à reprocher les parents et alliés en ligne directe, soit de la partie, soit de son conjoint, en autorisant à reprocher ces parents et alliés jusqu'au sixième degré dans tous les cas, il est clair qu'on renferme dans la disposition de l'art. 283 les prohibitions déjà indiquées dans l'art. 208 ; mais, quoiqu'elles y soient comprises, il faut les en faire sortir, parce qu'elles ne devraient pas y être.
En effet, dans l'art. 283, il est question des témoins qu'on a la faculté de reprocher, il y est question de reproches ; dans l'art. 268, au contraire, il est question des témoins que la loi défend d'assigner : il est question d'incapacités relatives ; ce qui est bien une autre disposition et surtout une autre règle. Ainsi, au nombre des témoins produits se trouve un parent ou allié en ligne directe de l'une des parties; ce parent ou allié serait reprochable, aux termes de l'art. 283 ; mais il est bien plus que reprochable, il ne peut être ni entendu ni assigné, aux termes de l'art. 268. L'art. 283, en embrassant dans la généralité de ses termes des degrés de parenté dont parlait déjà Fart. 268, n'a certes pas voulu déroger à cet article, qui est bien autrement impératif. En effet, les reproches dont parle l'art. 283 ne peuvent être proposés que par la partie intéressée ; si elle ne les propose pas, ni le juge-commissaire ni le tribunal n'ont qualité pour les admettre d'office. Au contraire, produit-on contre moi l'une des personnes indiquées dans l'art. 268, cette personne ne pouvait point être assignée, ainsi le déclare l'article ; donc elle ne peut pas, elle ne doit pas être entendue; donc le juge-commissaire doit d'office se refuser à recevoir sa déposition. Que si, par inadvertance ou par ignorance, il a reçu sa déposition, le tribunal doit d'office en interdire la lecture ; que si, enfin, n'ayant pas, moi partie intéressée, mis obstacle à sa déposition avant qu'elle la fît, je réclame ensuite, je demande ensuite qu'elle ne soit pas lue, cette demande doit être admise, quand même je n'aurais pas sous la main la preuve écrite de la parenté. En un mot, les art. 270 et 282, qui m'obligent à proposer avant la déposition les reproches dont je n'ai pas en main la preuve écrite, ces articles ne s'appliquent qu'aux reproches proprement dits, et non pas à la prohibition, d'une nature autrement puissante, dont parle l'art. 268.
SOI. Pourront aussi être reprochés, le témoin héritier 'présomptif.,... Ici encore c'est le soupçon de partialité, et surtout de dépendance du témoin à l'égard de la partie. L'héritier présomptif, venant déposer contre celui dont il espère la succession, peut craindre d'être déshérité en tout ou en partie, s'il rend témoignage à la vérité, au détriment de celui contre qui on l'appelle. Ajoutez surtout que, si l'affaire est.importante, si l'intérêt pour lequel il dépose est grave, il se trouve indirectement intéressé dans l'affaire, indirectement appelé à désirer que celui dont il est héritier présomptif triomphe dans la cause.
Ou donataire La reconnaissance peut altérer la vérité de son témoignage.
* 11 peut même être intéressé à déguiser la vérité en faveur du donateur. En effet, si ce dernier perd son procès, sa fortune et sa quotité disponible étant diminuées, la donation pourra être réduite. *
Celui qui aura bu ou mangé avec la partie et à ses frais, depuis la prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête. Ici ce sont des motifs de partialité d'une
DES exquêtes (art. 283). 459
nature tellement étrange qu'on ne peut guère s'y arrêter ; on ne peut guère comprendre comment le législateur a mis en balance l'influence d'une cause de séduction de celte nature, contre l'autorité religieuse du serment que prête le témoin, et surtout contre la sanction pénale de l'art. 363 du Code pénal ; qu'il ait vu, dans un tel motif de séduction, une cause de mensonge plus puissante que ne le seront et la sanction morale, et la sanction religieuse, et la crainte de la peine de l'emprisonnement et de l'amende.
Celui qui aura donné des certificats sur les faits relatifs au procès. Ainsi, on reproche encore comme suspect celui qui a donné un certificat, non pas même, remarquez-le bien, sur le fait en témoignage duquel il est appelé, mais sur l'un des faits relatifs au procès; celui qui, en donnant ce certificat en faveur de l'une des parties, a annoncé pour celte partie une sorte de partialité dont la loi doit se méfier (1).
