TITRE XXV (LIVRE II

642. J'ai déjà parlé dans les préliminaires de ce cours de l'organisation des tribunaux de commerce ; j'ai dit que cette institution n'était pas nouvelle chez nous, que la forme seulement en avait varié, et que surtout la compétence s'en était fort agrandie depuis 1790 (V. n° 49).

On distinguait autrefois dans les juridictions que nous appelons aujourd'hui commerciales deux natures bien différentes : les amirautés, auxquelles appartenait la connaissance des affaires maritimes, et les juridictions appelées consulaires, auxquelles appartenait la connaissance des affaires commerciales terrestres. Les amirautés étaient des tribunaux d'exception, mais de véritables tribunaux, dont l'autorité dérivait de l'autorité souveraine, de lapuissance royale. Au contraire, les juridictions consulaires se composaient, comme aujourd'hui, de juges électifs. La compétence des amirautés était réglée par l'ordonnance de la marine de 1081, la compétence et l'organisation des juridictions consulaires par l'édit de Charles IX, de 1563, et l'ordonnance de 1G73 sur le commerce.

La loi du 24 août 1790 est venue apporter de graves changements à cette organisation. Le titre XII de celte loi, relatif aux tribunaux de commerce, leur attribuait la connaissance de toutes les affaires commerciales, aussi bien maritimes que terrestres. Aussi une loi du 11 septembre 1790 vin!-elle, dans son art. 8, supprimer les amirautés, au moins comme juridiction proprement dite ;

on réserva seulement pendant quelque temps aux amirautés la surveillance, la police des ports, et la juridiction en matière de prises; mais quant aux affaires commerciales maritimes, dans lesquelles les particuliers pouvaient être intéressés, la connaissance en fut retirée aux amirautés et attribuée aux tribunaux de commerce. Dès lors la juridiction a dû changer.

Vous trouvez, dans les art. 615 et suivants du Code de commerce, les règles déformation et d'organisation de ces tribunaux, le mode d'élection des juges dont ils sont composés.

Dans les art. 631 et suivants du même Code, vous trouvez l'énumération des affaires dans lesquelles les juges de commerce sont compétents. Ces articles déterminent la compétence des tribunaux de commerce ratione materiœ, c'est-àdire leur compétence générale. Quant à la compétence que nous avons appelée ralione personœ, elle est fixée dans l'art. 420 du Code de procédure.

Je n'ai pas à entrer ici dans les détails de la compétence des tribunaux de commerce; je me borne à vous en donner cette idée générale, qu'ils sont compétents pour toutes affaires commerciales, entre toutes personnes. Ce dernier point mérite attention, parce que, sous ce rapport, les lois nouvelles ont fort élargi les règles de compétence tracées par les lois anciennes pour les tribunaux de commerce.

En général, la compétence des anciennes juridictions consulaires n'embrassait que les commerçants; elle était fondée, non pas seulement sur la nature de l'acte, mais aussi sur la qualité de la personne. Pour savoir si dans tel cas les juges consulaires étaient compétents, on ne vous demandait pas seulement ce que vous aviez fait, on vous demandait quelle personne vous étiez. Maintenant, au contraire, c'est entre toutes personnes, commerçantes ou non commerçantes, c'est à raison de la seule nature de l'acte, que les tribunaux de commerce sont compétents. Tout acte de commerce fait, même accidentellement, même isolément, par une partie non commerçante, rentre dans leur compétence. En un mot, la compétence des tribunaux de commerce, que les anciennes lois personnalisaient, est réalisée par les lois nouvelles : elle lient à la nature de l'acte, et non plus à la qualité, aux habitudes commerciales de la personne (t).

643. Je vous ferai remarquer d'ailleurs que, comme dans les lieux où les ordonnances n'ont pas établi des tribunaux de commerce, ce sont les tribunaux civils, les tribunaux d'arrondissement qui doivent en remplir les fonctions ; il est bien entendu que, quand une affaire commerciale est portée devant un tribunal civil jugeant à défaut de tribunal de commerce, ce sont les règles de ce titre qui doivent être suivies. Encore bien qu'on soit devant les juges ordinaires, devant un tribunal d'arrondissement, c'est en tant que juridiction extraordinaire, c'est en qualité déjuges d'exception, qu'ils sont saisis d'une affaire commerciale; donc ils doivent se conformer à toutes les règles de la procédure que nous allons voir. L'art. 641 du Code de commerce le décide ainsi formellement : « L'instruction, dans ce cas, aura lieu dans la même forme que devant

(1) * Cette décision me paraît trop absolue ; il y a encore des cas où le tribunal de commerce est compétent à raison de la qualité des personnes (Voy. le Manuel de droit commercial, de M. Bravard-Veyrières, liv. II, tit. IV). *

PROCÉDURE DEVANT LES TRIBUNAUX DE COMMERCE (àRT. 415, 416). 633>

les tribunaux de commerce, et les jugements produiront les mômes effets. » 11 faut conclure delà, quoique cette conséquence ait été contestée, que, quand une afTaire commerciale est portée à un tribunal civil, en vertu de l'art. 640 du Code de commerce, elle doit s'instruire devant ce tribunal sans le ministère d'avoués, conformément à l'art. 414. Quelques auteurs ont bésité sur la question, je ne sais pourquoi; il est clair que l'interdiction du ministère des avoués est une règle de procédure de la juridiction commerciale, et, puisque l'art. 641 déclare toutes les formes ordinaires applicables aux tribunaux civils jugeant commercialement, l'art. 414 doit être suivi comme les autres.

Cependant, dans les appels des jugements rendus en matière commerciale, soit par les tribunaux civils, soit parles tribunaux de commerce, les cours impériales suivent les formes ordinaires, et non plus les formes commerciales, art. 648 (C. corn.). Mais cet art» 648, dont on a argumenté pour soutenir l'opinion que je combats, ne prouve absolument rien dans la question. De ce que la loi n'interdit pas, de ce qu'elle prescrit même implicitement le ministère des avoués dans l'instruction des affaires commerciales portées en appel devant les cours impériales, il est impossible de conclure que le ministère des avoués soit ordonné ou môme permis devant les tribunaux civils jugeant comme tribunaux de commerce, dans le cas des art. 640 et 641. C'est un point qui ne fait pas de doute dans la pratique.

$fr > 64.4t. Nous di\ isercns l'examen de ce titre en trois parties : 1° de la demande en matière commerciale (art. 415 à 420) ; 2° de la procédure et de l'instruction (art. 414, et 421 à 432) ; 3° du jugement (art. 433 à 442).

§ 1. De la Demande (415 à 420).

« Art. 415. Toute demande doit être formée par exploit d'ajournement, suivant les formalités ci-dessus prescrites au titre des Ajournements. » « Art. 416. Le délai sera au moins d'un jour. »

Les règles et les nullités de l'art. 61, quant à l'introduction de l'instance, s'appliquent aux instances commerciales comme aux instances civiles. Exceplez-en, premièrement, la constitution d'avoué, prescrite à peine de nullité par l'art. 61, mais évidemment inapplicable dans les ajournements qui nous occupent. Exceptez-en de même la nécessité imposée par l'art. 65 de faire mention, en tête de l'ajournement, de la non-conciliation ou de la non-comparution. Dans un exploit ordinaire, l'omission de cette formalité entraîne nullité; mais, comme les affaires commerciales sont dispensées du préliminaire de conciliation, il est clair que cette formalité n'y est pas applicable.

D'après l'art. 72, le délai des ajournements, en matière ordinaire, est de huitaine: la célérité des affaires en matière commerciale a dicté une exception, écrite dans l'art. 416; le délai est au moins d'un jour. Ce jour est franc (art. 1033).

64L5. D'après les art. 417 et 418, le délai d'un jour peut encore être abrégé, en ce sens qu'en matière commerciale, on peut, en certains cas et selon certaines formes, citer le jour pour le lendemain, ou le matin pour la journée et

634 PARTIE I. LIVRE II. TITRE XXV (àRT. 417).

le soir ; de jour à jour et d'heure à heure. Mais cette faculté d'assigner à un délai si bief est subordonnée à certaines conditions.

« Art. 417. Dans les cas qui requerront célérité, le président du tribunal pourra permettre d'assigner, même de jour à jour et d'heure à heure, et de saisir les effets mobiliers ; il pourra, suivant l'exigence des cas, assujettir le demandeur à donner caution ou à justifier de solvabilité suffisante. Ses ordonnances seront exécutoires nonobstant opposition ou appel. »

Dans les cas gui requerront célérité, le président dutribunal pourra permettre d 'assigner même de jour a joua et d'heure a heure. Voilà une première exception dont l'application est abandonnée pleinement à la prudence di; président du tribunal auquel l'abréviation est demandée. Ce cas répond, en matière de procédure commerciale, au paragraphe dernier de l'art. 72 en matière de procédure civile ordinaire; seulement, l'art. 417 \a bien plus loin que l'art. 72. En matière commerciale, le président pourra, dans tous les cas qui requerront une célérité plus grande, permettre d'assigner de jour à jour et d'heure à heure.

11 pourra, de plus, permettre de saisir les effets mobiliers de la partie citée, de les saisir conservatoirement, exception remarquable aux règles ordinaires. En général, on ne peut pratiquer une saisie, même mobilière, qu'autant qu'on est porteur d'un titre authentique et exécutoire, art. 551 ; ce titre doit d'ailleurs être signifié quelque temps à l'avance, avec un commandement à la personne sur laquelle on veut saisir, art. 583 et 584. Ici, toutes ces formalités disparaissent; le président du tribunal pourra permettre, non-seulement d'assigner pour le lendemain ou pour le jour môme, mais même de saisir, selon l'exigence des cas, le mobilier du défendeur de qui l'on craindrait une soustraction immédiate. On pourra donc, en vertu de cette ordonnance du président, saisir sans titre exécutoire. Du reste, le président pourra ne pas accorder purement et simplement cette permission; il pourra astreindre le demandeur à donner caution, pour réparer le préjudice occasionné au défendeur, dans le cas où, en définitive, l'attaque serait jugée mal fondée.

* Mais il faut bien remarquer que cette saisie n'est pas une saisie-exécution, mais une saisie de précaution, qui met les meubles saisis sous la main de la justice, et les empêche de disparaître pendant le procès, mais ne permet pas de les faire vendre quant à présent. Ce n'est qu'après le jugement de condamnation, qui sera un titre exécutoire, que la vente pourra avoir lieu. (V. n° 813.)

Qui peut permettre cette saisie? Le président du tribunal de commerce (i): l'art. 417 investit évidemment le même magistrat du droit d'autoriser l'assignation à bref délai et la saisie conservatoire. Or, on reconnaît unanimement que c'est au président du tribunal de commerce qu'il appartient de statuer sur l'abréviation du délai ; il faut donc critiquer la pratique qui, dans quelques juridictions, donne au président du tribunal civil le droit de permettre la saisie conservatoire *.

64.6. Il pourra assujettir le demandeur adonner caution, ou a justifier de solvabilité suffisante. — Et, en effet, dans une matière d'une telle urgence, il pourrait être difficile de présenter la caution de manière à pouvoir profiter à

(1) C. de Toulouse, 26 avril 1861 (Dali., 1861, 2, 175).

l'instant de la permission de saisir; on pourra donc, en justifiant de solvabilité suffisante, se dispenser de donner caution.

Mais, en permettant au demandeur d'assigner tout de suite et de saisir sans titre exécutoire, on ne peut l'astreindre à donner une preuve complète, frappante de sa solvabilité; il faut entendre cela d'une preuve raisonnable, telle que la nature des affaires commerciales et la célérité de la matière permettent delà demander. 11 est certain que le demandeur, astreint par le président à justifier de sa solvabilité, pour être autorisé à saisir immédiatement les effets mobiliers du défendeur, ferait une justification suffisante en produisant son dernier inventaire, dressé par lui, aux termes de l'art. 9 du Code de commerce. En principe, et sauf le cas d'un grave soupçon de fraude, cet inventaire, d'où il résulterait que son actif dépasse notablement son passif, serait considéré comme une preuve de solvabilité telle qu'il est possible de la donner, par exemple, en vingt-quatre heures.

Les ordonnances du président, rendues ainsi sur l'exposé, sur les allégations du demandeur, sans contradicteur légitime, sans que le défendeur ait été appelé pour établir qu'il n'y a pas urgence, les ordonnances du président sont susceptibles d'opposition ou d'appel. Les derniers mots de l'art. 417 confirment, à cet égard, ce que nous avons enseigné, dans le silence de la loi, sur un cas analogue, dans J'art. 72.

