TITRE PREMIER

?6. En tête de ces cinq divisions, nombre d'auteurs en ajoutent une autre ; ils désignent par le nom de procédure préparatoire les règles que vous trouvez exposées dans le premier titre du livre II, celles qui sont relatives à la conciliation. J'écarte cette dénomination comme peu exacte. La tentative de conciliation, exigée par les art. 48 et suivants, ne doit pas être appelée procédure préparatoire. Elle n'a pas pour but, en effet, de préparer la marche du procès ou de l'instance, mais, au contraire, d'empêcher, s'il est possible, ce procès de s'entamer. Disons quelques mots de l'histoire de cette tentative] de conciliation.

»*. L'idée d'un tribunal de paix destiné à arrêter les plaideurs sur les avenues du palais, pour leur répéter encore cette vieille maxime : Mauvais accommodement vaut mieux que bon procès, cette idée est encore une de celles dans lesquelles les résultats de l'expérience n'ont pas toujours été d'accord avec les brillantes promesses de la théorie. Cette institution, dont on trouve la trace dans la procédure canonique, ne date en France que des lois de 1790 : cependant elle n'y paraît pas indigène. En effet, voici ce qu'écrivait, au milieu du dernier siècle, un auteur dont il est rare sans doute d'avoir à citer le nom à propos des lois. Je n'ai pas besoin de vous dire qu'en lisant ici le fragment d'une lettre de Voltaire, j'ai à vous demander grâce pour l'extrême frivolité de la forme. « La meilleure loi, le plus excellent usage, le plus utile que j'aie jamais vu, c'est en Hollande. Quand deux hommes veulent plaider l'un contre l'autre, ils sont obligés d'aller d'abord au tribunal des conciliateurs, appelés faiseurs de paix. Si les parties arrivent avec un avocat et un procureur, on fait d'abord retirer ces derniers, comme on ôte le bois d'un feu qu'on veut éteindre. Les faiseurs de paix disent aux parties : Vous êtes de grands fous de vouloir manger votre argent à vous rendre mutuellement malheureux ; nous allons vous accommoder sans qu'il vous en coûte rien. »

Quand vous suivrez dans ses détails l'institution des tribunaux de paix, tels que les avait créés l'Assemblée constituante, vous serez à peu près convaincus que les rédacteurs de la loi avaient sous les yeux, ou dans leur souvenir, le fragment que nous venons de lire ; et vous penserez sans doute que l'enthousiasme un peu irréfléchi de l'homme de lettres a exercé, sur l'esprit des législateurs, une influence dont on ne tarda pas à sentir les vices. Quoi qu'il en soit, l'Assemblée constituante, par la loi du 24 août 1790, réalisa, la première en France, l'institution d'un tribunal de conciliation ; elle en fit une des attri-

butions des juges de paix, et certes, si ces attributions eussent répondu, en pratique, aux espérances qu'on en avait conçues, aucune des fonctions de ces juges n'eût été plus belle et plus heureuse. Mais l'Assemblée constituante, entraînée par ses illusions philanthropiques, organisa ce système de conciliation avec une étendue qui, dans le fait, la rendit souvent plus onéreuse qu'utile.

Ainsi la conciliation a pour but, comme le seul nom l'indique assez, d'essayer devant le juge une transaction qui déjà, le plus souvent, a été vainement tentée à l'amiable. Or, l'Assemblée constituante exigea cette tentative avant toute demande formée, soit en première instance, soit même en appel. Pour l'appel, on peut dire que c'était une exigence déplacée, et elle a été supprimée avec raison ; il y avait peu d'espoir que l'essai de conciliation ayant été une fois tenté vainement, le succès en fût plus heureux après que la publicité, la chaleur des plaidoiries de première instance, avaient encore envenimé l'esprit des parties.

L'Assemblée constituante, titre X de la loi de 1790, ne dispensa de la tentative de conciliation ni les personnes incapables de transiger, ni les affaires non susceptibles de transaction. C'était évidemment assujettir les parties à des frais et à des lenteurs inutiles, en exigeant une tentative de conciliation là où la loi défendait toute conciliation, toute transaction ; ce n'était plus, dans ce cas, qu'une formalité dérisoire.

Enfin, elle n'en dispensa pas non plus les causes qui présentaient des nécessités d'urgence, de célérité. Il en résultait qu'assez souvent on perdait, à essayer une conciliation inutile, un temps pendant lequel la cause même aurait pu être jugée.