Les serviteurs et domestiques. Les serviteurs sont ceux qui sont dans une dépendance immédiate, qui rendent des services de domesticité proprement dite. Le mot de domestiques est plus étendu ; il indique, dans le langage du droit, des rapports d'une nature beaucoup plus relevée, mais qui sentent cependant la dépendance : tels seraient les intendants, les secrétaires, les bibliothécaires, les précepteurs, qui sont à quelques égards sous la dépendance de la partie en vivant avec elle. * Les commis des marchands sont-ils ou non reprochables comme serviteurs ou domestiques? Oui, en général, il y a la même dépendance (2). *
Le témoin en état d'arrestation ; celui qui aura été condamné à une peine afflictive ou infamante ou même à une peine correctionnelle pour cause de vol. Les trois derniers reproches dont s'occupe ici la loi se fondent sur un motif tout différent, l'indignité du témoin, ses fâcheux antécédents : tel est le témoin en état d'accusation. J'ai déjà indiqué ce qu'il fallait entendre par ce mot, dans son sens technique : ce n'est pas le témoin déjà poursuivi par la justice criminelle ; ce n'est pas même celui qu'un mandat d'arrêt ou de dépôt aurait frappé; c'est celui contre lequel il a été déclaré qu'il y avait charges suffisantes pour le renvoyer devant la Cour d'assises.
* Pour les condamnés à des peines afflictives ou infamantes, V. n° 499. *
L'application des derniers mots : Pour cause de vol, soulève des difficultés qui se lient au droit criminel.
502. L'art. 283 a énuméré un certain nombre de causes de reproches que vous pouvez trouver plus ou moins bien fondées. On peut dire que la loi a multiplié ces causes, et les a tellement exagérées, qu'on dirait que les parties aient sous la main des témoins à choisir. Cette considération ne vous sera pas inu-
(1)* 11 me paraît bien douteux que le certificat donné par un témoin sur un fait le rende reprochable relativement à d'autres fait». * — C. de Colmar, 27 janvier 1863 (Dali., 1865, 1, 62).
(2) * C. de Rennes, 30 juillet 1840 (Dali. , Rép., v° Enquête, n» 496). — V. surtout Douai, 20 mai 1847 (Dali., 1851, 2, 102). — Mais le tribunal peut estimer que, d'après leurs rapports avec le patron, les commis ne sont pas dans sa dépendance. V. l'arrêt de Douai susénoncé, et un arrêt de la même Cour du 10 août 1854 (Dali., 1856, 2, 172). — Cass., Rej., 5 mai 1857 (Dail., 1857, 1, 301). — Les employés des chemins de fer sont également reprochables. C. de Colmar, 21 juin 1859 (Dali., 1860, 2, 43).*
tile pour décider une question qu'on soulève assez souvent, et qui ne paraît pas d'ailleurs bien difficile.
On s'est demandé si les causes de reproche énumérées dans l'art. 283 étaient les seules, si les tribunaux pouvaient, hors un texte de cet article, admettre d'autres causes de reproches non consacrées par la loi ; et, ce qui est plus surprenant, c'est que l'affirmative a été quelquefois décidée. Ainsi, l'on a appliqué aux témoins l'art. 378, qui détermine dans quels cas l'une des parties peut récuser un juge comme suspect de partialité. On autorise à récuser un juge qui se trouve débiteur ou créancier de l'une des parties (art. 378, § 4), et l'on a appliqué cette disposition aux témoins. Il est évident que c'est violer toutes les règles de la logique, que d'aller étendre aux témoins, comme causes de reproches, les circonstances, les motifs, que la loi a indiqués comme autorisant à récuser les juges. La raison en est fort claire, il y a même une double raison.
D'abord, c'est qu'un juge a dans l'affaire une tout autre influence qu'un témoin ; par conséquent, on conçoit que la loi ait multiplié les causes de récusation des juges.
Ensuite, et cette seconde raison n'est pas moins grave, c'est qu'on peut remplacer un juge suspect, tandis que la partie qui invoquait un témoin n'a peutctre pas un autre témoin pour établir le môme fait.
Ainsi reconnaissons que peut-être les causes de reproches de l'art. 283 frappent beaucoup trop loin; et, tout en nous résignant à les appliquer, écrites qu'elles sont dans la loi, gardons-nous de les étendre, et d'aller chercher, dans les motifs de récusation détaillés par l'art. 378, des causes de parité. .
* L'ordonnance de 1667 (tit. XIII) ne contenait pas comme notre art. 283 une ^numération de causes de reproches. Aussi ces causes avaient-elles été étendues d'une manière exagérée. Les rédacteurs du Code, en les énumérant, ont voulu proscrire l'extension arbitraire des causes de reproches, *
Quelques-uns on dit que l'on pourrait reprocher l'ami de son adversaire ou son propre ennemi ; mais alors où s'arrêter ? c'est investir les tribunaux d'un arbitraire effrayant, si l'on autorise les reproches pour un motif aussi vague que celui d'une amitié ou d'une inimitié prétendues. Si une partie a fait entendre un de ses amis, ou un ennemi de son adversaire, certainement il ne sera pas défendu, dans la plaidoirie, de déclarer ou de soutenir que ce témoin est suspect à cause de son amitié pour la partie qui Ta fait entendre, ou de sa haine, de son inimitié bien connue envers celui contre lequel il a déposé. Mais autre chose est invoquer à l'audience, avec pleine et entière latitude, tous les motifs graves ou légers qui peuvent jeter du soupçon sur la véracité d'un témoin ; autre chose est le reprocher, dans toute l'exactitude du mot, c'est-à-dire présenter contre lui une allégation qui, si elle est admise, empêchera de donner lecture de sa déposition, le placera dans le cas de l'art. 291.