Mais, si l'opposition formée ou l'appel interjeté contre ces ordonnances avaient l'effet suspensif accordé d'ordinaire à ces voies, le bénéfice de l'ordonnance s'évanouirait. Si, par exemple, quand le président, attendu l'urgence, attendu les craintes légitimes qu'inspirait la position du défendeur, apermisde saisir à l'instant même, si alors on pouvait, par une opposition, retarder cette saisie jusqu'à ce qu'il eût été statué sur l'opposition, il est clair qu'on rendrait illusoire le bénéfice résultant de l'ordonnance du président. Aussi vous dit-on queles ordonnances du président, quoique susceptibles d'opposition ou d'appel, seront néanmoins exécutoires, nonobstant l'opposition ou l'appel.

De ce que le président peut permettre de saisir les effets mobiliers, de pratiquer la saisie conservatoire, analogue à la saisie foraine des art. 822 et suiv., concluons-en, à plus forte raison, qu'il peut permettre aussi au demandeur de pratiquer, sans titre, une saisie-arrêt dans les mains des débiteurs du défendeur ou des détenteurs de meubles appartenant au défendeur ; c'est ce qui se trouve établi par l'art. 558. En effet, dans les matières ordinaires, la saisie-arrêt peut être faite sans titre, par une permission du président, à plus forte raison, en matière commerciale, pourrait-on pratiquer une saisie-arrêt. * Mais comme l'art. 417 ne parle pas de celle saisie-arrêt, elle reste dans les attributions du président du tribunal civil. *

Du reste, les difficultés sur les saisies conservatoires, comme sur les saisiesarrêts, ne rentreront pas dans les attributions du tribunal de commerce : quand, plus tard, le jugement étant obtenu, on voudra donner suite aux poursuites opérées provisoirement d'après l'ordonnance du président, les contestations qui pourront s'élever seront du ressort des tribunaux civils, et non pas du ressort des tribunaux de commerce (V. art. 442).

64Î. Dans le texte de l'art. 417 il y a, vous le voyez, une abréviation de délai

qui peut être obtenue dans tous les cas, quelle que soit la nature de l'affaire, et par cela seul qu'elle requiert célérité. Dans l'art. 418 on n'a pas besoin, pour assigner de jour à jour et môme d'heure à heure, d'une permission du président; la loi accorde celle permission à raison de la nature et des circonstances de l'affaire, nature et circonstances qu'elle prend soin de déterminer, sauf, bien entendu, au tribunal de commerce, devant lequel on aura cité ainsi à un délai plus bref que celui de l'art. 416, à vérifier si le demamleurétait réellement dans les circonstances, dans les conditions déterminées par l'art. 418.

Quelles sont ces conditions pour être autorisé à assigner à un délai plus brel que celui de l'art. 416, sans permission du président?

H faut d'abord qu'il soit question d'affaires maritimes; première condition hors de laquelle l'art. 418 n'est jamais applicable.

Secondement, il faut que, dans ces affaires, nécessairement maritimes, il y ait des parties non domiciliées, et dont le prompt départ puisse être aisément et justement redouté. Ou bien, toutes les parties étant même domiciliées dans le lieu où il s'agit de plaider, il faut que l'affaire maritime présente de plus un certain caractère d'urgence que la loi détermine.

« Art. 418. Dans les affaires maritimes où il existe des parties non domiciliées, et dans celles (bien entendu encore dans les affaires maritimes) où il s'asit d'agrès, victuailles, équipages et radoubs de vaisseaux prêts à mettre à la voile, et autres matières urgentes et provisoires, l'assignation de jour à jour ou d'heure à heure pourra être donnée sans ordonnance, et le défaut pourra être jugé sur-le-champ. »

Il faut: 1° qu'il s'agisse d'affaires maritimes; 2° qu'il y ait des parties non domiciliées, ou bien que la demande ait pour objet le payement d'agrès, etc., mais, sous ce dernier rapport, quant à cette seconde condition, l'article n'est pas limitatif; après l'indication de ces mots : agrès, victuailles, équipages et radoubs de vaisseaux prêts à mettre à la voile, il ajoute : et autres matières urgentes et provisoires ; mais toujours dans les affaires maritimes. Par exemple, quand une contestation s'élève pour des gages d'équipages, pour se faire payer des avaries causées dans le port ou dans la rade par un abordage, etc.; dans ces diverses hypothèses, quand même il s'agirait de parties domiciliées, nous serions encore dans le cas de l'art. 418, et l'assignation à bref délai pourrait être donnée sans ordonnance.

648. « Art. 419. Toutes assignations données à bord à la personne assignée seront valables. »

Voilà encore un article dicté par un molif de célérité ; mais son texte est un peu équivoque.

En général, nous avons vu que les exploits et requêtes se signifientvalablement, soit à la personne même, partout où on la rencontre, soit à son domicile, à l'une des personnes désignées dans l'art. 68. Ici, que veut dire la loi ?

Notre article est tiré, au moins en principe, de l'ordonnance do 1681, livre Ier, titre XI, art. 1er. Cet article permettait d'assigner dans le vaisseau, pendant le voyage, les maîtres et les mariniers; il disait: «Tous exploits donnés aux maîtres et mariniers dans le vaisseau, pendant le voyage, seront valables comme s'ils étaient faits à leur domicile. » Ces dernières expressions sontimporlantes ànoter.

L'art. 419 a d'abord élargi d'une manière très-notable le principe de l'ordonnance de 1681 ; la faculté d'assigner abord s'applique non plus seulement aux maîtres et mariniers, aux personnes de l'équipage, mais môme aux simples passagers, l'art. 419 est évidemment plus général. De môme, ce n'est plus seulement pendant le voyage, par exemple, dans un port de relâche, c'est au lieu môme de rembarquement, au port de départ, qu'il est permis d'assigner à bord, tout aussi bien que pendant le voyage. La limite fixée par l'ordonnance à la faculté d'assigner à bord, soit relativement aux personnes, soit relativement au temps, a disparu dans le Code de procédure.

Mais qu'entend-on par ces assignations données abord à la personne assignée? Veut-on dire que les assignations seront valables quand elles auront été remises à bord du navire, dans les mains mômes de la personne assignée? veut-on dire qu'on pourra valablement assigner en sa personne le marin ou le passager qu'on trouvera à bord du navire?

Tel paraîtrait être en effet le sens, la lettre de l'art. 419; il paraît bien supposer que l'huissier porteur de l'assignation trouve à bord la personne kà laquelle l'assignation s'adresse, et la lui remet directement. Il paraîtrait suivre de la lettre que, si l'on ne trouve pointa bord la personne assignée, si, par accident, à ce jour, à celte heure, elle est à terre, on ne pourra pas valablement laissera bord l'assignation qu'on apportait pour elle.

Mais si tel est, en effet, le sens de l'article, et c'est le sens que nombre d'auteurs lui donnent, c'est le sens que sa lettre paraît autoriser, l'article est absolument inutile, est absolument insignifiant. Si l'art. 419 n'a pour but que de déclarer valable l'assignation remise au défendeur trouvé à bord du vaisseau, l'art. 68 suffisait bien; nous savions déjà que, partout où l'on trouve la personne qu'on veut assigner, l'assignation peut lui être remise. Qu'importe qu'elle soit à bord, ou dans sa maison, ou dans celle d'un autre, ou dans la rue ? On peut toujours assigner un défendeur en sa personne.

Pourtrouverdonc une utilité quelconque à cet article, il faut supposer valable l'assignation portée et remise à bord, non-seulement à la personne assignée, ce qui va sans dire, mais môme, en son absence, à d'autres personnes, qui la recevront pour elle, comme un parent, un domestique, un voisin, qui reçoivent valablement, dans les cas ordinaires de l'art. 68, l'assignation apportée pour le défendeur qui est absent de son domicile. En d'autres termes, pour trouver un sens utile à l'art. 419, il faut sortir un peu de sa lettre et supposer qu'il a voulu, comme l'article cité de l'ordonnance de 1681, que le bord, que le navire fût réputé transitoirement le domicile de la personne assignée, et qu'en conséquence on pût, en l'absence môme de cette personne, l'assigner valablement à bord comme on l'assigne valablement à son domicile. Tel était le sens de l'ordonnance, quand elle disait que les exploits remis aux maîtres et mariniers, à bord, seraient absolument comme s'ils eussent été remis à leur domicile. Tel est le sens dans lequel il est plus sage d'entendre notre article ; sinon, il est tout à fait insignifiant.

649. Je vous ai dit que la compétence générale, la compétence ratione materiœ des tribunaux de commerce, était déterminée par les art. 632 et suivants du Code de commerce. Quant à la compétence spéciale, relative, ratione personœ,

638 PARTIE I. LIVRE II. TITRE xxv (art. 420, 414, 421).

la compétence qui consisteraà savoir quel est, entreles tribunaux decommerce, celui devant lequel nous devonsporter telle ou telle affaire, elle est déterminée par l'art. 420 du Code de procédure.

En général, les tribunaux de commerce ne peuvent guère se trouver saisis que d'actions purement personnelles. D'où il suit qu'en général, le tribunal de commerce compétent est celui du domicile du défendeur, conformément à la règle : Actor sequilur forum rei. Cette règle, écrite dans l'art. 59 pour les tribunaux civils, se trouve reproduite, pour la juridiction commerciale, dans les premiers mots de l'art. 420, mais avec des restrictions importantes; on permet au demandeur d'assigner à son choix devant trois tribunaux désignés par l'art. 420.

« Art. 420. Le demandeur pourra assigner à son choix, — devant le tribunal du domicile du défendeur; devant celui dans l'arrondissement duquel la promesse a été faite, et la marchandise livrée ; — devant celui dans l'arrondissement duquel le payement devait être effectué. »

Supposez, par exemple, un marchand domicilié à Paris, ayant vendu et livré des marchandises à Paris, à un acheteur de Rouen ; il pourra assigner à son choix, soit devant le tribunal de commerce de Rouen, aux termes du§ 1er, soit devant le tribunal de la Seine, dans le ressort duquel la promesse, le marché a été fait et la marchandise livrée; ces deux conditions doivent concourir (1). Enfin on a, dans ce contrat, désigné un lieu pour le payement, et ce lieu n'est ni Paris ni Rouen; le demandeur peut encore porter son action devant le tribunal de ce lieu (2). Mais ici, c'est une compétence purement personnelle, et qui, lorsqu'elle est inobservée, doit donner lieu à une exception présentée de prime abord. Nous verrons cela sur l'art. 424, § 2.

£» > 650 § 2. De la procédure et de l'instruction (art. 414 et 421 à 432).

« Art. 414. La procédure devant les tribunaux de commerce se fait sans le ministère d'avoués. »

« Art. 421. Les parties seront tenues de comparaître en personne, ou par le ministère d'un fondé de procuration spéciale. »

Nous retrouvons dans l'art. 627 du Code de commerce un texte qui confirme les art. 414 et 421 : « Le ministère des avoués est interdit dans les tribunaux de commerce, conformément à l'art. 414 du Code de procédure civile; nul ne pourra plaider pour une partie devant ces tribunaux, si la partie présente àl'audience ne l'autorise ou s'il n'est muni d'un pouvoir spécial. » Puis, dans les derniers mots de cet art. 627, on vous dit que le pouvoirdont le représentant doit être munipourra être donné au bas del'original ou de la copie de l'assignation.

Les parties qui ont à plaider devant un tribunal de commerce ne sont donc pas tenues, comme dans les matières civiles, de constituer et de désigner un représentant; elles peuvent comparaître seules, personnellement sans avoir

(1) C. de Cass., 12 décembre 1864 (Dali., 1865, 1, 281).

(2) Jugé que l'art. 420 s'applique entre Fiançais et étrangers. C. de Cass., Rej., 9 mars 1863 (Dali., 1863, 1, 176 et note 1).

personne pour les assister. La comparution personnelle, dans les matières commerciales, est môme, en général, dans le vœu de la loi. Cependant cette comparution n'est pas prescrite impérativement; de môme qu'elles peuvent personnellement comparaître, de môme elles peuvent se faire représenter par un mandataire de leur choix.

