TITRE XXIII

=^-> 589. L'orateur du Tribunat s'exprimait ainsi devant le Corps législatif, en passant du titre de la Péremption à celui du Désistement : «Plus sûr dans ses effets, plus précieux encore dans ses motifs que la péremption, le désistement mérite aussi l'attention du législateur; il est un hommage à la justice, à la vérité ; il ne laisse après lui aucune crainte de voir renaître V instance dont il est l'objet. » C'est sur ces mots que j'appelle votre attention.

Ainsi, tout en reconnaissant une analogie entre la péremption et le désistement, on établissait, néanmoins, en faveur de cette dernière procédure, cette différence fort importante en effet, si toutefois elle est vraie, que le désistement, bien différent de la péremption, ne laisse après lai aucune crainte de voir renaître Vinstance dont il est l'objet. Si nous prenions cette proposition à la lettre, ou plutôt si nous la prenions dans le seul sens qu'elle présente, sans môme en serrer beaucoup les termes, nous dirions que le désistement est l'abandon volontaire, non pas seulement de l'instance, de la procédure, mais du droit, mais de l'action ; en d'autres termes, que la partie qui s'est désistée, dans les formes que nous allons examiner, a perdu tout droit, toute action, et ne peut pas plus tard renouveler le procès dont elle s'est une fois désistée.

S'il en était ainsi, on ne comprendrait guère d'abord comment le désistement peut figurer dans le Code de procédure; ce ne serait plus là une simple affaire de forme, d'instance, de procédure; ce serait vraiment un abandon du fond du droit, ce serait une transaction rentrant parfaitement dans les termes de l'art. 2044 du Code Napoléon. *

A part cette première objection, qui ne serait guère que d'ordre, et qui, sous ce rapport, n'est pas péremptoire, on en trouve une beaucoup plus grave, une beaucoup plus sérieuse,dans les derniers mots du § 1er de l'art 403. Quelque grave, en effet, que soit l'autorité d'un exposé des motifs, il y a quelque chose de plus important, de plus grave encore, dans l'explication de la loi, c'est le texte de la loi elle-même ; or, l'art. 403 définit, tout autrement que l'orateur que j'ai cité, les effets, la portée, et, par là môme, la nature du désistement : « Le désistement, dit-il (je passe sur les détails), emportera consentement que les choses soient remises de part et d'autre au môme état qu'elles étaient avant la demande. » Certainement il est impossible de définir plus clairement qu'on ne le fait ici l'abandon, non pas du droit, non pas de l'action, mais l'abandon de l'instance, l'abandon de la procédure. Après le désistement fait et accepté, le demandeur a-t-il perdu son droit? a-t-il abdiqué la prétention, bien ou mal fondée, qu'il soulevait ? Non : après le désistement accepté, les choses sont, ce qu'elles étaient avant que la demande eût été formée, avant que l'instance fût entamée. C'est-à-dire que, quand le désistement s'opère par la volonté formelle des parties, il produit le môme effet qui s'opère, par la puissance de la loi, dans le cas de péremption; dans les deux cas, c'est l'instance, c'est la procédure qui est éteinte; dans les deux cas, l'action dure, sauf, bien entendu, le cas de

prescription, dans le désistement comme dans la péremption. Ainsi, si, ayant formé une demande après ving-sept ou vingt-huit ans de prescription déjà écoulés, vous venez ensuite, guelques années après, et, avant le procès terminé, vous venez à vous désister de cette demande, elle est considérée comme non avenue, la prescription n'a donc pas été interrompue, le droit est donc éteint. C'est au reste ce que déclare l'art. 2247 (C. N.) : « Si le demandeur se désiste de la demande, l'interruption est regardée comme non avenue. »

Ainsi, malgré l'autorité des paroles que j'ai citées pour prévenir l'objection qu'on en pourrait tirer, nous devons tenir pour certain que le désistement, en lui-même, et lorsque les termes de l'acte n'indiquent pas de volonté contraire, n'est que l'abandon de l'instance, n'opère que l'extinction de la procédure et nullement l'abandon du droit lui-même.

)))> > 590. Cette matière demande peu de détails quant aux formes; mais elle nécessite une observation assez importante et quelques développements quant au fond même du principe qui la régit.

En général, qui peut être porté à se désister, qui peut avoir intérêt à se désister? C'est le demandeur; on ne comprend même guère, au premier aspect, que le défendeur puisse se désister; le défendeur peut bien sans cloute passer condamnation, reconnaître après coup la vérité, la justice de la prétention du demandeur ; mais ce n'est pas là un désistement proprement dit, c'est un abandon de la défense, c'est, si vous voulez, un acquiescement. Cependant le défendeur pourrait avoir à faire un désistement proprement dit, s'il s'était porté lui-même demandeur incident, s'il avait formé une demande reconventionnelle, aux termes des art. 337 et 338.