Mais si les tribunaux ne peuvent étendre les causes de reproche énumérées dans l'art. 283 (1), je crois que, réciproquement, ils ne peuvent refuser d'appliquer une cause de reproche écrite dans la loi. Voyez aussi n° 459.
(1) V. les autorités pour et contre cette solution dans Dali., Rép., v« Enquête, nos 557 et suiv. Et, en outre, dans notre sens, C. de Dijon, 23 août 1858 (Dali., 1858, 2, 168). La solution contraire à celle de Boitard paraît prévaloir dans la jurisprudence. — V. C de
des enquêtes (art. 270, 282-285). 464
503. Quand et comment les reproches doivent-ils être proposés? Les art. 270 et 282 répondent à ces questions.
« Art. 270. Les reproches seront proposés par la partie ou par son avoué avant la déposition du témoin, qui sera tenu de s'expliquer sur iceux : ils seront circonstanciés et pertinents, et non en termes vagues et généraux. Les reproches et les explications du témoin seront consignés dans le procès-verbal. »
« Art. 282. Aucun reproche ne sera proposé après la déposition s'il n'est justifié par écrit. »
« Art. 284. Le témoin reproché sera entendu dans sa déposition. »
D'après l'art. 270, les reproches à élever contre un témoin doivent être présentés avant sa déposition. Tel est le principe ; le motif en est facile à saisir. La partie est présente à l'enquête, d'après l'art. 261 ; lors donc qu'elle a laissé le témoin, dont les noms et qualité lui ont été notifiés trois jours à l'avance, lorsqu'elle a laissé ce témoin prêter serment et déposer devant elle, sans élever aucune espèce de réclamation, il y a lieu de craindre que le reproche qu'elle soulèverait plus tard ne soit qu'une chicane, qu'un incident de mauvaise foi, qu'elle ne cherche, après coup, par des reproches sans fondement, à écarter la déposition d'un témoin qu'elle ne repousse, en réalité, que parce qu'elle se trouve lui avoir été défavorable.
Ainsi, en principe, il faut reprocher le témoin avant sa déposition ; cependant on peut encore le reprocher après, mais sous une condition: c'est que la cause du reproche, proposée depuis la déposition, soit justifiée par écrit ; alors la preuve du reproche étant présentée par la partie même qui le produit et résultant d'un acte écrit, les craintes que j'indiquais tout à l'heure n'existent plus (art. 282).
Le même motif qui a dicté la première partie de l'art. 270 en a également dicté le reste. Il ne suffit pas, pour satisfaire au vœu de la loi, de déclarer qu'on reproche tel témoin qui va déposer; il faut détailler, préciser, circonstancier le reproche; il faut déclarer, par exemple, que c'est pour parenté, et pour parenté de telle nature, et à tel degré. Si l'on pouvait se contenter de lancer à l'avance contre un témoin un reproche vague, indéterminé, sauf à le préciser plus tard après la déposition, on éluderait la règle et les motifs des art. 270 et 282 ; on reprocherait les témoins dont on craindrait une déposition défavorable, sauf à chercher ensuite une cause précise de reproche.
Le juge-commissaire reçoit l'allégation du reproche et de sa cause, la mentionne sur son procès-verbal; mais il n'a pas qualité pour en examiner la vérité. Il doit même entendre le témoin reproché (art. 284) : le tribunal jugera plus tard si le reproche est fondé ou non (art. 287).
Cette manière de procéder présente, d'ailleurs, des inconvénients que je signalerai sur l'art. 291 .
50-4. « Art. 285. Pourront les individus âgés de moins de quinze ans révolus être entendus, sauf à avoir à leurs dépositions tel égard que de raison. »
Ici, vous le voyez, ce n'est plus un reproche que la loi autorise à raison de
Besançon, 21 avril 18G6 (Dali., 18GG, 72, 2).— G. de Cass., 2 juillet 18GG (Dali., 186G, 1, 430).