7 8. Ces inconvénients d'application influèrent sans doute sur le vœu des tribunaux d'appel, qui, lors de la rédaction du Code de procédure, méconnaissant ce que l'institution même présentait de moral et d'utile, réclamèrent presque unanimement la suppression complète de la tentative de conciliation. Cependant les rédacteurs du Code de procédure n'ont pas admis ce vœu ; ils ont maintenu l'essai préalable de conciliation. Mais, en le maintenant en principe, ils y ont admis des restrictions nombreuses ; ils ne le conservèrent que dans les cas où la probabilité d'un accommodement amiable pouvait compenser les inconvénients des retards et des frais qu'entraîne nécessairement une pareille tentative.

« Art. 48. Aucune demande principale introductive d'instance entre parties capables de transiger, et sur des objets qui peuvent être la matière d'une transaction, ne sera reçue dans les tribunaux de première instance, que le défendeur n'ait été préalablement appelé en conciliation devant le juge de paix, ou que les parties n'y aient volontairement comparu. »

99. * L'article 48 contient la règle générale en matière de conciliation ; il soumet à la nécessité d'une tentative de conciliation toute demande en justice, qui réunit les trois conditions suivantes :

1° Si elle est introductive d'instance;

2° Si elle peut procurer une conciliation, c'est-à-dire une transaction : aussi faut-il que les parties soient capables de transiger et que l'objet de la demande soit susceptible de transaction ;

3° Qu'il s'agisse d'une demande devant un tribunal de première instance. *

80. Reprenons l'examen de chacune de ces conditions : \° introductive d'instance, mais le texte de notre article porte demande principale, introductive d'instance. Or, existe-t-il une différence légale entre ces deux expressions, synonymes en apparence, et que pourtant le texte réunit et cumule, savoir : demande principale, demande introductive d'instance ? Toute demande principale n'est-elle pas introductive, et réciproquement? Cependant, quoique, au premier coup d'œil, il semble en être ainsi, il faut d'abord remarquer que la loi de 1790 n'assujettissait au préliminaire de conciliation que les demandes principales ; c'est de propos délibéré qu'on a ajouté ces mots : introductive d'instance; il est donc impossible que le législateur n'y ait pas vu de différence. En effet, il y a des demandes qui, bien qu'étant principales, ne sont pas introductives d'instance, dans l'exactitude du mot, des demandes qui, par conséquent, eussent été soumises à la conciliation d'après la loi de 1790, et qui n'y seront plus soumises en vertu de l'addition faite par l'art. 48.

Exemple : J'ai acheté de Primus un immeuble que je possède maintenant comme propriétaire ; un tiers veut former contre moi une demande en revendication de cet immeuble. L'instance ne doit s'engager ainsi entre nous qu'après une tentative inutile de conciliation : la demande de ce tiers est évidemment principale, elle ne se rattache à aucune espèce d'instance déjà pendante entre nous ; elle est également introductive d'instance, et cela par le même motif. Le débat une fois engagé, que vais-je faire ? Je vais évidemment recourir contre Primus, mon vendeur, le sommer de prendre mon fait et cause, de venir me défendre dans l'action en revendication contre laquelle sa qualité de vendeur et la garantie dont il est tenu l'obligent à me protéger. Or, ce recours en garantie sera-t-il assujetti au préliminaire de conciliation ? Il eût pu et dû l'être, sans doute, sous la loi de 1790 ; car cette demande est bien évidemment, dans mes rapports avec Primus, une demande tout à fait principale, puisque jusque-là aucune contestation ne s'était élevée entre nous. Mais celte demande, qui est principale dans mes rapports avec Primus, mon vendeur, n'est pas introductive d'instance; car elle ne tend pas à saisir un nouveau tribunal, à soulever un procès tout à fait distinct. Elle contraint Primus à venir se lier, comme sa qualité de vendeur l'y oblige, à une instance déjà engagée entre moi, défendeur, et le prétendu propriétaire qui m'attaque. La demande, toute principale qu'elle est, n'est pas introductive d'instance, elle est dispensée du préliminaire de conciliation.