Mais, d'abord, le choix de ce mandataire est-il absolument libre? y a-t-ildes limites, des distinctions, des obstacles? pourrait-on, par exemple, prendre pour mandataire un avoué? Oui; quoique l'art. 627 du Code de commerce déclare interdit, devant ces tribunaux, le ministère des avoués, ce n'est, bien entendu, que le ministère des avoués en tant qu'avoués. On peut prendre, et on prend souvent pour représentant, devant un tribunal de commerce, un avoué qui comparaît comme particulier, mais comme un particulier à qui sa qualité d'officier ministériel, à qui seshabitudes judiciaires, sa connaissance des affaires, créent un titre spécial à la confiance des parties qui le désignent.

Dans quelques tribunaux de commerce, dans les grandes villes, dans les grandes places de commerce, on trouve ordinairement, près des tribunaux de commerce, un cet tain nombre de personnes qui reçoivent en général le mandat des parties pour les représenter ; ces personnes sont qualifiées, d'après l'usage, par le nom d'agréés, parce qu'elles ont été signalées à la confiance des parties par l'agrément du tribunal. Cet agrément donné par le tribunal à telle et telle personne, pour exercer d'habitude près de lui, n'est qu'une désignation qui n'a rien d'exclusif pour les personnes qui ne la reçoivent pas.

Les agréés devant les tribunaux de commerce diffèrent essentiellement des avoués devant les tribunaux civils, non-seulemen t en ce qu'on peut plaider sans agréé, en comparaissant personnellement, mais aussi en ce qu'on peut, sans paraître personnellement, constituer pour mandataire toute autre personne qu'un agréé. Première différence.

Secondement, l'agréé, malgré la désignation que le tribunal a faite en sa faveur, n'est après tout qu'une personne privée ; il n'est pas officier ministériel; il ne dépose pas de cautionnement, comme le font les huissiers, les avoués et autres personnes publiques.

L'avoué n'a pas besoin, pour se faire admettre parle tribunal, à représenter telle partie, de produire l'autorisation écrite et spéciale de la partie qu'il vient représenter; porteur de l'original ou de la copie de l'assignation, par cela seul que cette pièce est dans ses mains, il est présumé l'avoir reçue légitimement, et l'avoir reçue pour plaider. Quant à l'agréé, rien de pareil; il est soumis à la règle générale de l'art. 421 ; un pouvoir exprès, un pouvoir spécial lui est absolument nécessaire. Un pouvoir spécial, c'est-à-dire non-seulement qu'il lui faut un pouvoir pour plaider, mais il paraît môme qu'il faut entendre la règle en ce sens, qu'il lui faut un pouvoir pour plaider spécialement telle affaire, pour représenter telle partie dans tel procès, et non pour représenter une partie dans tous les procès qu'elle pourrait avoir devant un tribunal de commerce. Tel est du moins le sens du mot mandat spécial (art. 1987 du Code Napoléon et art. 627 du Code de commerce).

Une autre différence, c'est que, suivant nous, l'agréé n'est pas sujet au désaveu : s'il a fait, pour la partie et sans un mandat de la partie, un des actes énumérés dans l'art. 352, cette partie n'a pas besoin, pour faire tomber l'effet

de cet acte, de prendre la procédure du désaveu, telle qu'elle est tracée dans les art. 353 et suivants (V. n° 540).

* Ce n'est pas tout; quand les parties ont pris pour mandataires des agréés, ces agréés ne jouent pas dans l'instance commerciale le même rôle que les avoués dans les instances civiles. Les agréés ne peuvent se signifier des actes. Si les parties ont des communications à se faire, elles emploieront le minis-ère des huissiers. *

De même, vous avez vu, dans l'art. 60, que la demande des officiers ministériels en pay ment de leurs frais était forcément portée devant le tribunal où les frais avaient été faits, disposition encore inapplicable à l'agréé; son action contre son client, en payement de ses frais ou de ses honoraires, est une action ordinaire, qui sera portée, non pas devant le tribunal de commerce où il a représenté la partie, mais devant le tribunal civil du domicile de la partie; c'est une action civile personnelle, une action qui n'a rien de commercial, et à laquelle, d'ailleurs, l'art. 60 est inapplicable (1).

Tous ces principes se déduisent de cette idée fort simple, que l'agréé n'a pas la qualité de personne publique, d'officier ministériel. Cependant cette qualité d'agréé ou ce fait de l'existence des agréés est reconnu par une ordonnance du 10 mars 1825, qui, d'ailleurs, confirme ces principes ; elle confirme, notamment pour l'agréé, la nécessité du pouvoir spécial dont on s'était écarté dans certains tribunaux, et à l'exécution de laquelle l'ordonnance de 1825 rappelle les tribunaux de commerce.

651. Lorsqu'une partie a constitué un avoué dans une affaire civile ordinaire, cet avoué a qualité pour représenter la partie, non-seulement à l'audience, mais môme hors de l'audience, dans tout ce qui touche au procès; cet avoué a qualité pour recevoir, dans l'intérêt de la partie, toutes les significations qui la concernent, et pour lesquelles la loi n'exige pas absolument la notification à la personne. En est-il de même de l'agréé, ou du mandataire quelconque désigné en vertu de Fart. 421 ? Reçoit-il de la partie, dont il a mandat spécial, cette généralité de pouvoirs qui le substitue pleinement à la partie, non-seulement à l'audience, mais même hors de l'audience pour les significations qui peuvent être nécessaires? Non ; l'art. 422 en est encore la preuve.

« Art. 422. Si les parties comparaissent [c'est-à-dire comparaissent ou par elles-mêmes ou par un fondé de pouvoir ; car V art, 421 autorise ces deux manières de comparaître), et qu'à la première audience il n'intervienne pas jugement définitif, les parties non domiciliées dans le lieu où siège le tribunal seront tenues d'y faire l'élection d'un domicile. — L'élection de domicile doit être mentionnée sur le plumitif, [c'est-à-dire le procès-verbal) de l'audience ; à défaut de cette élection, toute signification, même celle du jugement définitif, sera faite valablement au greffe du tribunal. »

Quel est le motif de la disposition de cet article ? Le désir de la loi, dans les matières commerciales, est d'accélérer, autant que possible, la décision de la contestation; pour arriver à ce but, il importe d'abréger les délais que peuvent entraîner les communications judiciaires; et, comme ici on n'a pas d'avoués

(1) Cass., 5 septembre 1814. — Bourges, 11 mai 1839 (Dali., Rép., \° Agréé, n° 67). La jurisprudence du tribunal de commerce de la Seine est constante dans le sens opposé.

préposés légalement pour recevoir sur place ces communications, on se trouverait, sans l'art. 422, dans la nécessité de signifier, par exploit d'huissier, au domicile de son adversaire les notifications que peut nécessiter le cours de l'instance; l'art. 422 y a pourvu. Les deux parties ont comparu, ou par ellesmêmes ou par mandataires spéciaux ; si le jugement peut être rendu tout de suite, à la première audience, il n'y a pas nécessité d'élection de domicile. Si, au contraire, le jugement n'est pas rendu tout de suite, s'il y a Jieu de penser que des notifications seront nécessaires entre les parties, on les oblige à faire, à la première audience, élection de domicile dans le lieu où siège le tribunal. Cette élection de domicile sera faite presque toujours chez le mandataire qu'on a constitué : mais la nécessité même de la faire expressément établit assez, qu'en principe, la constitution d'un mandataire ne renferme pas d'élection de domicile comme le fait la constitution d'un avoué, dans le cas de l'art. 61, pour les tribunaux civils.

Ainsi, soit que les parties aient comparu personnellement, soient qu'elles aient comparu par des mandataires, elles doivent, si la cause n'est pas jugée le jour même, désigner un domicile, celui deleur mandataire, si elles le veulent, auquel seront faites valablement toutes les significations nécessitées par l'instance.

Ont-elles négligé ou refusé de faire cette élection de domicile, la loi, dans le § 2, la fait pour elles ; elle déclare que le domicile sera réputé élu, non pas chez le mandataire quand on en a constitué un, mais tout simplement au greffe du tribunal de commerce; que toutes les significations nécessitées par l'instance, même la signification du jugement qui termine l'instance, seront faites valablement au greffe du tribunal; c'est à la partie de s'imputer de n'avoir pas choisi d'autre domicile.

* Cette signification du jugement définitif permettra à celui qui la fait, de poursuivre l'exécution du jugement. Cette signification fera, je crois, courir également le délai d'appel (1). Ce dernier point est très-controversé. Mais il me semble que, si la signification au domicile élu, conformément à l'art. 422, suffit pour l'exécution, elle doit suffire aussi pour produire un effet moins grave, pour faire courir le délai d'appel. *

^-> 652. Les art. 423, 424, 425 et 426 contiennent quelques dérogations aux principes posés pour les matières civiles dans le litre des Exceptions; ces dérogations résultent de la nature particulière de la juridiction commerciale.

« Art. 423. Les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil dans les lieux où il n'y a pas de tribunal de commerce. »

Cet article contient une règle qui vous est déjà connue, savoir : la dispense de la caution judicatum solvi à l'égard de l'étranger demandeur dans les mail) C. de Bourges, 18 novembre 1856 (Dali., 185T 2, 195). — Cass., Rej. du pourvoi contre l'arrêt précédent, 21 décembre 1857 (Dali., 1858, 1, 59) ; et sur la note de ce dernier arrêt, voir les autorités en sens divers. — Contra, C. de Rennes, 3 février 1800 (Dali., 1801, 2, 2i).

tiùres commerciales ; l'art. 423 déclare inapplicables aux matières commerciales la disposition de l'art. 166 du Code de procédure. C'est, d'ailleurs, ce qui résultait déjà de l'art. 16 du Code iNapoléon dans lequel la caution n'est requise que hors des matières de commerce.

* Cette disposition a pour objet de faciliter les transactions entre les commerçants étrangers et les commerçants français, en supprimant toute entrave aux recouvrements que le créancier étranger réclame de son débiteur français. Cette dispense de la caution favorisera ainsi le commerce français. *

« Art. 424. Si le tribunal est incompétent à raison de la matière, il renverra les parties, encore que le déclinatoire n'ait pas été proposé. — Le déclinatoire pour toute autre cause ne pourra être proposé que préalablement à toute autre défense. »

Les art. 424 et 423 sont relatifs à l'exception d'incompétence, au déclinatoire ou renvoi qui est l'objet des art. 168 à 172 du Code de procédure.

L'art. 424 ne fait guère que reproduire une règle déjà posée par les art. 169 et 170, savoir: la distinction établie entre l'incompétence ratione materiœ et l'incompétence ratione personœ.

Dans le premier cas, le tribunal de commerce saisi, par exemple, d'une action civile, doit se déclarer d'office incompétent. L'incompétence doit être déclarée, soit à la demande des parties, en tout état de cause, soit même, dans le silence des parties, par le tribunal lui-môme; vous en savez le motif, cette disposition tient à l'ordre public, elle doit donc être appliquée d'office.

Au contraire, s'agit-il d'une incompétence ratione personœ, a-t-on porté, par exemple, une affaire commerciale, une des affaires désignées dans les art. 641 et suivants du Code de commerce, lVt-on portée devant un tribunal de commerce autre que ceux désignés par l'art. 420 ; alors il y a incompétence, mais incompétence de pur intérêt privé, incompétence qui ne bouleverse pas l'ordre, la distribution des pouvoirs et des juridictions ordinaires: aussi cette incompétence doit-elle, en matière commerciale, tout comme en matière civile, être proposée dès le début de l'instance, in lirnine litis. Telle est la' seconde disposition de l'art. 45 i. « Le déclinatoire pour toute autre cause (c'est-à-dire pour toute autre cause que l'incompétence de la matière) ne pourra être proposé que préalablement à toute autre défense. » Ce n'est que la répétition de l'art. 169.

Cependant, n'y a-t-il réellement dans l'art. 424 que la distinction entre l'incompétence ratione personœ et l'incompétence ratione materiœ, c'est-à-dire ne fait-il que reproduire, pour les tribunaux de commerce, une règle déjà posée pour les tribunaux ordinaires par les art. 169 et 170 ?

Vous vous rappelez qu'en traitant des renvois sous ces différents articles, nous avons dit qu'il y avait lieu à proposer le renvoi, non-seulement dans les deux cas d'incompétence que nous avons définis, mais aussi dans les cas de litispendance et de connexité indiqués dans l'art. 171. Et, sur cet art. 171, nous nous sommes posé la question de savoir si l'exception de litispendance et celle de connexité devaient être proposées in limine litis, comme l'incompétence ratione personœ', ou si, au contraire, elles pouvaient l'être en tout état de cause comme l'incompétence ratione materiœ.