l'âge; c'est un simple avis qu'elle donne au tribunal, de n'admettre qu'avec réserve, l'autorité d'un témoignage rendu par une personne d'un âge inférieur à celui qu'elle indique. Nous verrons bientôt, au reste, s'il y a un sens bien réel à attacher à ces mots : Sauf à avoir à leurs dépositions tel égard que déraison (V. n° 508); toujours est-il que, comme le fait qu'un témoin produit est âgé de moins de quinze ans n'est pas énuméré parmi les causes de reproche, sa déposition doit être lue, et à plus forte raison le juge-commissaire doit-il la recevoir. La seule question est desavoir si le juge-commissaire doit, avec l'art. 262, exiger de ce témoin la prestation de serment commandée, à peine de nullité, par cet article. Le texte de l'art. 285 ne faisant, à raison de l'âge, aucune exception formelle à l'obligation générale de la prestation de serment, le plus sage est sans doute d'exiger que le serment soit prêté; car, en supposant même qu'on décidât qu'il est inutile, toujours est-il que cette prestation ne vicierait en rien la déposition. La question ne s'élèverait donc avec intérêt que si le juge-commissaire, par une dispense qui n'est pas sans imprudence, s'était abstenu de demander le serment d'un individu âgé de moins de quinze ans; alors faudrait-il appliquer l'art. 262, frapper de nullité la déposition ainsi reçue? Il me semble que l'affirmative est au moins douteuse, que l'art. 285 semble ranger dans une catégorie tout à fait distincte, tout à fait spéciale, les individus âgés de moins de quinze ans auxquels il semble même éviter d'appliquer le nom de témoins. Ce qui d'ailleurs contribuerait à me fortifier dans l'opinion qu'une telle déposition n'est pas nulle, pour avoir été reçue sans prestation de serment, ce serait l'art. 79 du Code d'inst. crim. : « Les enfants de l'un et de l'autre sexe, au-dessous de l'âge de quinze ans, pourront être entendus, par forme de déclaration et sans prestation de serment. » On ne voit guère pourquoi la loi exigerait dans les matières civiles, des garanlies plus fortes que dans les matières criminelles; pourquoi, quand, dans l'art. 79, elle s'explique formellement sur la question du serment, nous n'en conclurions pas que sa pensée, en s'occupant à part, dans l'art. 285, des mêmes individus dont parle l'art. 79, n'aurait pas été de les dispenser aussi du serment, qui, dans la bouche d'un enfant de neuf, dix et onze ans, est une solennité à peu près vide de sens.
SOS. L'audience étant poursuivie sur un simple acte, de deux chose l'une : ou il n'y a pas de reproches, et dans ce cas les parties, déposant leurs conclusions au fond, cherchent à tirer de l'enquête les preuves ou contre-preuves qu'elle peut fournir; alors l'affaire marche au fond, comme si l'enquête n'eût pas eu lieu, sauf qu'on invoque les dépositions. Ou bien, au contraire, l'une des parties ou toutes deux présentent des reproches contre tous ou quelques-uns des témoins; il faut avant tout s'occuper de ces circonstances, pour déterminer si ces reproches seront admis ou rejetés, s'il sera permis en conséquence, ou défendu de débattre les dépositions.
Les art. 287 et 290 sont relatifs à la procédure à suivre pour débattre les reproches proposés.
« Art. 287. Il sera statué sommairement sur les reproches. »
C'est-à-dire, d'abord, expéditivement; et de plus, aussi dans la forme prescrite ailleurs pour l'instruction des affaires sommaires. (V. art. 405 et suivants.)
DES enquêtes (art. 288-290). 463
«Art. 288. Si néanmoins le fond de la cause était en état, il pourra être prononcé sur le tout par un seul jugement. »
Userait possible en fait que le tribunalà la fois admît les reproches comme fondés, et que les dépositions ne pouvant pas être lues, la partie qui n'a produit pour elle que des témoins reprochés se trouvant n'avoir pas fait de preuves le tribunal accueillît ou rejetât la demande par le même jugement qui admet les reproches; l'accueillît, s'il s'agit des reproches du demandeur, admis contre les témoins du défendeur; ou la rejetât, s'il s'agit des reproches du défendeur, admis contre les témoins du demandeur. 11 sera donc assez fréquent, dans le cas au moins où les reproches seront admis, et les dépositions rejetées, que le jugement qui statue sur l'incident, sur le reproche, statue sur le fond de la cause.
506. « Art. 288. Si les reproches proposés avant la déposition ne sont justifiés par écrit, la partie sera tenue d'en offrir la preuve, et de désigner les témoins (c'est ce que déclare l'art. 71 du tarif} : autrement elle n'y sera pas reçue. »
C'est-à-dire que, si elle s'était bornée, par son acte d'avoué, à offrir la preuve, sauf à désigner plus tard les témoins qu'elle invoque à l'appui, qu'elle veut faire entendre pour établir les reproches, elle n'y serait pas reçue. Pourquoi cela? Parce que la loi veut qu'on instruise dans le plus court délai, avec le moins de lenteur possible, cette procédure incidente relative aux reproches.