Le motif, il est évident : c'est qu'il est d'abord assez peu probable qu'une fois une instance engagée, qui tend à me dépouiller de mon immeuble, j'abdique, par une transaction, le droit de me faire défendre par .celui qui me doit garantie; c'est, en second lieu, et surtout, que subordonner le recours en garantie de l'acheteur contre son vendeur Primus à la tentative de conciliation, ce serait entraver par des lenteurs très-fâcheuses la décision du premier procès pendant entre le demandeur originaire et moi défendeur. En un mot, on n'a pas voulu que le possesseur de l'immeuble attaqué en revendication, et voulant dans l'instance même recourir en garantie, pût suspendre indéfiniment le jugement de la cause originaire par les lenteurs que la nécessité d'une conciliation préalable ferait subir à son action en garantie.

Ce que nous disons de la garantie, nous le disons de même de l'intervention,

44 PARTIE I. LIVRE II. TITRE I (àRT. 48).

c'est-à-dire du cas où, un procès étant engagé entre Primus et moi, un tiers vient se joindre à la cause, pour y figurer, soit dans l'intérêt de l'un de nous deux, soit dans un intérêt propre et contraire à nos prétentions réciproques. Ici encore la demande de l'intervenant est principale en ce qui le touche, mais elle n'est pas introductive d'instance ; elle ne commence point un procès, elle s'ajoute à un procès commencé; la dispense de l'art. 48 s'applique sans difficulté. Ainsi, vous voyez en quel sens il peut être vrai de dire qu'une demande principale n'est pas introductive d'instance, et que, par conséquent, l'addition de ces mots n'est pas un pléonasme dans le texte de l'art. 48. Ce qu'on pourrait dire, c'est que. comme toute demande introductive d'instance est nécessairement principale, il eût été plus rationnel d'effacer le mot principale et d'y substituer purement et simplement celui qu'on s'est borné à y ajouter.

81. Il résulte de ces mots, principale, introductive d'instance, que toute demande incidente, quœ incidit in pendentem causam, n'est pas soumise au préliminaire de conciliation. J'en ai donné pour exemple les demandes incidentes par lesquelles un tiers vient figurer dans une instance déjà liée, volontairement, comme dans l'intervention, ou forcément^ comme dans la garantie. Or, si les demandes incidentes, dans lesquelles un tiers vient figurer, ne sont pas soumises au préliminaire de conciliation, à fortiori les demandes incidentes formées par les parties elles-mêmes, dans le cours d'une contestation déjà pendante, doivent-elles en être dispensées. La raison en est frappante: si nous n'avons pas pu nous concilier dès l'abord sur la demande principale dont nous avons saisi les tribunaux, à plus forte raison est-il peu probable que nous puissions nous entendre sur les demandes incidentes que le cours du même débat peut amener. Ainsi, la raison et le texte de l'art. 48 vous indiquent assez que si, dans le cours d'une instance déjà pendante, le demandeur ou le défendeur viennent à modifier leurs conclusions primitives, en y joignant des demandes additionnelles ou incidentes, ces demandes incidentes peuvent entrer tout de suite en ligne, dans ce combat judiciaire, sans être subordonnées à une tentative de conciliation dont il est impossible d'attendre quelque résultat.

Mais ceci, fort clair et fort simple en principe, doit être entendu, comme toute règle, avec précaution, avec sagesse dans l'application. En un mot, il ne faut pas que, sous la couleur d'une demande incidente dispensée comme telle du préliminaire de conciliation, les parties forment, dans le corps du débat, une demande qui réellement serait une demande principale.

Ainsi, après une tentative inutile de conciliation, je conclus contre vous au payement d'une somme de 20,000 francs, dont je me prétends créancier. Ensuite, dans le cours du débat, je m'avise de revendiquer contre vous une maison dont je me prétends propriétaire, ou de vouloir exercer sur un fonds qui vous appartient une servitude, dont je prétends ce fonds grevé envers le mien. Il est évident que cette demande n'a ni rapport ni connexité avec celle sur laquelle nous combattons déjà, que ce n'est pas une demande incidente, qu'elle n'en a que la forme mensongère, et que, par conséquent, la tentative de conciliation doit avoir lieu.

Maisje forme contre vous une demande enpayement d'une somme de 20,000 fr. , après une vaine tentative de conciliation ; plus tard, j'y joins des conclusions

additionnelles tendant à me faire adjuger les intérêts de cette somme auxquels j'avais omis de conclure dans mon exploit primitif. Il est évident ici que la demande additionnelle est purement incidente, et que, par conséquent, elle est dispensée du préliminaire de conciliation.