* Faut-il que celui qui se désiste ait la capacité de disposer du droit luimême? Je ne le crois pas. Puisqu'il ne s'agit que d'un abandon de l'instance, tout demandeur pqnt se désister. Le tuteur même, qui n'a pu intenter certaines actions sans autorisation, pourra s'en désister seul. *

Le demandeur peut-il, par sa volonté seule, se désister de l'instance ? faut-il, au contraire, pour la validité de ce désistement, le concours, la volonté, l'acceptation formelle du défendeur ? La loi le décide ainsi, soit dans l'art. 402, où elle indique la forme de cette acceptation; soit dans l'art. 403, où elle vous parle des effets du désistement lorsqu'il aura été accepté.

Ainsi, le désistement ou l'abandon volontaire de la procédure ou de l'instance suppose clairement le concours des deux volontés, la volonté du demandeur, qui se désiste de sa procédure, et la volonté du défendeur, qui, dans une forme ou dans une autre, accepte ce désistement. Mais ce point, qui résulte clairement de nos deux articles, présente, au premier aspect, quelque difficulté.

En effet, le demandeur n'était-il pas maître d'agir ou de ne point agir ? Ne pouvait-il pas, à son gré, introduire le procès ou y surseoir ? Évidemment oui. Pourquoi donc ne pourrait-il pas, après l'action intentée, abandonner cette procédure en prenant à sa charge, bien entendu, tous les frais qu'il a faits et tous ceux qu'il a fait faire au défendeur, que maintenant il laisse tranquille ? Cependant ces offres mêmes ne suffiraient pas pour la validité du désistement. Le demandeur, qui, avant d'agir, était maître de plaider immédiatement ou de différer son action, n'est plus maître de se désister, même en offrant de payer les

frais, une fois que l'action a été intentée. C'est ce qui résulte formellement des art. 402 et 403; et ce n'est pas du tout un caprice de la loi.

En effet, l'instance une fois liée appartient vraiment aux deux parties ; le quasi-contrat judiciaire, qui est intervenu entre les plaideurs, les enchaîne également, demandeur et défendeur; le premier ne peut plus abandonner l'instance sans le consentement de l'autre. C'est qu'en effet le défendeur a, dans nombre de cas, un intérêt très-réel et très-légitime à ce que l'instance entamée contre lui ne soit point abandonnée.

Par exemple, vous demandeur, vous avez porté votre action devant un tribunal incompétent ratione personœ ; mais parla même, comme l'incompétence était purement personnelle, vous l'avez couverte, en ce qui vous touchait ; vous vous êtes rendu désormais non recevableà opposer l'incompétence personnelle du tribunal que vous avez saisi. Moi défendeur, j'avais droit sans doute d'opposer cette incompétence, aux termes de l'art. 168; je ne l'ai pas fait; j'ai consenti, et peut-être même y avais-je intérêt, à plaider avec vous devant ce tribunal. Pourrez-vous ensuite, quand l'instance est presque à son terme, quand vous pouvez, par l'ensemble et la tournure des débats, pressentir à peu près quelle en sera l'issue, pourrez-vous ensuite, vous désistant malgré moi, m'enlever l'espoir d'un jugement qui semblait devoir être en ma faveur, pour aller plus tard, quand vous voudrez, renouveler la même action devant un autre tribunal? Ce serait fort injuste.

Secondement, supposez que, dans le cours d'une instance entamée devant un tribunal même parfaitement compétent, vous ayez laissé passer les délais prescrits par les art. "257 et 278 pour commencer et pour terminer l'enquête que vous aviez obtenue ; pourrez-vous soustraire à cette déchéance, en me signifiant un désistement, à l'effet de renouveler plus tard la même action, par un autre exploit, et obtenir par là même une nouvelle enquête et de nouveaux débats? Il est clair que, s'il pouvait en être ainsi, le but de la loi serait absolument manqué. La loi a voulu, par la fixation de ces délais, vous enlever le temps de corrompre les témoins, et, ce temps, vous l'auriez de reste, si, en cas d'insuffisance du délai que vous donnait la loi, vous pouviez vous désister, puis renouveler l'action devant le même tribunal, ou devant un autre.

Et, pour prendre la chose d'une manière plus générale, dès qu'il y a instance entamée, engagée entre les deux parties, chacune des deux, moi défendeur, lui demandeur, a le droit d'en presser la conclusion, de poursuivre le jugement, sans qu'il puisse dépendre du demandeur, par un désistement de mauvaise foi, d'abandonner une procédure qu'il renouvellerait plus tard, jusqu'à ce qu'il eût trouvé l'occasion favorable pour me faire condamner. Ainsi ne nous étonnons pas de ce que, dans les art. 402 et 403, la loi suppose clairement que le consentement du défendeur est nécessaire au désistement. Le demandeur était maître sans doute d'agir ou de ne point agir; mais, une fois qu'il a agi, une fois le tribunal saisi, c'est à nous deux, ce n'est pas à lui seul que ce procès appartient.

Je dis le tribunal saisi; et, en effet, il n'est pas toujours nécessaire que le consentement du défendeur intervienne pour que le désistement soit valable ; cette nécessité existe en général ; mais, dans certains cas spéciaux, les principes mêmes que nous venons d'exposer vont nous montrer qu'il faut faire une exception.