Nous avons dit que les exceptions de litispendance et de connexité, sans

tenir à l'intérêt public d'aussi près que l'exception d'incompétence ratione matcriœ, pouvaient cependant être proposées dans le cours du débat ; que le défendeur pouvait, même après avoir entamé le fond, opposer la connexité ou la litispendance, parce que le demandeur n'a pas d'intérêt légitime à faire juger deux fois la même affaire par deux tribunaux différents, et peut-être de deux manières contraires. Nous avons dit que l'art. 171 ne répétant point la disposition de l'art. 169, il n'y avait pas lieu à déclarer déchue du droit d'opposer la connexité ou la litispendance la partie qui n'avait pas proposé ces moyens dès le début de la cause.

La question, ainsi tranchée par le siience du texte en matière civile, se présente maintenant sous l'art. 424, en matière commerciale, et elle s'y présente avec un texte qui paraît entraîner une solution différente. En effet, on nous dit dans l'art. 424, § 1er : « Si le tribunal est incompétent à raison de la matière, il renverra les parties, encore que le déclinatoire n'ait pas été proposé. » Le § 2 ajoute : « Le déclinatoire pour toute autre cause ne pourra être proposé que préalablement à toute autre défense. » Or, il serait bien singulier que la loi, dans le § 2, employât des expressions générales, qu'elle parlât de déclinatoire pour toute autre cause, si elle n'entendait parler que de l'incompétence ratione personœ. Ces expressions ne supposent-elles pas que la loi entend parler de plusieurs causes de déclinatoire ? Et combien donc y a-t-il de causes de déclinatoire dans les matières commerciales, sinon le déclinatoire pour incompétence ratione personœ, et le déclinatoire pour litispendance et pour connexité? On pourrait donc, je crois, conclure de ce paragraphe, non pas sans doute avec une pleine certitude, mais avec une assez grande probabilité, que, dans les matières commerciales, l'exception de litispendance et celle de connexité ne peuvent plus être proposées dès que le fond à été entamé; que la loi, sacrifiant ici au grand but de la célérité des considérations cependant assez graves, craint que le défendeur, après l'affaire entamée, ne cherche à entraver l'instance par des déclinatoires proposés de mauvaise foi, et qu'elle écarte dans les matières commerciales ce que son silence paraît admettre dans les matières civiles, savoir, la faculté de proposer, même après la discussion du fond commencée, l'exception de litispendance et celle de connexité. Cette dernière raison, le désir d'éviter des chicanes de mauvaise foi, des prolongations calculées, prend surtout de la force, quand on voit, dans l'art. 425, la loi s'écarter formellement par un motif tout à fait pareil de la règle qu'elle a posée pourles matières civiles dans l'art. 172.

653. « Art. 425. Le même jugement pourra, en rejetant le déclinatoire, statuer sur le fond, mais par deux dispositions distinctes, l'une sur la compétence, l'autre sur le fond; les dispositions sur la compétence pourront toujours être attaquées par la voie de l'appel. »

Cet article renferme une dérogation très-péremptoire à la règle de l'art. 172; l'art. 172, fondé sur un motif très-logique, défend aux tribunaux civils devant lesquels des déclinatoire sont opposés, de les réserver ou de les joindre au fond. Ainsi, quand vous êtes traduit devant un tribunal civil et que vous opposez son incompétence, soit ratione materiœ, soit ratione personœ, ce tribunal ne doit pas, quand vous avez plaidé sur l'incompétence, vous ordonner de plaider au fond, pour statuer en même temps sur l'exception et sur le fond.

Pourquoi ne le doit-il pas? Parce que, si en définitive il doit se déclarer incompétent, * ou si son incompétence doit être reconnue en appel par la cour,* il est fort inutile pour vous de perdre votre temps à plaider devant ce tribunal, et pour lui de perdre son temps à vous écouter; il est fort inutile de discuter le fond d'une affaire devant un tribunal dont la compétence n'est pas reconnue par les parties, ou établie, en cas de contestation, par un jugement de ce tribunal. De là l'art. 172 qui n'est que la répétition d'une disposition de l'ordonnance de 1607.

Mais déjà, dans l'ancien droit, sous l'empire de l'ordonnance de 1667, ses commentateurs remarquaient que la défense faite au juge de paix de joindre les exceptions au fond ne s'appliquait point aux matières commerciales ; que, dans les matières commerciales, ces considérations logiques, rationnelles, disparaissaient devant des idées d'une autre nature, le désir d'arriver promptement à la solution de l'affaire : et, en effet, l'ordonnance de 1673, sur le commerce, avait fait à celle de 1667 la môme exception que vous trouvez écrite dans l'art. 425 à la règle de l'art. 172. Il est donc permis aux tribunaux de commerce, bien différents en cela des tribunaux civils, de surseoir à statuer sur la question du déclinatoire jusqu'à ce que le fond ait été plaidé devant eux.

Il suit de là que la déchéance encourue devant les tribunaux civils, par la partie qui plaide le fond en môme temps qu'elle propose et plaide l'incompétence, n'est pas applicable dans les tribunaux de commerce. Comme il est interdit aux tribunaux civils de statuer sur le fond, ou même de faire plaider le fond avant d'avoir jugé la compétence contestée, il s'ensuit que la partie quia nié la compétence, et qui, sans la faire juger, s'avise de plaider ou d'écrire sur le fond, il s'ensuit, dis-je, que cette partie a encouru la déchéance. Mais ici, au contraire, comme les tribunaux de commerce, devant lesquels on a plaidé l'incompétence, peuvent juger en môme temps la compétence et le fond, la partie peut plaider, et a môme intérêt à plaider le fond d'abord et l'incompétence ensuite, sans encourir à cet égard aucune espèce de déchéance. Telle est la conséquence de l'art. 425.

Cependant, tout en permettant aux tribunaux de commerce de statuer à la fois sur la compétence et sur le fond, la loi ajoute qu'ils devront le faire par deux dispositions distinctes, dans deux chefs séparés de leur sentence.

Pourquoi cela? C'est qu'il est possible que le fond sur lequel on a plaidé, sur lequel ils ont à statuer, soit de nature à être jugé, à être tranché par eux en dernier ressort. Si, par exemple, vous avez porté devant un tribunal de commerce une affaire d'une valeur inférieure à 1,500 francs, alors, d'après l'art. 639 du Code de commerce, le tribunal en a connu en premier et en dernier ressort à la fois, il n'y a pas lieu à l'appel. Mais si, dans cette affaire de valeur inférieure à 1,500 francs, vous avez opposé l'exception d'incompétence, il y a lieu à l'appel, à raison de cette disposition de l'art. 425, et à raison de cette disposition de l'art. 425 et à raison de l'art. 454 du Code de procédure. Nous verrons bientôt le sens précis de cet art. 454, et l'innovation qu'il a apportée au droit antérieur ; quant à l'art. 425, il n'en est que l'application.

Encore bien que l'affaire sur laquelle le tribunal de commerce a statué fût de nature à être jugée par lui en dernier ressort, il n'a pu cependant juger en dernier ressort la question de compétence, question d'un intérêt plus haut et

plus général. L'art. 434 déclare, en effet, que tous les jugements rendus sur la compétence seront sujets à l'appel, encore bien que l'affaire dans laquelle ils sont intervenus fût d'un taux inférieur à celui qui, en général, autorise l'appel.

G54. « Art. 426. Les veuves et héritiers des justiciables du tribunal de commerce y seront assignés en reprise, ou par action nouvelle, sauf, si les qualités sont contestées, à les renvoyer aux tribunaux ordinaires pour y être réglés, et ensuite être jugés sur le fond au tribunal de commerce. »

Les premiers mots de cet article ont été puisés dans l'ordonnance de 1667, où ils avaient leur utilité ; comme autrefois la compétence des tribunaux de commerce était plutôt personnelle que réelle, ainsi que je l'ai dit, comme ils connaissaient plutôt entre commerçants qu'à raison de la nature commerciale de l'affaire, il était bon de déclarer autrefois que, si un négociant venait à mourir dans le cours d'une instance entamée contre lui, sa veuve commune ou ses héritiers pourraient être assignés en reprise devant le tribunal de commerce; que, de môme, s'il mourait avant l'action intentée, l'action pourrait être portée contre sa veuve ou ses héritiers, devant le tribunal de commerce. Aujourd'hui, cela a moins d'importance; la compétence est réglée, en général, sur la nature de la demande d'une manière indépendante de la qualité de la personne. De là il suit que, bien que la veuve ou les héritiers d'un commerçant ne soient pas commerçants, les actions rentrent dans la compétence des tribunaux de commerce, soit que vous agissiez par action nouvelle n'ayant pas attaqué le défunt, soit que vous agissiez en reprise.

Maintenant supposez que vous ayez assigné devant le tribunal de commerce la veuve prétendue commune, ou l'héritier d'un commerçant décédé, cette veuve, cet héritier, nient leur qualité, l'une de femme commune en biens, l'autre d'héritier. Ou ils opposent l'art. 174, ils prétendent être dans les délais pour prendre qualité, et n'avoir pas pris encore qualité ; vous soutenez au contraire qu'ils ont pris qualité, et qu'en conséquence vous avez maintenant droit de les attaquer. Cette contestation est grave, elle est préjudicielle : du résultat de cette contestation peut dépendre le résultat de l'instance au principal. Mais ce débat sort tout à fait de la compétence exceptionnelle du tribunal de commerce devant lequel il s'élève; quand le défendeur dénie la qualité sur laquelle votre action se fonde, quand il prétend n'être pas héritier, n'avoir pas fait acte d'acceptation, les questions que cette défense soulève ne sont plus des questions commerciales : et, de là, nécessité pour le tribunal de commerce de renvoyer les parties même d'office, car c'est là une incompétence ratione materiœ, de renvoyer les parties, même quand elles ne le requièrent pas, devant les tribunaux civils auxquels appartient exclusivement la connaissance de cette affaire; sauf, ensuite, à reprendre l'instance commerciale, quand la qualité sera réglée, c'est-à-dire quand il aura été reconnu que la femme était commune et a accepté la communauté, ou quand le défendeur sera jugé héritier pur et simple.

655. Même décision lorsque le défendeur, devant le tribunal de commerce, méconnaît ou dénie l'écriture ou la signature du billet en vertu duquel vous

l'attaquez, ou lorsqu'il déclare s'inscrire en faux contre le titre authentique que vous invoquez contre lui. La vérification d'écritures, l'inscription de faux, sont des incidents dont la procédure compliquée sort tout à fait de la compétence et des habitudes judiciaires des tribunaux de commerce; de là encore l'art. 427.

« Art. 427. Si une pièce produite est méconnue, déniée ou arguée de faux, et que la partie persiste à s'en servir, le tribunal renverra devant les juges qui doivent en connaître, et il en sera sursis au jugement de la demande principale. — Néanmoins si la pièce n'est relative qu'à un des chefs de la demande, il pourra être passé outre au jugement des autres chefs. *

Déjà nous avons comparé cet article à l'art. 14; nous en avons fait remarquer la différence. Lorsqu'il s'élève devant un juge de paix un incident de la nature de ceux indiqués dans l'art. 427, le juge de paix, qui est aussi juge d'exception, d'attribution, n'a pas le droit de statuer sur cet incident; il renvoie donc au tribunal civil. Mais il paraît, d'après l'art. 14, que le juge de paix renvoie alors au tribunal civil, non-seulement l'incident, mais la cause tout entière; que le tribunal civil saisi de l'incident statuera en môme temps sur le fond, qui, après cela, présente d'ordinaire peu d'importance. Au contraire, quand il s'agit d'une matière commerciale, quand les incidents indiqués par l'art. 427 se présentent devant un tribunal de commerce, c'est seulement de l'incident et jamais du fond que le tribunal se dessaisit; j'en ai indiqué les raisons en expliquant l'art. 14 (n° 619).

65 î5. Les art. 426 et 427 sont-ils applicables, non-seulement aux tribunaux de commerce proprement dits, mais aussi aux tribunaux civils jugeant commercialement une instance dans le cours de laquelle ces divers incidents viennent à s'élever ?