Prenons des exemples présentant plus d'importance. Je les prends toujours dans les demandes incidentes, formées par le demandeur; nous verrons tout à l'heure d'autres cas pour les demandes incidentes formées par le défendeur. Un bailleur, un locateur agit contre son fermier ou son locataire en payement de ses fermages ou loyers : d'après le § 5 de l'art. 49, cette demande est dispensée du préliminaire de conciliation; le fermiar ne payant pas, et plaidant môme qu'il ne doit pas, qu'il a payé ou qu'il y a prescription, le locateur conclut incidemment à la résiliation du bail, aux termes de l'art. 1184 du Code Napoléon. Cette conclusion additionnelle, la résiliation du contrat de bail, doit-elle être considérée comme une demande incidente ? Non, sans doute. Elle a, je le reconnais, quelque connexité, quelque rapport avec la première ; mais il n'en est pas moins vrai que touteautre chose est demander le payement de ses fermages, toute autre chose, à défaut de ce payement, conclure à une résiliation qu'on ne demandait pas, qu'on ne désirait pas dans l'origine ; le fermier, qui n'a pas été, qui n'a pas dû être appelé en conciliation pour la question de fermages, parce que le § 5 de l'art. 4 en dispensait, doit y être appelé pour la question toute distincte, toute nouvelle, que va soulever devant les mêmes juges la demande en résiliation du bail.

De même, si c'est un rentier qui a demandé au débiteur de la rente le payement de ses arrérages, et qui, à défaut de ce payement, vient ensuite conclure au remboursement du capital, aux termes et dans le cas de l'art. 1 912 du Code Nap. La première demande, tendant au payement des arrérages, était dispensée de la conciliation par le même § 5 de l'art. 49 ; la demande nouvelle, en résiliation du contrat et en restitution du capital, n'a d'incident que la forme, mais, au fond, elle est principale, et, comme telle, elle est soumise au préliminaire de conciliation.

Voilà quelques exemples qui peuvent servir à bien déterminer le sens de la règle posée dans les premiers mots de l'art. 48, pour le cas où la demande, incidente en apparence et principale en réalité, est formée par le même demandeur contre le même défendeur.

82. Renversons maintenant l'hypothèse, et demandons-nous dans quels cas le défendeur, après une tentative de conciliation sur l'objet de la première instance, devra lui-même citer en conciliation pour les moyens qu'il oppose au demandeur. Ainsi un locateur assigne son locataire, aux termes de l'art. 1752 du Code Nap. pour le faire condamner à garnir la maison de meubles suffisants pour répondre des loyers ; le locataire répond, pour se défendre, que le locateur lui-même n'a pas rempli ses obligations, et conclut, aux termes de l'art. 1719, à ce que celui-ci soit obligé d'entretenir la maison en état de servir à son habitation. Il est clair que cette demande reconventionnelle (1), formée par le dé-

(1) * La demande reconventionnelle est celle qui est formée incidemment par le défendeur pour annihiler ou restreindre la demande principale (V. nos 527 et 708 ci-après). *

46 PARTIE I. LIVRE II. TITRE I (àRT. 48).

fendeur, est connexe, est intimement liée à la demande principale formée d'après les termes de l'art. 1 752 ; elle n'est, en réalité, qu'une réponse toute naturelle à la demande principale; car les obligations sont réciproques, et il ne sera forcé de garnir la maison qu'autant que vous la livrerez vous-même en bon état d'habitation. 11 est donc clair que cette demande n'est au fond qu'incidente, qu'elle n'est ni principale ni introductive d'instance, et, par conséquent, sera dispensée du préliminaire de conciliation.

Prenons un autre exemple : un vendeur, aux termes de l'art. 4 650 du Code Nap. , conclut contre son acheteur au payement du prix delà chose; tentative de conciliation sans succès, et en conséquence procès. Mais, dans le cours de l'instance, l'acheteur oppose, pour se dispenser de payer, l'art. 1653 qui l'en dispense en effet, quand il est troublé, ou qu'il a juste raison de craindre d'être troublé dans sa possession. Voici encore une demande reconventionnelle qui n'est en réalité que la défense à l'action principale, et que la loi dispense directement du préliminaire de conciliation.