« Le tout sans préjudice des réparations, dommages et intérêts qui pourraient être dus au témoin reproché. »
En effet, si le reproche, allégué et non justifié contre un témoin, avait pour base un fait déshonorant pour celui-ci, par exemple, s'il consistait dans l'allégation de l'une des dernières circonstances prévues par l'art. 283, dans des condamnations afflictives ou infamantes, ou correctionnelles pour vol, il y aurait intérêt pour le témoin reproché, et contre lequel la preuve ne serait pas établie, à intervenir dans l'instance comme partie, à l'effet d'obtenir, devant le tribunal, des dommages et intérêts contre la partie qui l'a reproché injurieusement et sans cause.
507. « Art. 290. La preuve, s'il y échet, sera ordonnée par le tribunal, sauf la preuve contraire, et sera faite dans la forme ci-après réglée pour les enquêtes sommaires. Aucun reproche ne pourra y être proposé, s'il n'est justifié par écrit. »
11 est possible, en fait, qu'il n'y ait pas lieu d'ordonner la preuve du reproche ; que, par exemple, il soit justifié par écrit ; que le reproche fondé sur la parenté soit établi par les actes de l'état civil; que le reproche fondé sur une condamnation soit justifié par la copie du jugement. Que si, au contraire, le reproche, proposé avant la déposition, n'est pas justifié par écrit, il y aura lieu d'en ordonner la preuve testimoniale. Mais il est à remarquer que cette enquête, autorisée ici pour apprécier les vices ou le mérite d'une première enquête, que cette enquête, ordonnée pour établir les reproches proposés êontre le témoin de l'enquête principale ; il est, dis-je, à remarquer que cette enquête secondaire se fait publiquement à l'audience, et non pas devant un juge-commissaire, comme celles dont nous avons parlé jusqu'ici.
La loi vous dit que la preuve, dans ce cas, sera faite dans la forme ci-après réglée pour les enquêtes sommaires. Cette forme est indiquée par les art. 407 et suivants.
Aucun reproche ne pourra y être proposé, s'il ri 'est justifié par écrit.
Ces mots se rattachent à la pensée fondamentale de la loi en cette matière ; on doit éviter des lenteurs interminables. Ainsi vous prétendez, par exemple, établir par témoins que l'un des témoins produits par votre adversaire, lors de l'enquête principale, est dans l'un des cas prévus par les premiers mots du § iî de l'art. 283 ; par exemple, qu'il a bu et mangé avec l'adversaire, et à ses frais, depuis la prononciation du jugement. Voilà un de ces faits qui, en général, ne peuvent guère se prouver que par témoins; que si l'adversaire vient à reprocher lui-même un des témoins qui attestent l'avoir vu boire et manger avec le • émoin qu'il produit, ce témoin ne pourra être reproché que par écrit, afin de ne pas accumuler enquête sur enquête, savoir : une première enquête sur le •ait principal; une seconde enquête, celle dont nous parlons maintenant, sur le reproche fait à l'un des témoins produits dans la première; enfin, une troisième enquête faite sur le reproche du témoin produit dans la seconde. La loi veut donc que, si un des témoins produits dans la première enquête est reproché, le reproche puisse bien être prouvé par témoins; mais que, si un des témoins produits dans cette seconde enquête est reproché, le reproche ne puisse être justifié que par écrit ; on a senti que, dans cette voie, il fallait s'arrêter après un certain terme.
508. « Art. 291. Si les reproches sont admis, la déposition du témoin reproché ne sera point lue. »
Cette conséquence est un des vices saillants de la forme secrète et écrite, admise par la loi pour les enquêtes, c'est d'obliger le juge-commissaire à rédiger minutieusement les dépositions de témoins dès à présent reprochés, dépositions qui, si les reproches sont admis, ne pourront arriver à la connaissance du tribunal.
Le système pèche sous un autre point de vue, en ce sens que le juge-commissaire aura pris nécessairement connaissance d'une déposition à laquelle la loi défend d'avoir aucun égard. Il lui sera peut-être bien difficile de faire abstraction de cette déposition qu'il a reçue, d'oublier un témoignage qui peut l'influencer même à son insu.
Cette disposition de l'art. 291 mérite cependant d'être notée comme abrogeant un système assez bizarre, suivi autrefois dans plusieurs parlements, dans les matières de reproches, et notamment poussé à l'extrême dans le parlement de Toulouse. L'ancienne jurisprudence, développant les prohibitions de l'ordonnance, avait multiplié à l'infini les causes de reproches, qu'il est déjà permis de trouver trop étendues sous le Code ; vous les trouverez énumérées, et en fort grand nombre, au titre XXIII, art. 1er de l'ordonnance de 1667, dans le commentaire de Rodier. Mais le résultat de ces reproches, lorsqu'ils étaient admis, n'était pas, comme cela a lieu maintenant d'après l'art. 291, de faire rejeter absolument la déposition du témoin reproché, n'était pas d'en interdire la lecture, le débat à l'audience; le parlement de Toulouse, entre autres, avait adopté pour jurisprudence de fractionner, de scinder la foi due aux différents témoins
et notamment aux témoins reprochés. Pour comprendre ceci, il faut remonter un peu plus haut, relativement à la nature et au système des preuves admises, et au civil et au criminel, sous l'ancienne jurisprudence.