D'après l'art. 640 du Code de commerce, les affaires commerciales sont portées devant les tribunaux civils, dans les lieux où il n'existe point de tribunaux de commerce; et, d'après l'art. 641, les tribunaux civils, jugeant alors commercialement, se conforment à toutes les règles du titre que nous expliquons maintenant. De là, la question de savoir si le tribunal civil saisi d'une action commerciale, et devant lequel le défendeur dénie, par exemple, sa qualité d'hérilier, ou bien méconnaît l'écriture, ou bien s'inscrit en faux, si ce tribunal doit prendre immédiatement connaissance de l'incident à son audience commerciale, ou s'il doit, au contraire, la renvoyer à son audience civile, pour se conformer aux art. 426 et 427.

Au premier aspect, se conformer aux art. 426 et 427, c'est une formalité presque ridicule. En etfet, pourquoi le tribunal civil, jugeant commercialement, se dessaisirait-il, en tant que tribunal de commerce, d'une affaire dont il ne peut connaître que comme tribunal civil? Ce sont, me direz-vous, les mômes hommes, les mêmes juges, les mômes pouvoirs, les mômes habitudes, les mômes connaissances judiciaires ; dès lors rien de plus simple que les juges civils, appelés à statuer sur un débat commercial, et devant lesquels s'élève un des incidents prévus par nos articles, prennent immédiatement, et sans renvoi, connaissance de l'incident. Surseoir môme à l'affaire commerciale,

lever l'audience pour se renvoyer à soi-même, en qualité déjuges civils, l'incident élevé devant eux, n'est-ce pas une démarche inutile, une absurdité?

Non : les art. 426 et 427 doivent être appliqués à la lettre ; d'abord les termes de l'art. 641 du Code de commerce l'exigent : « L'instruction, dans ce cas, aura lieu dans la même forme que devant les tribunaux de commerce, et les jugements produiront les mêmes effets. »

Mais ensuile il y a une raison frappante, qui tranche la question : le tribunal civil, jugeant comme tribunal de commerce, écoute les parties et les juge sans assistance d'avoués. Il faudra donc que le tribunal civil, à l'audience commerciale duquel s'élève un des incidents des art. 426 et 427, renvoie cet incident à l'audience civile, pour y être statué devant les juges civils statuant avec l'assistance, le ministère des avoués, comme dans toute affaire civile proprement dite (I).

65î?. a Art. 428. Le tribunal pourra, dans tous les cas, ordonner, même d'office, que les parties seront entendues, en personne, à l'audience ou dans la chambre, et, s'il y a empêchement légitime, commettre un des juges, ou même un juge de paix, pour les entendre, lequel dressera procès-verbal de leurs déclarations. »

On reproduit ici la disposition de l'art. 119, savoir : la faculté pour les juges d'ordonner la comparution personnelle des parties, soit à l'audience, soit en la chambre du conseil, non pas pour y plaider, mais pour y donner des éclaircissements qu'il peut être important de recevoir de leur bouche. C'est même, comme nous l'avons vu, devant la juridiction consulaire que ce mode d'instruction a d'abord été employé (Voy. n° 2o2).

« Art. 429. S'il y a lieu à renvoyer les parties devant les arbitres pour examen de comptes, pièces et registres, il sera nommé un ou trois arbitres pour entendre les parties et les concilier, si faire se peut, sinon donner leur avis. — S'il y a lieu à visite ou estimation d'ouvrages ou marchandises, il sera nommé un ou trois experts. — Les arbitres et les experts seront nommés d'office par le tribunal, à moins que les parties n'en conviennent à l'audience. »

J'appelle votre attention sur le caractère, sur la qualité de ces arbitres. En général, on entend par arbitres des personnes choisies par des parties privées, et choisies volontairement, pour statuer sur une contestation que les parties leur auront soumise; ces arbitres sont des juges privés, que les plaideurs ont substitués aux juges que la loi leur donnait (V. art. 10Q3 et suiv.). N'allez pas

(1) * Boitard ajoutait que le tribunal civil, faisant fonction de tribunal de commerce, jugeait sans l'assistance du ministère public; en effet, cette doctrine était admise alors par tous les auteurs et s'appuyait sur un arrêt de la cour de Rennes du 23 décembre 1816. Mais, depuis, une jurisprudence contraire a prévalu ; la Cour de cassation a annulé pour excès de pouvoir la décision des tribunaux qui n'avaient pas admis le ministère public à leurs audiences commerciales. — C. de cass., 21 avril et 15 juillet 1846 (Dali. , 1846, 1, 131 et 270). —12 juillet et 24 novembre 1847 (Dali., 1847, 1, 255, et 4,484). —5 avril 1848 (Dali., 184S, 5, 361). — La Cour de cassation décide, en un mot, que le tribunal civil, jugeant commercialement, ne cesse pas de fonctionner comme tribunal civil dont le ministère public fait partie intégrante.

confondre ces arbitres avec les arbitres de l'art. 429; dans l'art. 429, ceux que la loi appelle des arbitres ne jugent pas, ne statuent pas, mais donnent simplement leur avis; * ici, il s'agit non pas d'arbitres juges, mais d'arbitres rapporteurs, * qui sont désignés, soit par les parties, soit par le tribunal, pour prendre connaissance des pièces, des registres, pour concilier les parties, s'ils le peuvent, sinon pour donner leur avis (1).

Cette disposition, qui peut être fort utile dans les affaires commerciales, cette tentative de rapprochement, dans le cours de l'instance, pourrait-elle être essayée devant les tribunaux civils?

Quelques auteurs l'ont enseigné; mais cette opinion est insoutenable. D'abord, nous sommes ici dans une matière tout exceptionnelle; la disposition de l'art. 429, écrite expressément pour les tribunaux de commerce, ne doit pas s'étendre, par analogie, à la juridiction ordinaire.

Ajoutons que toute tentative de rapprochement que les tribunaux de commerce peuvent essayer dans le cours de l'instance, en vertu de l'art. 429, présente, en matière commerciale, des chances de succès qu'elle ne présente guère en matière civile. Dans les matières civiles, l'essai de conciliation a précédé, et vainement précédé l'instance, puisqu'il y a instance; dès lors, on avait encore moins de motifs d'étendre l'art. 429 aux matières civiles.

Mais il y a une raison de fait encore plus décisive : dans le projet du Code de procédure, après le titre des exceptions, on avait inséré, dans le titre X du second livre, un article qui était précisément, pour les tribunaux civils, ce qu'est l'art. 429 pour les tribunaux de commerce. Le projet proposait d'autoriser les tribunaux, dans le cours de l'instance, et, dans le cas qu'indique maintenant l'art. 429, à désigner des arbitres chargés de concilier les parties s'ils le pouvaient, sinon de donner leur avis. Le Tribunal s'éleva contre la conservation de cet article ; il opposa :

1° Que la tentative de conciliation, déjà vainement essayée, donnait peu de chances de succès à un nouvel essai de rapprochement;

2° Que c'était là jeter des entraves dans les procédures civiles, déjà assez longues, assez coûteuses;

3° Enfin que, quant à l'avis qu'on irait demander aux arbitres, il n'y avait pas de raison pour que les juges ne s'éclairassent pas eux-mômes; qu'il n'y avait pas de raison pour eux de se décharger sur des tiers d'une partie de la responsabilité qui devait peser tout entière sur leur tète.

Ces raisons étaient graves ; mais ce qui est plus grave, c'est qu'elles entraînèrent la radiation de l'article. Rien ne démontre mieux la fausseté de l'opinion de ceux qui voudraient étendre l'art. 429 à la procédure ordinaire devant les tribunaux civils.

Les art. 430 et 431 sont relatifs à la récusation des arbitres, aux experts et au dépôt de leur rapport; ils ne demandent aucun détail.

L'art. 432 applique aux matières commerciales la forme prescrite par l'art. 411 pour les enquêtes sommaires.

(1) Jugé que les contestations sur les honoraires de ces arbitres et experts doivent être rortées, non devant le tribunal de commerce qui les a nommés, mais devant le tribunal civil. — Cass., 26 déc. 1859 (Dali., 18C0, 1, 29).

tjjjfr > 65 8 § 3. Bu Jugement,

h Art. 433. Seront observées, dans la rédaction et l'expédition des jugements, les formes prescrites dans les art. 141 et 146 pour les tribunaux de première instance. »

Cet article est de pur renvoi, et, par conséquent, les questions que nous avons examinées sous les art. 141 et 146 doivent être discutées et résolues de môme ici.

L'art. 141 énumère les mentions, les déclarations, que doivent contenir les minutes des jugements des tribunaux civils; sous ce rapport, le mot de rédaction, dans l'art. 433, se réfère à l'art. 141 ; au contraire, le mot d'expédition, dans l'art. 433, se réfère à l'art. 146, c'est-à-dire à l'obligation d'intituler et de terminer les jugements des tribunaux de commerce par la formule exécutoire, prescrite, pour les jugements ordinaires, par l'art. 146.

Sous ce rapport de la formule exécutoire, les juges de commerce, bien que juges d'exception, juges électifs et temporaires, à la différence des juges ordinaires et inamovibles, les juges de commerce n'en sont pas moins de véritables juges investis du droit d'imprimer à leur sentence la force exécutoire.

Quant à la rédaction de la minute et aux mentions qu'elle doit contenir, ces mentions sont pour les jugements des tribunaux de commerce celles qui sont prescrites par l'art. 141 pour les jugements des tribunaux civils.

Il est cependant entendu qu'il en faut retrancher, d'abord : les noms des avoués; secondement, la présence du ministère public (V. la note de la p. 647); mentions inutiles ou plutôt impossibles dans le jugement d'un tribunal de commerce.

Il est surtout à remarquer que, bien que les mentions soient les mêmes, cependant la procédure tracée par les art. 142 et suivants, pour arriver à la rédaction des jugements des tribunaux civils, est inapplicable dans les jugements des tribunaux de commerce (1). En effet, nous avons vu que le greffier des tribunaux civils annexait à la minute, rédigée par lui à l'audience, les noms, prénoms, professions et conclusions des parties, l'exposition sommaire des points de fait et de droit, mentions dont l'ensemble constitue ce que, dans la pratique, on appelle qualités ; nous avons vu que les jugements se composaient, outre la minute rédigée à l'audience, de ces qualités, ordinairement rédigées par l'avoué delà partie qui a obtenu gain de cause, et par lui signifiées à l'autre avoué, qui peut s'opposer à ces qualités. Ce système, critiqué, mais expressément établi pour les jugements des tribunaux civils, est inapplicable aux jugements des tribunaux de commerce; les mentions sont les mômes, mais elles ne sont pas insérées dan.-; le jugement à la suite des qualités signifiées conformément aux art. 142 et 143; on n'a pas d'avoués, donc il est impossible de remplir l'obligation imposée par ces articles.

Qui donc mettra dans la minute les mentions de l'art. 141 ? Qui donc se chargera de rédiger le jugement conformément à cet article ? Ce sera le greffier du tribunal de commerce qui prendra, dans l'original de l'exploit d'ajournement, les mentions nécessaires à la confection matérielle des qualités du jugement, ou plutôt qui recevra souvent ces qualités toutes préparées par l'agréé de la partie qui gagne le procès (n03 299 et 300).

(1) C. de Lyon, 20 août 1858 (Dali., IS59, ?, 6i).

6o0 PARTIE I. LIVRE II. TITRE XXV (ART. 434).

Quant aux motifs et au dispositif, ils appartiennent au tribunal.

&v> > 659. « Art. 434. Si le demandeur ne se présente pas, le tribunal donnera défaut, et renverra le défendeur de la demande. — Si le défendeur ne comparaît pas, il sera donné défaut, et les conclusions du demandeur seront adjugées, si elles se trouvent justes et bien vérifiées. »

Cet article, qui ne fait guère que reproduire la règle établie, pour les tribunaux ordinaires, parles art. 149 et 150, d'une part, et 154, d'autre part, est relatif aux jugements par défaut, au cas de non-comparution.