Que si, au contraire, quand le bailleur vient demander au locataire de bien garnir la maison, ou quand le vendeur attaque l'acheteur en payement du prix de l'immeuble, ce locataire ou cet acheteur répondent au demandeur que luimême est détenteur d'un immeuble qui leur appartient, que lui-même possède un immeuble grevé d'une servitude envers leurs propres immeubles, il est clair qu'une pareille demande n'a plus aucune liaison, ancune connexité avec la demande principale, qu'elle n'a d'incident que la forme, et qu'elle est subordonnée au préliminaire de conciliation.

Ainsi, il y a demande incidente de la part du défendeur et par conséquent dispense du préliminaire de conciliation, d'abord toutes les fois que sa demande est liée, est connexe, par son principe, par son origine, à la demande principale.

Dans le premier exemple que je viens de vous citer, le droit du locataire à ce que la maison soit réparée dérive du même contrat que le droit du locateur à ce que la maison soit garnie de meubles.

Dans le deuxième exemple, le droit de l'acheteur, troublé dans sa possession, dérive du même contrat que le droit du vendeur à se faire payer son prix. Il y a donc liaison, connexité de cause ; la défense du défendeur n'est qu'une défense légitime à l'attaque du demandeur, aucune tentative de conciliation n'est exigée.

Mais il ne faut pas même penser que cette connexité d'origine soit une condition nécessaire de la dispense de conciliation. En effet, toutes les fois que les conclusions additionnelles du défendeur, bien que dérivant d'une origine différente, ne seront cependant que la réponse à l'action principale, les termes de l'art. 48 s'appliqueront; ce ne sera pas une demande introductive d'instance, mais une demande incidente, dispensée du préliminaire de conciliation. Je m'explique par un dernier exemple.

J'ai conclu contre vous, après une tentative inutile de conciliation, au payement de 20,000 francs dont je me prétends votre créancier; dans la même instance, vous formez contre moi une autre demande de 15 ou 20,000 francs, alléguant que vous-même, ou l'un de vos auteurs, dans une occasion toute différente, m'aviez prêté cette somme. Ici entre les 20,000 francs que je demande par exem-

pie, comme prix de vente, et les 20,000 francs que vous me demandez à votre tour, comme restitution d'un prêt, que vous ou votre père m'avez fait, il n'y a aucune connexité d'origine : mais cette demande de 20,000 francs, que vous dirigez contre moi demandeur n'en est pas moins une réponse légitime et naturelle à la demande de 20,000 francs que j'ai moi-même élevée contre vous. 11 n'y a pas connexité dans l'origine, mais il y a liaison intime, dans les résultats; car si je suis votre créancier de 20,000 francs, comme je le prétends, et que vous veniez à prouver vous-même que, dans une autre occasion, je vous ai emprunté pareille somme, la conséquence, c'est qu'il peut y avoir compensation et que vous soyez renvoyé de ma demande. Donc vos conclusions additionnelles ne sont que la réponse naturelle, à mon action; elles ne forment pas la matière d'une action distincte, principale; elles sont dispensées du préliminaire de conciliation (V. t. II, n° 708).

83. * La seconde condition, pour qu'une affaire soit soumise à la conciliation, c'est que la transaction puisse avoir lieu devant le juge de paix, qu'elle ne soit empêchée ni par l'incapacité des parties, ni par la nature de la demande.

Ainsi, il faut d'abord que les parties soient capables de transiger, c'est-à-dire de transiger par elles-mêmes : ainsi un maire, un tuteur, ne peuvent faire une transaction pour la commune ou le mineur qu'ils représentent qu'avec des formalités nombreuses (V. arrêté du 21 frimaire an XII, et art. 467 C. N.). Il serait donc inutile d'appeler le maire ou le tuteur en conciliation devant le juge de paix; car ils ne peuvent se concilier, transiger avec l'adversaire. Les communes, les mineurs sont, en effet, des parties incapables de transiger.

Nous considérerons également comme incapables de transiger parles mêmes raisons, l'État, les établissements publics, les interdits, les curateurs aux successions vacantes. La loi, d'ailleurs, dans l'art. 49, 1°, dispense toutes ces personnes de la conciliation. * Mais il était bien inutile de placer, dans l'exception à la règle de la conciliation, des personnes qui n'étaient pas soumises à la règle, puisqu'elles sont incapables de transiger. Ceci n'est pas une simple affaire de rédaction. L'énumération du § 1er de l'art. 49, étant incomplète, jette de l'incertitude sur la portée d'une règle qui, par elle-même, était claire.