En général, et ce point est assez important, dans l'ancienne jurisprudence, on trouve en vigueur ce qu'on a appelé depuis le système des preuves légales; c'est-à-dire que les lois, la doctrine ou la jurisprudence avaient essayé de tracer d'avance aux tribunaux des règles fixes, précises, impératives, d'après lesquelles ils devaient déterminer le plus ou le moins de foi que méritait tel ou tel témoin. Ainsi, par une interprétation plus ou moins exacte des lois romaines, et peutêtre aussi de quelques textes de l'Écriture, on tenait en règle que la déposition d'un seul témoin, quelle que fût d'ailleurs sa position, ne pouvait jamais suffire pour fonder une conviction, pour servir de base à une décision judiciaire; c'est ce qu'on exprimait par cette règle : Testis unus, testis nullus. On tenait, au contraire, que la déposition de deux témoins purs de toute espèce de reproches et de soupçons suffisait, dans tous les cas, pour fonder une conviction, et quelques-uns même allaient jusqu'à penser que les dépositions uniformes de deux témoins obligeaient absolument le juge à décider dans le sens de ces dépositions, soit qu'il s'agît de condamner, soit qu'il s'agît d'absoudre.
Ce système des preuves légales une fois admis, cette idée une fois établie, qu'un témoin ne suffisait pas, et que deux témoins suffisaient pour fonder une conviction, il avait fallu en suivre les conséquences, et elles avaient été fort bizarres ; une fois ce principe admis, qu'avec deux témoins d'accord la conviction estforcée pour le juge qui lésa entendus, il avait été nécessaire d'écarter, de repousser tous les témoins de la part de qui pouvait se présenter quelque motif de soupçon ou de reproche. Ainsi, dans les catégories fort nombreuses indiquées par Rodier, sous l'article que je citais tout à l'heure, vous trouvez une foule de personnes indiquées comme reprochables : c'est-à-dire qu'on ne les écarte pas d'une manière complète, absolue, mais qu'on ne les considère pas comme des témoins devant compter pour fonder ce nombre deux, absolument nécessaire pour condamner. Par exemple, supposez un témoin placé dans l'une des catégories de l'art. 283, ou dans l'une des catégories nombreuses que la jurisprudence y avait ajoutées, le reproche étant justifié, sa déposition n'était ni complètement admise ni complètement rejetée, mais elle comptait comme une fraction de témoignage, comme une fraction de vérité. Ainsi, suivant que le reproche était plus ou moins grave, on disait : Voilà quatre individus qui ont déposé d'accord et unanimement dans le môme sens, mais ces quatre individus sont tous dans les cas de reproches autorisés par la loi ou par la jurisprudence; nous n'allons donc pas les compter comme quatre, ou même comme deux témoins; si le témoignage de chacun d'eux est considéré comme valant une moitié de témoignage, nous y verrons deux témoins; s'ils ne sont considérés que comme valant chacun un quart de témoignage, nous n'aurons qu'un témoin, et, par conséquent, pas de possibilité de condamner. Cet effort impuissant et même ridicule pour appliquer des règles fixes, des règles arithmétiques à la matière de la conviction, qui se refuse à toute appréciation générale et anticipée, cet effort est indiqué de la manière la plus précise par le commentaire de Rodier. Voici ces termes : « Le parlement de Toulouse a une façon particulière de juger les reproches
et les objets : il les admet quelquefois, selon leur différente qualité, de façon qu'ils n'emportent pas la déposition du témoin en entier, mais qu'elle subsiste pour un huitième, pour un quart, pour la moitié, pour les trois quarts ; et une déposition ainsi réduite de valeur a besoin du secours d'une autre pour devenir entière; par exemple, si, sur les dépositions de quatre témoins objectés, deux sont réduites à la moitié, cela fait un témoin : si la troisième est réduite au quart, et la quatrième aux trois quarts, cela fait un autre témoin; et, par conséquent, il se trouve une preuve suffisante de deux témoins, quoique tous aient été objectés, et aient souffert quelque atteinte des objets proposés. »
Une idée encore plus singulière de ce système arithmétique appliqué à la matière des preuves se rencontrait relativement aux femmes; dans la jurisprudence de certains parlements, on tenait en règle qu'en général le témoignage d'une femme méritait moins de foi que celui d'un homme, et quelques parlements, traduisant en chiffres cette idée fort contestable, avaient évalué le témoignage d'une femme, les uns à moitié, les autres à un tiers de témoin.