Si le défendeur ne comparaît pas, il sera donné défaut, et les conclusions du demandeur seront adjugées si elles se trouvent justes et bien vérifiées. Toutefois, bien que nous retrouvions ici des idées qui nous sont déjà connues, l'art. 434 nécessite pourtant quelques observations. Prenons d'abord le deuxième paragraphe, qui n'est guère que la répétition, pour les tribunaux de commerce, du principe des art. 149 et 150, pour les tribunaux civils. Il s'agit ici du défaut proprement dit, c'est-à-dire de la non-comparution du défendeur. La non-comparution du défendeur n'entraîne pas plus dans les tribunaux de commerce, que dans les tribunaux civils, nécessité de condamner; dans l'un comme dans l'autre cas le profit du défaut, c'est-à-dire les conclusions du demandeur, ne doivent lui être adjugées que si ces conclusions ont été vérifiées, autant qu'il est possible de le faire quand le défendeur n'est pas là pour les contredire.

En ce qui touche le défaut du demandeur, l'art. 434 dit que, si le demandeur ne se présente pas, le tribunal donnera défaut, et renverra le défendeur de la demande. Or, sur l'art. 154, nous occupant du défaut du demandeur en matière civile, nous avons remarqué que la loi n'exigeait pas, pour doaner défaut contre le demandeur, qu'on vérifiât préalablement les conclusions du défendeur; que la loi, si le demandeur ne comparaissait pas, appliquait purement et simplement l'ancienne règle : Actore non probante reus absolvitur. Ce n'est pas à moi, défendeur, de proposer mes moyens de défense contre une attaque qui semble abandonnée par le seul fait du défaut, de la non-comparution du demandeur.

Mais quel sera, soit dans les tribunaux civils, soit dans les tribunaux de commerce, l'effet du défaut adjugé au défendeur, et du renvoi prononcé à son profit, en cas de non-comparution du demandeur ? Nous nous sommes demandé, sur l'art. 15i, si ce défaut, appelé d'ordinaire défaut-congé, renvoyait le défendeur du fond de la demande, des fins de l'assignation déclarée non existante, par exemple, de l'obligation prétendue en vertu de laquelle il était assigné ; ou si, au contraire, le défaut-congé dispensait simplement le défendeur de répondre, quant à présent, à l'assignation donnée contre lui, sauf au demandeur à revenir plus tard à la charge. En un mot, le défaut-congé est-il pour le défendeur un renvoi du fond de la demande, une déclaration que la demande est mal fondée? N'est-il, au contraire, qu'une affaire de procédure, qu'un renvoi, qu'un relaxe de l'assignation, qui laisse entier le droit du demandeur, s'il entend revenir à la charge par un exploit nouveau?

Sur l'art. 154 nous avons adopté le dernier avis; nous avons pensé que le défendeur était simplement relaxé de l'assignation, dispensé d'y répondre, sans que cejugement préjugeât, en rien, même par défaut, la légitimité de la

prétention du demandeur (n°. 318). En défendant au tribunal d'entrer dans l'examen de la cause, en lui ordonnant de renvoyer le défendeur, par cela seul que le demandeur n'est pas là, on annonce, ce semble, assez clairement, que ce renvoi n'est qu'un simple relaxe, qu'une affaire de procédure, qui ne tranche et ne touche en rien le fond. Si ce renvoi louchait au fond, on aurait dû sans doute obliger le tribunal à vérifier le fond, avant de prononcer le jugement.

Toutefois, on argumente, pour l'opinion contraire, de notre art. 434 ; les auteurs assez nombreux et les arrêts plus nombreux encore qui, dans l'art. 154, veulent voir un jugement qui tranche le fond, s'appuient sur l'art. 434. Or, d'après l'art. 434, le tribunal doit, en cas de défaut du demandeur, renvoyer le défendeur de la demande,* de la demande, dit-on ; donc, on tranche le fond, donc on décide, au moins par défaut, que la demande est mal fondée ; donc, pour faire tomber ce jugement, le demandeur doit venir l'attaquer par la voie de l'opposition, et dans les délais de l'opposition (1).

Cet argument n'est pas bien tranchant; d'abord, en le supposant fondé, il ne prouverait rien quant à l'art. 154; en supposant que, dans les tribunaux de commerce, la célérité toute spéciale de la matière et de la procédure eût porté le Code à ordonner le renvoi de la demande, quand le demandeur ne se présente pas, il ne s'ensuivrait pas nécessairement que, devant les tribunaux ordinaires, le renvoi portât également sur la demande et non sur la procédure ; mais, loin de chercher à établir et à justifier cette différence, je crois que, dans l'art. 434, comme dans l'art. 154, le jugement par défaut, rendu au profit du défendeur, n'est qu'une dispense de répondre aux fins de l'assignation, et ne déclare nullement que la demande soit mal fondée. En effet, puisque dans le § 1er de notre article, à la différence du second, il est interdit aux juges d'examiner le fond ; puisque le tribunal qui, en cas de défaut du demandeur, ne doit adjuger les conclusions du demandeur qu'après vérification, doit, au contraire, en cas de défaut du demandeur, prononcer le renvoi sans vérification, je ne comprends pas que ce renvoi puisse avoir quelque chose de définitif; qu'un tribunal puisse être tenu de donner tort au demandeur, quand il lui est interdit d'examiner si ce demandeur a tort, ou s'il a raison.

Ainsi, est-ce le défendeur qui fait défaut? La règle est alors, pour les tribunaux de commerce, ce qu'elle est pour les tribunaux civils ; c'est-à-dire qu'on donnera défaut, mais qu'on n'en adjugera le profit qu'après avoir vérifié le mieux possible les conclusions du demandeur qui s'est présenté seul. Au contraire, est-ce le demandeur qui fait défaut? Alors, sans débat, sans vérification, on devra renvoyer le défendeur. Mais, par cela môme que ce renvoi ne suppose pas ou n'admet pas le débat, il faut reconnaître que ce renvoi ne tranche pas le fond et que le demandeur reste maître de réintenter son action, même hors des délais et sans les formes de l'opposition.

660. « Art. 435. Aucun jugement par défaut ne pourra être signifié que par un huissier commis à cet effet par le tribunal : la signification contiendra, à peine de nullité, élection de domicile dans la commune où elle se fait, si le demandeur n'y est domi-

(1) V. les autorités, dans les deux sens, dans le Répertoire de Dalloz, v° Jugement par défaut^ n°s 16 et suiv., v° Appel, nos 240 et suiv.

cilié. — Le jugement sera exécutoire un jour après la signification et jusqu'à l'opposition. »

Aucun jugement ne pourra être signifié que par un huissier commis. Voilà donc une première précaution, commission spéciale donnée à un huissier pour signifier au défaillant le jugement rendu contre lui.

La signification contiendra, à peine de nullité, élection de domicile dans la commune où elle se fait, si le demandeur n'y est domicilié.

Le motif de cette seconde disposition se trouve dans la fin de l'article, et de plus dans les art. 436 et 437. D'après la dernière disposition de notre article, en effet, vous voyez que le délai d'opposition, qui, dans les matières civiles, est ordinairement suspensif, au moins pendant huitaine, n'a pas cet effet aussi pleinement dans les matières commerciales. Aussi, d'après l'art. 155, les jugements par défaut ne peuvent être exécutés pendant la huitaine qui court à partir de la signification. Au contraire, quand il s'agit d'un jugement en matière de commerce, l'exécution n'est pas suspendue pendant huitaine, mais seulement pendant un jour à partir de la signification. Le motif de la différence s'explique de lui-même.

Mais comme l'exécution, qui peut être commencée un jour après la signification, est forcément suspendue par l'effet de l'opposition, il devenait nécessaire de faciliter au défaillant le moyen de signifier sans délai son opposition. Vous avez obtenu contre moi, en matière commerciale, un jugement par défaut ; il m'a été signifié par un huissier commis, conformément à la loi ; dès le surlendemain, vous pouvez mettre à exécution, d'après les derniers mots de l'art. 435; mais, si je forme opposition, l'effet de l'opposition sera d'arrêter l'exécution. Or, ce bénéfice pourrait être illusoire, si j'avais besoin de notifier mon opposition à des personnes souvent fort difficiles à trouver, ou à votre domicile peut-être fort éloigné du mien; pendant le délai nécessaire pour vous faire parvenir mon opposition, l'exécution s'avancerait, de là le prescrit des derniers mots de l'art. 435; de là, la nécessité de faire, dans la signification, élection de domicile dans la commune où est faite cette signification, dans la commune du domicile du défaillant. Par ce moyen, le défendeur pourra faire parvenir immédiatement son opposition, et n'aura, par conséquent, rien à craindre des délais de distance dont je viens de parler.

661. Quel est le délai pendant lequel l'opposition est recevable?

« Art. 436. L'opposition ne sera plus recevable après la huitaine du jour de la signification. »

Ainsi le délai fixé par le Code de procédure était de huitaine.

Mais, plus tard, une disposition législative est venue changer la règle établie par l'art. 436. 11 s'agit des art. 642 et 643 du Code de commerce. « Art. 642. La forme de procéder devant les tribunaux de commerce sera suivie telle qu'elle a été réglée par le titre XXV du livre II de la lre partie du Code de procédure civile. » Ainsi, en principe, le Code de commerce consacre la forme de procéder déjà établie par le Code de procédure, pour les matières commerciales ; mais l'art. 643 vient ajouter une dérogation, ou, peut-être, une abro-

gation complète de la disposition de l'art. 436. En effet, il porte : « Néanmoins (ce qui indique bien qu'il entend s'écarter de la forme prescrite par le Code de procédure) les art. 156, 1^8 et 159 du même Code, relatifs aux jugements par défaut rendus par les tribunaux inférieurs, seront applicables aux jugements par défaut rendus par les tribunaux de commerce. »

* En présence de ces textes opposés, s'est élevée la question de savoir si l'article 643 (C. de com.) modifiait ou abrogeait entièrement l'art. 436 du Code de procédure. En d'autres termes, faut-il reconnaître, devant les tribunaux de commerce, comme devant les tribunaux civils, deux sortes de jugements par défaut du défendeur? Dans une première opinion, on admet qu'il n'est rendu qu'un jugement par défaut faute de conclure contre la partie assignée devant le tribunal de commerce, et qui se présente à l'audience elle-même ou par un mandataire, qui y soulève, par exemple, une question de compétence, ou toute autre exception, mais qui ensuite, sur le fond, ne pose pas de conclusions. Au contraire, dit-on, dans cette opinion, la partie qui, sur la première assignation, ne comparaît pas du tout, ni par elle-même ni par un mandataire, est condamnée par un jugement par défaut faute de comparaître.

Dans ce système, l'art. 643 du Code de commerce a modifié, mais non abrogé, l'art. 436 du Code de proc. Quand le défendeur n'a nullement comparu, le délai d'opposition est réglé, dans cette opinion, par l'art. 640 (C. com.), qui renvoie aux art. 158 et 159 (C. de proc); en d'autres termes, ce défaut sera assimilé au défaut faute de comparaître en matière civile. Mais, si le défendeur comparaît, mais ne conclut pas, on applique l'art. 446 (C. de proc), on ne donne au défaillant que huitaine pour former opposition, en assimilant ce défaut au défaut faute de conclure en matière civile.

Dans un second système, que je crois préférable, on ne reconnaît qu'une seule espèce de jugement par défaut en matière commerciale, en considérant comme défaillant celui qui ne conclut pas, sans examiner s'il a ou non comparu à une première audience. D'abord, l'art. 435, qui soumet tout jugement par défaut à la nécessité d'une signification par huissier commis, ne paraît pas distinguer plusieurs sortes de défaut. L'art. 446 ne faisait pas non plus cette distinction; et rien dans la discussion ni dans le texte de l'art. 6 Î3 (C. de com.) n'indique la pensée de reconnaître plusieurs sortes de défaut. Je crois donc que l'art. 643 (C. de com.) a abrogé complètement l'art. 436 (C. proc), qu'il n'y a qu'une seule espèce de jugement par défaut, contre lequel l'opposition sera admise jusqu'à la connaissance de l'exécution (art. 158 et 159, C. de procédure).

On objecte que celui qui comparaît, mais ne conclut pas, connaît le procès, comme celui qui, au civil, a constitué un avoué, et qu'il n'a pas besoin des mêmes garanties que celui qui est censé ignorer le procès. Je réponds que cette distinction se comprend devant le tribunal civil où celui qui fait défaut, faute de conclure, a un avoué, mandataire légal, ayant spécialement mission de l'éclairer sur les conséquences de son défaut et sur les moyens d'y remédier. Au contraire, le défaillant, en matière commerciale, n'a pas nécessairement un conseil pour l'éclairer et le guider quand il.est défaillant, même après une première comparution ; il ne faut donc le priver d'aucune garantie.