84=. Ainsi, par exemple, l'art. 48 dispensait du préliminaire de conciliation toute personne incapable de transiger; l'art. 49, § 1er, semble vouloir, dans une énumération, détailler les personnes frappées de cette incapacité, et par conséquent placées dans la dispense ; mais cet article ne parle ni de la femme mariée ni du prodigue auquel il a été donné un conseil judiciaire, d'après l'art. 513 du Code Nap. ; ni, enfin, de l'héritier bénéficiaire. Exigerons-nous que les causes intéressant ces diverses espèces de personnes soient soumises au préliminaire de conciliation ? Oui sans doute, si nous appliquons à la lettre ce § 1er, qui énumère les personnes auxquelles la dispense s'applique, et qui ne parle ni de femme mariée, ni de prodigue, ni d'héritier bénéficiaire. Cependant, si nous considérons que ce § 1er n'est qu'un exemple d'application d'un principe plus général, d'une règle posée dans les premiers mots de l'art. 48, nous serons plus portés à appliquer à ces personnes la dispense de conciliation. Reprenons-les en détail.

Doit-on soumettre au préliminaire de conciliation une demande intéressant, par exemple, une femme mariée, et placée, par conséquent, relativement aux transactions comme à tous autres contrats, sous la nécessité de l'autorisation maritale? L'art. 49, § 1er, pourrait prêter à décider l'affirmative, puisqu'il ne comprend pas la femme mariée au nombre des personnes auxquelles la dispense s'applique. Mais remarquez que l'art. 48 pose le principe: la tentative de conciliation n'est nécessaire qu'entre parties capables de transiger. Or, d'après les art. 217 etsuiv. et 1134 du Code Nap., les femmes mariées sont rangées parmi les incapables de contracter; la transaction est un contrat: donc la femme mariée est, au moins par elle-même, incapable de transiger. La conséquence en est, qu'on n'est pas tenu de la citer en conciliation, et qu'elle-même n'est pas tenue d'y citer.

Ceci pourtant est subordonné à une distinction qui tient, comme la plupart des difficultés que présente ce titre, à des questions de droit civil. En effet, d'après l'art. 1449 du Code Nap., la femme mariée, séparée de biens, soit par contrat de mariage, soit par jugement, a la libre disposition de sa fortune mobilière; elle peut l'aliéner, dit l'art. 1449; donc elle est libre de contracter, et, par conséquent, de transiger, relativement à ce mobilier. Nous déciderons donc ici, par exception, que la femme mariée, séparée de biens, en ce qui touche les procès qui concerneront purement sa fortune mobilière, doit être citée en conciliation, et qu'elle-même est tenue d'y citer..

Même question pour le prodigue placé, d'après l'art. 513 du Code Nap., sous la surveillance, sous l'assistance nécessaire d'un conseil judiciaire. Or, au nombre des incapacités dont l'art. 513 frappe le prodigue, vous remarquerez celle de transiger formellement énoncée dans le texte de cet article. Incapable de transiger, le prodigue est donc incapable de se concilier, au moins seul et sans assistance ; il paraît rentrer dès lors dans la disposition générale de l'art. 48, qui ne soumet à la nécessité de cet essai de conciliation que les parties absolument capables.

Quant à Fhéritier bénéficiaire, la question peut paraître plus douteuse. En effet, l'héritier bénéficiaire, en tant que bénéficiaire, que simple administrateur des biens de la succession, n'a pas sans doute droit d'aliéner ni, par conséquent, de transiger relativement aux biens qui forment cette succession; cependant, comme on peut toujours contracter, aliéner et transiger valablement, sauf à perdre à l'instant même sa qualité de bénéficiaire, pour devenir héritier pur et simple, on pourrait hésiter sur le point de savoir s'il ne doit pas être cité en conciliation. On décide assez généralement la négative, et, je crois, avec raison; dès qu'il a déclaré prendre la qualité de bénéficiaire, on ne doit pas présumer aisément qu'il ait le projet de l'abdiquer par un acte d'héritier pur et simple, comme le serait une transaction.