Supposez, par exemple, que, sur une assignation donnée par le demandeur, le défendeur ait opposé, avant tout, l'exception d'incompétence du tribunal devant lequel il est cité; le demandeur pourra-t-il, tant que les débats ne roulent encore que sur cette question d'incompétence, se désister et faire juger son désistement valable, malgré le refus du défendeur? Il est évident qu'il le peut ; car on ne peut dire que le procès leur appartienne à tous les deux, alors que le défendeur refuse encore de plaider devant le tribunal saisi. Tant que le défendeur conteste la compétence, je puis évidemment retirer mon action et dérober le procès à des juges par lesquels lui-môme n'a pas consenti à être jugé.

De môme, si, au lieu d'opposer l'exception d'incompétence, le défendeur m'opposait, aux termes de l'art. 173, la nullité de l'exploit d'ajournement, je pourrais, pour couper court à tous ces débats sur une nullité de forme, débats qui peuvent entraîner des lenteurs et des frais, lui signifier, bon gré, malgré, mon désistement de cet exploit, et lui en faire signifier un autre sur lequel aucun débat ne s'élèvera. •

* Quand je me désiste, en présence de l'exception d'incompétence proposée par le défendeur, je ne fais qu'acquiescer à son exception.

S'il a demandé la nullité de mon exploit, il aurait mauvaise grâce à refuser mon désistement pour me forcer à poursuivre une procédure qu'il fera annuler plus tard. Je puis donc l'obliger ou à accepter mon désistement, ou à poser sur le fond des conclusions qui couvriront la nullité (art. 173).

Mais, une fois que les débats sont engagés sur le fond, une fois que les questions de compétence et de validité sont jugées, nous rentrons dans le principe qui reconnaît à chaque partie le droit de poursuivre le procès et le jugement : c'est l'application de l'art. 402.

))% > 591. « Art. 402. Le désistement peut être fait et accepté par de simples actes signés des parties ou de leurs mandataires, et signifiés d'avoué à avoué. »

Remarquez que la loi se sert d'expressions facultatives : peut-être, c'est-à-dire que cette forme n'est pas prescrite impérieusement, que le désistement pourrait valablement être fait et accepté dans une convention intervenue directement, personnellement, entre les deux parties de la cause. Cependant la forme de la loi est infiniment plus simple et plus commode, parce qu'elle aura l'avantage, nonseulement d'assurer le désistement entre les parties, mais d'avertir chacun des avoués que ce désistement a été donné, et qu'en conséquence nul acte de procédure ne doit plus être signifié. Mais cet acte de désistement, à la différence des actes ordinaires d'avoué, doit porter la signature des parties ou de leurs mandataires spéciaux, mandataires en mesure de représenter une procuration expresse et authentique (I).

Pourquoi la loi ne se contente-t-elle pas de la signature de chaque avoué au bas des actes dans lesquels est notifié ou accepté le désistement? Parce que ces actes d'abandon de l'instance peuvent avoir, pour chacune des parties, des conséquences qui tiennent au fond du droit. Ainsi, si le désistement a été fait ou

(1) * La nécessité d'une procuration par acte authentique n'est pas écrite dans la loi. Je crois donc qu'on peut se contenter d'une procuration par acte sous seing privé.

accepté par l'un des avoués sans pouvoir, en son nom, par un simple acte signé de lui, la partie qui n'aurait pas consenti à ce que le désistement fût donné ou accepté pourrait s'y opposer, même sans employer la procédure de désaveu, en opposant simplement que l'acte de désistement est nul par le défaut de signature. En effet, ce que la loi exige ici, c'est une formalité particulière, la signature de chaque partie au bas des actes de désistement (V. n° 541 in fine), ou celle d'un mandataire spécial.

Quel est l'effet du désistement? L'art. 403 l'indique.

« Art. 403. Le désistement, lorsqu'il aura été accepté, emportera de plein droit consentement que les choses soient remises de part et d'autre au même état qu'elles étaient avant la demande. »

Nous avons déjà expliqué ces mots, à l'effet d'établir la véritable nature du désistement. Quant aux §§ 2 et 3, ils sont relatifs à une question fort simple. Il est tout naturel que le demandeur qui, trouvant sa demande mal dirigée, s'en désiste et obtient de son adversaire le consentement du désistement, prenne à sa charge tous les dépens; aussi, ces frais doivent-ils être uniquement supportés par lui. Seulement, pour que le désistement qui tend à étouffer l'instance, à abandonner, au moins quant à présent, le procès, ne devienne pas entre les parties la source d'un deuxième débat et de nouvelles plaidoieries sur la question des frais, la loi trace dans le second paragraphe une formalité expéditive, rel ative au règlement de ces frais; le défendeur, pour se faire rembourser par l'adversaire les dépenses avancées par lui, n'a pas besoin d'obtenir un jugement proprement dit; ces frais seront alloués sur une simple ordonnance du président.

Quant aux formes dans lesquelles cette ordonnance peut être attaquée, elle peut l'être par opposition si elle a été rendue par défaut, par appel si elle a été rendue en premier ressort. Mais, dans tous les cas, nonobstant l'opposition ou l'appel, cette ordonnance est exécutoire ; c'est ce que déclarent les derniers mots de l'art. 403.