Nous ne reconnaissons donc qu'un seul défaut, que l'art. 643 du Code de

654 PARTIE I. LIVRE II. TITRE xxv (art. 437, 438).

commerce assimile aux jugements par défaut faute de comparaître devant les tribunaux civils (1). *

683. « Art. 437. L'opposition contiendra les moyens de l'opposant, et assignation dans le délai de la loi ; elle sera signifiée au domicile élu. »

« Art. 438. L'opposition faite à l'instant de l'exécution, par déclaration sur le procèsverbal de l'huissier, arrêtera l'exécution : à la charge, par l'opposant, de la réitérer dans les trois jours par exploit contenant assignation ; passé lequel délai, elle sera censée non avenue. »

Ces deux articles déterminent les formes de l'opposition. Dans le cas où elle est formée par déclaration sur les actes d'exécution, elle doit être réitérée dans les trois jours, tandis qu'en matière civile, le délai est de huitaine (art. 162).

663. Le môme art. 643 du Code de comm. déclare applicable aux jugements par défaut des tribunaux de commerce l'art. 156 dû Code de procédure, article qui contient deux dispositions : d'abord la nécessité de commettre un huissier pour signifier les jugements par défaut contre partie ; cette disposition était déjà reproduite par les premiers mots de l'art. 435, auxquels l'art. 643 n'ajoute rien. Ensuite, l'art. 156, dans sa seconde partie, qui a beaucoup plus d'importance, déclare que les jugements par défaut contre partie seront réputés non avenus, s'ils n'ont pas été exécutés dans les six mois de leur obtention : disposition fort remarquable, et sur le sens de laquelle s'élèvent des questions que j'ai examinées sous cet article. Celte disposition exceptionnelle, exorbitante, cette disposition de droit nouveau, introduite pour les jugements civils, par l'art. 156, n'avait pas paru applicable aux jugements des tribunaux de commerce; le Code de commerce l'a déclarée applicable, et cette innovation nous aidera peut-être à résoudre une question sur laquelle les deux Codes sont muets.

En effet, au nombre des dispositions les plus remarquables relatives aux jugements par défaut, dans les matières civiles, nous avons signalé celle de l'article 153, sur le défaut profit-joint. Vous voyez que, dans les matières civiles, lorsque de plusieurs défendeurs assignés l'un comparaît et l'autre fait défaut, l'art. 153 ordonne au tribunal de donner défaut profit-joint, c'est-à-dire de surseoir à statuer, même contre le défaillant, jusqu'à ce qu'il ait été mis en demeure de se présenter par une nouvelle assignation, auquel cas les deux causes seront jointes, et le deuxième jugement, si le défaillant persiste à ne pas se présenter, ne sera pas susceptible d'opposition. Cet art. 153 est-il applicable à la procédure des tribunaux de commerce, en cas de non-comparution de l'un des défendeurs assignés ? faut-il donner défaut profit-joint, et ordonner la réassignalion? Faut- il, après la réassignation ordonnée, staluer sur le tout par un même jugement, lequel ne sera plus susceptible d'opposition, encore bien qu'il ait été rendu par défaut ?

Oui, ont dit plusieurs auteurs, et même la Cour de cassation ; oui, l'art. 153

(I) V. les autorités en sens divers dans le Rép. de Dalloz, v° Jugem. par défaut, n03 324, 325, 326. — Contra, C. de Grenoble, 21 avril 1863 (Dali., 1863, 2, 144 et note 1). — C. de Cass., Rej., 25 août 1865 (Dali., 1865, 1, 252). — C. de Paris, 20 novembre 1866 (Dali., 1866,2, 205).

est applicable à la procédure commerciale, parce que, dans le titre XXV, sur la procédure des tribunaux de commerce, aucune disposition n'a exclu l'application de l'art. 153. La procédure commerciale, dit-on, telle qu'elle est tracée par le titre qui nous occupe, ne fait qu'indiquer, que désigner quelques points particuliers dans lesquels cette procédure s'écarte de la règle ordinaire; pour que les articles de la procédure ordinaire s'appliquent à la procédure commerciale, il suffit qu'ils n'en soient pas formellement écartés; de là suit, parle seul fait du silence de la loi, l'application aux matières commerciales de l'art. 153.

D'abord, je ne sais trop comment on concilierait cette manière de raisonner avec l'opinion, très-généralement admise, qui refuse d'appliquer l'art. Î53 à la procédure devant les juges de paix. On pourrait dire également : La procédure des justices de paix est une procédure d'exception, mais, dans tous les cas où la loi n'interdit pas aux juges de paix d'appliquer tel ou tel article, la procédure générale, la règle ordinaire redevient applicable; or, l'art. 150, établi pour les tribunaux ordinaires, n'est déclaré nulle part applicable aux justices de paix; donc, par le seul fait de ce silence, il doit y rester applicable. Cependant, personne n'admet ce résultat.

Ensuite, une seconde objection s'élève, non pas contre cette solution, mais contre le raisonnement qui l'amène ; ce raisonnement est celui-ci : par cela seul que, dans l'art. 434, on n'a pas déclaré Fart. 153 inapplicable aux matières commerciales, cet art. 153 y est par cela même applicable. Nous pourrions dire tout aussi bien : Par cela seul que, dans le titre XXV, on n'a pas déclaré quela péremption de six mois, établie par l'art. 156, pour les jugements ordinaires, n'était pas applicable aux matières commerciales, par cela seul qu'on ne l'a pas dit, cette péremption y reste applicable. Eh bien, serait-il vrai de dire que, dans le titre XXV, sous l'empir? seul du Code de procédure, le silence de la loi rendît cette péremp'ioi ;.r plicable aux tribunaux de commerce ? Évidemment non; car l'art. 643 du Code de commerce serait là pour y répondre ; l'art. 643 vient dire : Quoique je confirme, en général, les règles établies par le Code de procédure pour la procédure commerciale, cependant je veux, de plus, que l'art. 156 soit applicable à la matière, à la procédure commerciale. L'art. 643 prouve évidemment que, dans l'intervalle écoulé du Code de procédure au Code de commerce, l'art. 156 a été inapplicable aux matières commerciales, et inapplicable par cela seul que la loi n'en dirait rien. Le législateur, dans le Code de commerce, a reconnu très-formellement qu'il fallait une disposition expresse, .catégorique, pour autoriser, en matière commerciale, l'application de l'art. 156.

Que reste-t-il donc de vrai dans le raisonnement que j'ai fait tout à l'heure pour appliquer Fart. 153?

11 faut distin-uer : certainement il peut arriver que, dans le silence de la loi, dans une procédure exceptionnelle, on puisse conclure de ce silence que les dispositions non. formellement exclues peuvent se transporter, de la procédure ordinaire, à la procédure exceptionnelle. Mais cela n'est pas vrai quand les articles qu'on veut emprunter au droit commun sont des articles exorbitants, introduits dans la procédure ordinaire par des motifs nouveaux, et tout à fait spéciaux. Ainsi, pourquoi le législateur a-t-il supposé, en écrivant les art. 642

et 643 du Code de commerce, que l'art. 156, par le seul fait du silence de la loi, était inapplicable aux affaires commerciales? Parce que Ja disposition finale de l'art, 156, qui déclare périmés après six mois les jugements par défaut non exécutés, parce que cette disposition est exorbitante du droit commun; parce qu'à la place de la prescription des jugements, qui est ordinairement de trente ans, elle substitue une péremption nouvelle, spéciale, exorbitante, une péremption de six mois ; l'art. 156, étant de droit exorbitant, ne devait et ne pouvait s'appliquer que là où la loi l'avait écrit. Aussi a-t-on fait un article exprès pour appliquer cette disposition aux matières commerciales.

Ainsi l'art. 153 est-il ou n'est-il pas de droit exorbitant, de droit spécial?

La réponse n'est pas douteuse. En principe, le défaut d'une partie estunfait qui lui est personnel, un fait qui ne peut ni profiter ni nuire à d'autres parties; cependant, en matière ordinaire, on donne le défaut profit-joint, on sursoit à statuer jusqu'après une assignation nouvelle, première dérogation au droit commun. Secondement, si le défaillant réassîgné ne comparaît pas, on le juge par défaut, et, quoique jugé par défaut, quoique ne s'étant pas défendu, il n'est pas recevable à former opposition ; or, interdire la voie de l'opposition à celui qui ne s'est pas défendu, c'est évidemment sortir des principes du droit commun, des principes établis par tout le titre des Jugements par défaut. L'art. 153 est donc, comme l'art. 156, un article exorbitant, tout le monde le reconnaît; et puisque la loi, quand elle a voulu appliquer aux matières commerciales l'art. 156, l'a spécialement et expressément ordonné, concluons-en que son silence sur l'art. 153, soit dans le Code de procédure, soit dans le Code de commerce, est une exclusion implicite, mais une exclusion très-positive de l'application de cet article, de son transport, des matières civiles, pour lesquelles il est fait, aux matières commerciales , pour lesquelles il n'est pas établi (1).

§fr > 664L. Dans ce qui nous reste, deux articles assez importants se présentent; ce sont les art. 439 et 442. Les art. 440 et 441 n'ont pas besoin de détails.

L'art. 439 décide, pour les tribunaux de commerce, la question déjà tranchée, pour les tribunaux civils, par l'art. 135. Voilà deux articles qui ont pour point de départ des exceptions à l'art. 457, au titre de l'Appel.

L'art. 457 contient une règle dont j'ai déjà eu occasion de vous parler; c'est que Tappel est suspensif, c'est que, quand un jugement est attaqué par la voie de l'appel, l'appel remettant tout en question, laissant tout indécis dans le mérite de ce jugement, l'exécution ne peut plus être poursuivie par l'intimé contre l'appelant, jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'appel interjeté. Voilà le sens de cette règle : L'appel est suspe?isif. Cependant cette règle souffre des exceptions; déjà nous en avons vu dans l'art. 135; elle souffre exception dans les cas où l'exécution provisoire du jugement est, soit ordonnée par la loi, soit autorisée par lesjuges. Ainsi, vous avez vu, dans l'art. 135, que

(1) C. de Bordeaux, 4 janvier 1858 (Dali., 1859, 2, 109). — Contra, Cass., Rej., 29 juin 1819. — Colmar. 20 juin 1837 (Dali., Rép., vc Jugement par défaut, no 76). — Paris, 20 juin 1861 (Dali., 1861, 2, 193 et note 1).

les tribunaux civils étaient dans certains cas obligés, dans certains cas autorisés à prononcer l'exécution provisoire de leurs jugements malgré l'appel.

D'après l'art. 135, l'exécution provisoire de ces jugements n'a jamais lieu de plein droit, en vertu de leur seule qualité; mais elle peut avoir lieu parune disposition du jugement.

* Pour l'exécution des sentences du juge de paix, voyez les art. 11 et 12 de la loi du 25 mai 1838, qui ont été cités plus haut (n° 622). *

Quel parti a pris la loi pour les matières commerciales ? Vous pouvez, je crois, le pressentir; l'urgence, la célérité des intérêts sur lesquels statuent les tribunaux de commerce, doivent vous conduire à supposer que la règle de l'appel suspensif fléchira facilement dans les matières commerciales ; que l'exécution provisoire, malgré l'appel, aura lieu plus aisément, dans ces matières, que dans les affaires civiles.

Mais de quelle nature est cette exécution provisoire ? a-t-elle lieu de plein droit, sans distinction de valeur, par la nature seule du jugement? faut-il, au contraire, qu'elle ait été prononcée, déclarée, ordonnée par le tribunal?