85. Le mineur en tutelle est certainement incapable de transiger sans les formalités de l'art. 467 C. N. Mais, quant au mineur émancipé, déclaré capable de recevoir ses revenus, d'en donner décharge, d'en disposer et de faire sans son curateur tous les actes de pure administration, on pourrait se demander si, relativement à ces actes, il n'est pas dispensé du préliminaire de conciliation. En un mot, de ce qu'il peut, par exemple, passerseul un bail de neuf ans et au-dessous,

faire tout autre acte de même nature, ne s'ensuit-il pas que, relativement à ces actes, il a capacité pour transiger, si quelque contestation vient à s'élever, et, par conséquent, pour se concilier, s'il y a lieu ? Je ne crois pas que nous devions accepter cette solution, bien qu'elle soit admise par quelques auteurs, elle nous conduirait trop loin. De ce que le mineur émancipé a qualité pour faire seul les actes d'administration, il serait dangereux, je crois, qu'il eût qualité pour transiger sur les difficultés mêmes relatives à ces actes d'administration. Cela nous conduirait à dire que, comme le tuteur a qualité pour faire les actes d'administration au nom et dans l'intérêt du mineur non émancipé, il a aussi qualité pour transiger sur les difficultés auxquelles ces actes donnent lieu, ce qui serait tout à fait contraire aux termes généraux de l'art. 467.

En un mot, de ce que certains incapables ont reçu de la loi une capacité exceptionnelle pour quelques actes d'une nature simple et facile, il ne s'ensuit pas qu'ils aient qualité pour transiger sur les questions, souvent délicates, auxquelles peut donner lieu l'exécution de ces actes, attendu que bien souvent ils sont incapables d'en mesurer la portée.

Je crois donc que, relativement au mineur émancipé, l'incapacité de transiger, et par conséquent de figurer en conciliation, est absolue, d'après les termes généraux de l'art. 49, § 1er, qui écarte les mineurs, et ne distingue nullement s'il y a ou non émancipation (1).

86. En second lieu, pour l'accomplissement de notre deuxième condition, la demande doit porter sur des objets qui peuvent être la matière d'une transaction» Le motif est le même que pour la capacité des parties. En effet, de même qu'il était dérisoire d'assujettir à la tentative de conciliation des parties incapables de transiger à raison de leur faiblesse ou de leur interdiction, de même il serait inutile d'y assujettir, quoique entre parties capables, une demande dont l'objet se refuse à toute espèce de transaction. Il est, en effet, certaines matières sur lesquelles, même entre majeurs non interdits, aucune transaction n'estpossible.

Ainsi, d'abord l'art. 2045 du Code Nap., au titre des Transactions, déclare que, pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. D'autre part, l'art. 1003 du Code de proc, relatif au compromis, c'est-à-dire au contrat par lequel on soumet une affaire à des arbitres privés, déclare que toutes personnes peuvent compromettre, c'est-à-dire nommer des arbitres, sur des droits dont elles ont la libre disposition. Ces deux articles paraissent établir assimilation, identité entre les objets sur lesquels il est permis de transiger et ceux sur lesquels il est permis de compromettre. Or, comme l'art. 1004 du Code de proc. énumère les objets ou les causes sur lesquels il est défendu de compromettre, il est naturel d'en conclure que, sur ces mêmes objets ou ces mêmes causes, il est défendu de transiger ; en d'autres termes, que les objets sur lesquels la transaction n'est pas possible, et sur lesquels, par con.

(1) * Il me parait difficile d'admettre la solution de Boitard en ce qui concerne le mineur émancipé. De même que la femme mariée (V. le n° 84) doit citer et être citée en conciliation dans les procès qui concernent sa fortune mobilière, quand elle est séparée de biens, parce qu'elle peut contracter et par suite transiger sur son mobilier, de même le mineur émancipé doit citer et être cité en conciliation dans les procès relatifs aux actes de pure administration, à l'égard desquels il est déclaré capable (art. 481, C. Nap.). » * I. 4

séquent, l'essai de conciliation n'est pas nécessaire, sont ceux énumérés dans l'art. 1004. Or ces objets, les voici : « Art. 1004. On ne peut compromettre sur les dons et legs d'aliments, logements et vêtements ; sur les séparations d'entre mari et femme, divorces, questions d'État, ni sur aucune des contestations qui seraient sujettes à communication au ministère public. » Les derniers mots renvoient à l'art. 83 du Code de proc. dans lequel nous trouverons bientôt énumérées les causes qui sont sujettes à communication. Telles seraient les matières qui, d'après l'art. 48, seraient dispensés du préliminaire de conciliation.