C'est à ces résultats absurdes qu'avait conduit cette malheureuse idée de commander d'avance à la conviction d'un juge, et de lui dire que la déposition d'un témoin, quelle que fût la position d'impartialité, l'autorité morale de ce témoin, n'était jamais une raison suffisante de conviction, et que la déposition de deux témoins était une cause suffisante, et môme une cause nécessaire de crédibilité.
Dans les matières criminelles, où ce système était admis autrefois, comme dans les matières civiles, il avait produit parfois les plus inconcevables résultats. Dans notre droit criminel, vous verrez plus tard, dans l'art. 342 du Code d'instr. crim., que ce Code l'a complètement repoussé. L'art. 342 contient une instruction du législateur aux jurés, instruction dans laquelle il a grand soin de leur dire : Vous ne regarderez pas un fait comme attesté, parce qu'il sera déclaré par tel ou tel nombre de témoins ; je ne vous pose à cet égard aucune règle; vous déciderez en conscience, et, de même que vous pourriez déclarer, sur la foi d'un seul témoin, la culpabilité ou l'innocence, de même vous pourrez, si votre conscience n'est pas convaincue, refuser de la déclarer malgré toutes les dépositions. Rien de plus sage que cet avis de l'art. 342, qui fait de la conviction, ce qu'elle doit être, une affaire de conscience et de sentiment intime. Mais, dans les matières civiles, nous ne trouvons aucune règle, aucune instruction analogue à celle de l'art. 342 ; nous ne trouvons pas tranchée nettement par le Code de procédure l'abolition entière, absolue du système des preuves légales; ce n'est pas à dire que ce système doive encore être admis, et je crois que nous devons, suppléant à cet égard au silence du législateur, lui faire l'honneur de penser qu'il n'a pas entendu, proscrivant dans les matières criminelles un système reconnu déraisonnable, le maintenir dans les matières civiles.
Cependant, nous trouvons encore, dans ce titre même, un vestige de cette ancienne idée, et ce vestige est précisément dans les derniers mots de l'art. 285, qui, sans cela, sont inexplicables. Ainsi, quand on nous dit qu'on permet au juge d'enîendre et de lire la déposition d'un témoin âgé de moins de quinze ans, sauf à avoir à sa déposition tel égard que de raison, ce sont des mots qui sont pleins de sens dans le système des preuves légales, mais qui en sont absolument dénués dans le système de l'intime conviction. Dans le système de l'intime
DES enquêtes (art. 292). 467
conviction, le juge ne doit avoir aux déclarations des témoins que tel égard que de raison, sans qu'on ait à s'attacher à savoir si le témoin a plus ou moins de quinze ans. Ainsi, cette phrase serait pleine de sens dans un système qui dirait au juge : Vous ne pouvez décider que sur la déposition de deux témoins. Alors on pourrait dire : un individu de moins de quinze ans n'est point un témoin ; sa déposition ne peut pas compter pour former, par son concours avec une autre, la conviction du juge, elle ne peut compter que pour une fraction déterminée ou indéterminée de témoin. Mais si, comme cela n'est pas douteux, le juge doit se décider, comme le juré, par son intime conviction, les derniers mots de l'art. 285 sont vides de sens; c'est-à-dire que le juge pourrait assurément, dans les matières civiles, comme le juré dans les matières criminelles, décider absolument la cause sur la déposition d'un témoin de moins de quinze ans, lors même que ce témoin serait seul. § 4. De la nullité totale ou partielle de l'enquête (art. 292, 293, 294).
■£w~ > 509. « Art. 292. L'enquête ou la déposition déclarée nulle par la faute du jugecommissaire sera recommencée à ses frais; les délais de la nouvelle enquête ou de la nouvelle audition de témoins courront du jour de la signification du jugement qui l'aura ordonnée : la partie pourra faire entendre les mêmes témoins; et si quelques-uns ne peuvent être entendus, les juges auront tel égard que de raison aux dépositions par eux faites dans la première enquête. »
« Art. 293. L'enquête déclarée nulle parla faute de l'avoué ou par celle de l'huissier, ne sera pas recommencée ; mais la partie pourra en répéter les frais contre eux,même des dommages et intérêts, en cas de manifeste négligence : ce qui est laissé à l'arbitrage dujuge. »
« Art. 294. La nullité d'une ou de plusieurs dépositions n'entraîne pas celle de l'enquête. »
On suppose dans ces trois articles la nullité de l'enquête déjà prononcée, pour l'omission de l'une ou de plusieurs des formalités irritantes dont nous nous sommes occupés précédemment.
Cette nullité prononcée, l'enquête ou la déposition nulle, pourront-elles être recommencées? Il faut à cet égard distinguer par le fait de qui provient la nullité. Est-elle prononcée par un fait du juge-commissaire, l'enquête peut être recommencée, et elle doit l'être aux frais du juge de qui vient la nullité. Au contraire, l'enquête a-t-elle été annulée par un fait de l'avoué ou de l'huissier, alors elle ne peut point être recommencée, sauf à la partie d'exiger des dommages et intérêts contre l'officier ministériel négligent.