C'est une question sur laquelle la première lecture de l'art. 439 pourrait vous laisser indécis, mais qu'un examen un peu attentif de cet article tranchera, je l'espère, bien nettement. Cet article est ainsi conçu :

« Art. 439. Les tribunaux de commerce pourront ordonner l'exécution provisoire de leurs jugements nonobstant l'appel, et sans caution, lorsqu'il y aura titre non attaqué, ou condamnation précédente dont il n'y aura pas d'appel : dans les autres cas, l'exécution provisoire n'aura lieu qu'à la charge de donner caution, ou de justifier de solvabilité suffisante. »

A la première lecture, en s'attachant surtout aux premiers mots de l'article, on serait porté à croire que l'exécution provisoire des jugements qui nous occupent ne peut avoir lieu, malgré l'appel, qu'autant qu'elle a été formellement prononcée par les juges; et, s'il en était ainsi, ce serait une dérogation notable aux principes antérieurs, à la règle posée par la loi du 24 août 1790. L'art. 4 du titre XII de cette loi s'exprimait ainsi : « Tous leurs jugements (en parlant des juges de commerce) seront exécutoires par provision, nonobstant l'appel, en donnant caution, à quelque somme ou valeur que les condamnations puissent monter. ■ Pour bien comprendre l'art. 439, il est bon d'avoir sous les yeux ces mots de l'art. 4, dont l'art. 439 n'est qu'une modification. Ainsi, sous la loi de 1790, tous les jugementsdestribunaux decommerce étaient exécutoires, malgré l'appel, par leur seule nature. En d'autres termes, le principe de l'appel suspensif ne s'appliquait point à ces jugements ; seulement, l'intimé, celui contre qui l'appel est interjeté, faisant exécuter contre l'appelant, pendant l'appel, était tenu de donner à celui-ci caution de réparer le préjudice que l'exécution lui aurait causé, si en définitive le jugement se trouvait infirmé sur l'appel. Est-ce là la doctrine que l'art. 439 a reproduite? Il est clair qu'il ne l'a pas pleinement reproduite. Mais en quoi s'en est-il écarté ? Est-ce pour rendre plus facile ou pour rendre plus difficile l'exécution provisoire malgré l'appel ?

Au premier aspect, vous ai-je dit, on serait tenté de conclure, des premiers mots de l'art. 439, que l'exécution provisoire n'a lieu qu'autant que les juges l'auront ordonnée. Les tribunaux de commerce pourront ordonner l'exécution pro- I. 42

visoire de leurs jugements. Ce serait mal entendre la loi, et les doutes que cette rédaction a excités quelque temps paraissent maintenant dissipés. La partie facultative de l'art. 439 n'est pas relative à l'ordre d'exécuter provisoirement, mais uniquement à la question de savoir, si, pour exécuter, on devra ou l'on ne devra pas donner caution. Ainsi, prenez d'abord, pour plus de clarté, la seconde partie de l'article. Dans les autres cas (c'est-à-dire dans les cas ordinaires, en général), l'exécution provisoire n'aura lieu qu'à la charge de donner caution, ou de justifier de solvabilité suffisante. Donc, en général, l'exécution provisoire aura lieu à charge de donner caution; donc, en général, la loi de 1790 est à cet égard maintenue par le Code. Les jugements des tribunaux de commerce s'exécutent, malgré l'appel, sans que l'exécution ait été formellement ordonnée; seulement l'intimé, maintenant comme autrefois, est tenu de donner caution à l'appelant : voilà le cas ordinaire.

Que si, cependant, le jugement a été rendu sur le vu d'un titre, d'un écrit, d'un billet dont la sincérité n'a pas été contestée par l'adversaire, ou s'il l'a été en exécution d'un jugement précédent, qui n'aura pas été attaqué par appel, alors une immenseprésomption de vérité vient s'attacher au jugement ainsi rendu; alors, non-seulement, l'exécution provisoire aura lieu de plein droit, comme dans les cas précédents, mais le tribunal aura la faculté de dispenser l'intimé de donner caution à l'appelant.

En un mot, c'est uniquement sur la caution à donner, ce n'est pas sur la puissance exécutoire malgré l'appel, que doivent porter l'examen et la faculté laissées au tribunal.

L'art. 439, bien loin de réduire, d'atténuer la force donnée à ces jugements par la loi de 1790, l'a, au contraire, augmentée ; la loi de 1790 voulait que, dans tous les cas, l'exécution provisoire eût lieu de droit, mais elle voulait aussi que dans tous les cas l'intimé donnât caution à l'appelant; le Code de procédure veut que dans tous les cas l'exécution provisoire ait lieu de droit, mais il permet, en certains cas, de dispenser l'intimé de donner caution. L'article, bien examiné, n'est pas douteux ; en le lisant d'un bout à l'autre, vous verrez bien que e'est là son sens. L'art. 647 (C. de com.) vient encore fortifier cette solution (1). On ne dit pas : dans les autres cas, l'exécution provisoire ne sera pas ordonnée, mais n'aura lieu que...; donc, en donnant caution, l'exécution provisoire aura lieu.

J'ai déjà dit quel était le but, l'utilité de cette caution à donner- c'est de garantir l'appelant du préjudice éprouvé par les poursuites, si, en définitive, il fait réformer le jugement.

Dans quelle forme doit être présentée cette caution; dans quelle forme sa solvabilité doit-elle être discutée, reconnue, si l'appelant se refuse à tenir pour bonne la caution qu'on lui offre?

Les art. 440 et 441 répondent à cette question; ils sont de pure procédure. * il faut seulement remarquer qne les art. 440 et 441 abrègent les formalités que la loi impose aux présentations de cautions en matière civile, dans les art. 518, 519 et 520 (V. n° 782).*

(1) C. de Nîmes, 30 août 1809. — Cass., Rej., 2 avril 1817 (Dali., Rép,,\° Appel civil, n° 1263).

665. « Art. 442. Les tribunaux de commerce ne connaîtront point de l'exécution de leurs jugements. »

Les tribunaux de commerce ne connaissent pas de l'exécution de leurs jugements. Pourquoi cela?

Je l'ai déjà dit; c'est qu'ils sont tribunaux d'exception, tribunaux d'attribution; c'est que les questions d'exécution de cesjugementsnesont pas des questions commerciales, et que la compétence des tribunaux de commerce n'existe que pour les questions commerciales.

Nous avons même remarqué, en parlant des juges de paix, que, bien que la loi ne contienne pas, à l'égard des juges de paix, une disposition pareille à celle de l'art. 442, il est cependant bien certain qu'ils ne connaissent pas de l'exécution de leurs jugements (n° 613).

Mais il faut bien fixer l'étendue d'application du principe de l'art. 442, en ce qui concerne les tribunaux de commerce, comme en ce qui concerne les juges de paix.

D'abord, la règle qui refuse aux juges exceptionnels la connaissance des difficultés de l'exécution de leurs jugements ne doit s'entendre que des jugements provisoires ou définitifs, que des jugements qui contiennent des condamnations proprement dites. A l'égard des jugements d'instruction,, des jugements préparatoires ou interlocutoires, l'art. 442 est absolument inapplicable.

Ainsi, un tribunal de commerce a condamné un débiteur à payer; les questions qui vont s'élever sur l'exécution de ce jugement, jugement définitif, n'aurontriende commercial et resteront étrangères à la compétence de ce tribunal. Mais un tribunal de commerce a ordonné une enquête, une expertise : voiià un jugement qui sera tantôt interlocutoire, tantôt simplement préparatoire, un jugement de pure instruction. A qui appartiendra la connaissance de l'exécution de ce jugement? Au tribunal de commerce qui l'a rendu : c'est devant le tribunal de commerce qu'il sera procédé à l'enquête que ce jugement ordonne; c'est par le tribunal de commerce que seront nommés, en cas de désaccord des parties, les experts chargés de procéder à l'opération ordonnée.

Ainsi, en général, l'art. 442 doit se borner aux jugements qui condamnent, et ne doit pas s'appliquer aux jugements préparatoires ou interlocutoires. Je dis, en général, parce que ce principe, comme tout autre, devra s'arrêter devant les exceptions expressément contenues dans Jaloi. Par exemple, s' élève-t-il devant le tribunal de commerce une question de vérification d'écritures, une question d'inscription de faux ; l'art 427 déclare le tribunal de commerce incompétent. Ici, quoiqu'il y ait une voie d'instruction, une vérification à opérer avant le jugement définitif, cette voie d'instruction sort, en vertu d'un texte formel, des dispositions et de la compétence du Code de commerce.

Mais, quand il s'agit d'un jugement définitif, il ne faut encore appliquer qu'avec réserve la règle qui refuse aux tribunaux de commerce la connaissance des difficultés d'exécution de leurs jugements. En effet, il y a certains cas où la loi attribue aux tribunaux de commerce, non pas la connaissance, mais une part indirecte, éloignée, dans l'exécution de leurs jugements. Par exemple, dans le cas de l'art. 439, le tribunal a prononcé une condamnation; elle est exécutoire de droit, aux termes de cet article, mais à charge par l'intimé de donner

660 PARTIE I. LIVRE II. TITRE XXV (àRT. 442).

caution à l'appelant. Devant quel tribunal sera présentée cette caution ? Devant quel tribunal sera débattue, contestée, déclarée, la solvabilité de la caution présentée? Ce sera devant le tribunal de commerce, auxtermes des art. 440 et 441, renfermant à cet égard une exception légère, indirecte, éloignée, mais, enfin, une sorte d'exception au principe de Fart. 442. Quoique la solvabilité et l'admission de la caution touchent indirectement à l'exécution du jugement, c'est cependant devant le tribunal de commerce que la caution sera débattue, par exception aux art. 517 à 522 du Code de procédure.

Enfin, dans l'exécution d'un jugement commercial, peuvent s'élever des débats, des incidents, des difficultés ; ces débats resteront-il toujours en dehors de la compétence du tribunal de commerce? Oui, si ces débats portent sur l'exécution proprement dite du jugement de ce tribunal ; mais non, si ces débats portent non pas véritablement sur l'exécution, mais sur le sens, sur l'application, sur l'interprétation des chefs contenus dans le jugement. Ainsi, s'agira-t-il d'expliquer, d'interpréter, d'appliquer une clause obscure ou débattue du jugement, les questions auxquelles ce point pourra donner lieu appartiendront au tribunal de commerce ; ce ne sera pas violer l'art. 442. Ce sont bien là sans doute des débats soulevés, des difficultés survenues dans le cours d'une exécution, mais ce ne sont pas, à proprement parler, des difficultés d'exécution.

Où donc s'appliquera, avec ses limitations assez nombreuses, mais cependant nécessaires, le principe de l'art. 442?

Il s'appliquera à des cas fort nombreux et très-fréquents.

Ainsi, un jugement a été rendu à mon profit par le tribunal de commerce; je me mets en mesure de l'exécuter contre mon adversaire. La signification de ce jugement a-t-elle eu lieu dans les formes voulues? Ai-je fait précéder la saisie du commandement voulu parla loi? Ai-je laissé écouler, entre le commandement et la saisie, l'intervalle plus ou moins long exigé selon les divers cas, les diverses natures de saisie? Ces commandements ont-ils été faits aux jours, aux heures, ou, au contraire, hors des jours, des heures et des lieux permis ou défendus par les art. 781 et 1037 du Code deprocédure? L'ont-ils été par un huissier compétent pour instrumenter dans tel ou tel lieu? A-t-on observé, dans tous les actes de la saisie, les délais, la forme voulue? N'a-t-on fait porter la saisie que sur les choses déclarées saisissables ? Y a-t-on compris, au contraire, des objets insaisissables d'après l'art. 592 du Code de procédure ?

Voilà des questions nombreuses, et ces exemples pourraient se multiplier ; voilà des difficultés qui s'élèvent tous les jours dans le cours des actes d'exécution, et qui rentrent tout à fait dans la règle générale de l'art. 442. Dans ces divers cas, il s'agit de véritables difficultés d'exécution, et d'exécution de condamnations portées par un tribunal de commerce; mais ces débats, ces questions, n'ont rien de commercial, et sont étrangères aux connaissances, aux habitudes, à la compétence des tribunaux de commerce; elles appartiennent donc essentiellement aux tribunaux d'arrondissement, juges ordinaires de toutes les causes qui ne leur auront pas été formellement retirées.

Mais puisque les difficultés soulevées dans l'exécution de ces jugements appartiennent aux tribunaux civils, à quel tribunal civil devront-elles être portées? Sera-ce au tribunal civil dans le ressort duquel est placé le tribunal de commerce dont on exécute la sentence? Cette idée paraît naturelle; elle serait

PROCÉDURE DEVANT LES TRIRUNAUX DE COMMERCE (ART. 442). 661 conforme aux règles tracées généralement pour la compétence en matière d'exécution ; vous verrez cependant, dans l'art. 553, qu'une autre règle a été suivie, et nous en donnerons les motifs. Le tribunal compétent pour connaître de l'exécution des jugements des tribunaux de commerce, c'est le tribunal dans l'arrondissement duquel l'exécution se poursuit, et non pas le tribunal dans l'arrondissement duquel a été rendu le jugement qu'il s'agit d'exécuter (V. n. 808).