Quel est le motif de cette distinction facile à retenir? On peut en assigner deux raisons.
D'abord on conçoit que le législateur puisse, jusqu'à un certain point, faire retomber, en cette matière, comme en toute autre, la faute de l'avoué ou de l'huissier sur la partie qui l'a choisi, sauf à cette partie d'exercer son recours contre lui. Au contraire, il est impossible d'imputer à la partie la faute du jugecommissaire ; il est impossible de me priver du droit de recommencer mon enquête, lorsque la nullité de cette enquête provient de l'ignorance ou de l'erreur d'un juge que je n'ai pas choisi, et à la désignation duquel je ne suis pas libre de me refuser.
Ajoutez ensuite un motif spécial à la matière des enquêtes, et qui se réfère aux motifs déjà donnés sur les art. 257 et 278 ; la loi s'y montre préoccupée de la crainte que la partie, au moyen d'une prolongation de délai, n'aille su-
468 PARTIE I. LIVRE II. TITRE XII (art. 292-294).
borner et corrompre des témoins. Or, supposez que le législateur eût permis de recommencer l'enquête annulée pour un vice de forme provenant de la faute de l'avoué, n'eût-il pas été possible que, par une collusion coupable avec un client qui veut gagner du temps, l'avoué ou l'huissier eût introduit dans l'enquête une cause de nullité donnant matière à la recommencer, et à exercer près des témoins des efforts de corruption, qui jusque-là étaient restés impuissants ? Au contraire, aucun soupçon pareil ne peut s'élever contre le jugecommissaire, qui n'est pas l'homme de la partie ; il est impossible qu'il se l .rête à glisser dans l'enquête une nullité qui donne à la partie des délais plus longs que ceux de l'art. 278.
Ainsi deux motifs : 1° imputabilité à la partie des fautes de l'officier ministériel qu'elle a choisi, sauf à elle son recours contre cet officier ; 2° possibilité de collusion entre l'officier ministériel et son client, à l'effet de glisser dans l'enquête des vices qui en entraîneraient la nullilé, et permettraient, si l'on pouvait la recommencer, d'exercer auprès des témoins des efforts de corruption qui pourraient réussir. Au contraire, dans le cas de l'art. 292, comme on ne peut imputer à la partie l'erreur du juge-commissaire, ni soupçonner celui-ci de se prêter à une manœuvre coupable, déjà fort improbable de la part de l'avoué, on permet de recommencer, aux frais du juge-commissaire, l'enquête déclarée nulle par sa faute.
Quand nous parlons d'une enquête déclarée nulle, appliquez le texte de l'art. 294 ; souvenez-vous qu'une enquête peut être déclarée nulle, soit en totalité, si la formalité omise s'applique à toute l'enquête, soit en partie, si la formalité omise ne s'applique qu'à une partie de l'enquête,
* Lorsque l'enquête est recommencée, la loi ne défend pas de la faire faire par le même juge-commissaire.
La partie pourra faire entendre les mêmes témoins. On avait paru en douter, dans la discussion de l'ordonnance de 1667, parce que, disait-on, il y a lieu de craindre que leur foi ne soit engagée. Malgré ce doute, l'ordonnance de 1667, comme notre article, ont admis l'audition des mêmes témoins. C'est là la conséquence de ces mots : l'enquête sera recommencée.
Mais la partie pourra-t-elle faire entendre de nouveaux témoins ? Non ; autrement ce ne serait plus une enquête recommencée, mais une nouvelle, une autre enquête (1). Seulement, si les témoins de la première enquête sont décédés, absents, etc., l'art. 292 permet aux juges d'apprécier leurs dépositions.
Lorsqu'une enquête a été déclarée nulle par la faute de l'avoué ou de l'huissier, elle ne peut être recommencée (art. 292). Et le tribunal ne pourrait même en ordonner une d'office, malgré les termes de l'art. 254, qui ne s'appliquent que quand les choses sont encore entières (2). Si la partie perd son procès faute de preuves, elle demandera des dommages-intérêts à l'avoué ou l'huissier en faute, et se fera indemniser de tout le préjudice que lui causera le défaut de preuves. *.
(1) G. de Rennes, 28 juillet 1814. — Contra, Limoges, 13 juin 1818 (Dali., Rép., v° Enquête, nos 308 et 379).
(2) C. de Nîmes, 3 août 1832. — Bourges, 30 mai 1831, et 20 novembre 1838 (Dali. Hep., v° Etiquete, nos 69 et 127, note 1, in fine). — G. Cass., Rej. 20 janvier 1863 (Dali., 1863, 1, 247). — Contra, Bastia, 2 avril 1857 (Dali., 1855, 2, 323).