82. Enfin notre article met une troisième condition à la nécessité d'une tentative de conciliation. 11 faut que la demande soit de la compétence des tribunaux civils d'arrondissement. Tel est, dans l'art. 48, le sens de ces mots : Aucune demande ne sera reçue dans les tribunaux de première instance. D'où il suit que le préliminaire de conciliation n'est exigé ni devantles tribunaux de commerce, ce qui résulte, d'ailleurs, du § 4 de l'art. 49 ; ni pour les causes qui sont de nature à être décidées par les juges de paix, soit en premier ressort seulement, soit en premier et dernier ressert à la fois. Ainsi vous voulez former contre moi une demande qui rentre dans la compétence du juge de paix, par exemple, une demande personnelle et mobilière, inférieure à 200 fr.; vous n'avez pas besoin de m'appeler au préalable en conciliation. La raison en est fort simple. On a dû présumer que, devant les juges de paix, la double mission se trouvant réunie, la voix du conciliateur se ferait toujours entendre avec celle du juge (V. d'ailleurs n. 604 in fine).

De même, de ce que laloi n'exige le préliminaire de conciliation que pour les causes portées devant les tribunaux de première instance, vous pouvez conclure aussi qu'il n'a pas lieu pour les causes portées en appel, non-seulement devant les cours impériales, mais même devant les tribunaux d'arrondissement appelés ordinairement tribunaux de première instance. Ainsi, dans l'hypothèse précédente, vous m'avez appelé devant le juge de paix pour me faire condamner au payement d'une somme de \ 80 fr. ; c'est une de ces causes qui rentrent, à raison de leur valeur, dans la compétence du juge de paix, mais seulement en premier ressort. L'un de nous interjette appel, et cet appel est porté devant le tribunal d'arrondissement ; les débats ne seront pas précédés du préliminaire de conciliation, parce que ce n'est pas comme tribunal de première instance, mais comme tribunal d'appel, comme tribunal en dernier ressort, que le tribunal d'arrondissement doit être appelé à statuer entre nous. Et la raison, c'est qu'il est très-peu probable, un premier jugement étant déjà subi, que nous soyons disposés à nous concilier.

g^->88. L'art. 49 contient ou plutôt ne devrait contenir que les exceptions à la règle de l'art. 48. Mais, parmi les demandes que l'art. 49 dispense expressément de la conciliation, il en est plusieurs qu'il était inutile d'excepter d'une règle dans laquelle elles n'étaient pas comprises.

« Art. 49. Sont dispensées du préliminaire de la conciliation : 1° les demandes qui i ntéressent l'État et le domaine, les communes, les établissements publics, les mineurs, les interdits, les curateurs aux successions vacantes; — 2° les demandes qui requièrent célérité ; — 3° les demandes en intervention ou en garantie ; — 4° les demandes en ma-

tière de commerce ; — 5° les demandes de mise en liberté, celles en mainlevée de saisie ou opposition, en payement de loyers, fermages ou arrérages de rentes ou pensions ; celles des avoués en payement de frais; — 6° les demandes formées contre plus de deux parties, encore qu'elles aient le même intérêt ; — 7° les demandes en vérification d'écritures, en désaveu, en règlement de juges, en renvoi, en prise à partie; les demandes contre un tiers saisi, et en général sur les saisies, sur les offres réelles, sur la remise des titres, sur leur communication, sur les séparations de biens, sur les tutelles et curatelles; et enfin toutes les causes exceptées par les lois. »

L'inutilité du § 1er est manifeste ; puisqu'on règle générale, l'essai de conciliation n'est exigé par l'art. 48 qu'entre parties capables de transiger, il était bien inutile de dispenser de ce préliminaire, par une disposition formelle, les parties énuméréesdans le § 1er. 11 était inutile déplacer formellement dans l'exception des personnes qui évidemment ne se trouvent point renfermées dans la règle. Nous avons même vu sur l'art. 48 (n° 83) que cette énumération du n° 1 de l'art. 49 présentait quelques inconvénients.

2° Les demandes qui requièrent célérité.,. 4° 5° — Certaines demandes

sont véritablement dispensées de la tentative de conciliation, à raison de la célérité qu'elles exigent, et alors môme qu'elles réunissent toutes les conditions de l'art. 48.

Pour simplifier l'explication de notre article, remarquez tout de suite que ce § 2 de l'art. 49 rendait à peu près inutile le § 4 du même article, qui dispense du préliminaire de conciliation les demandes en matière de commerce. Les demandes commerciales, comme vous le verrez plus tard, sont toujours présumées requérir célérité; elles rentrent donc, par leur nature même, dans la dispense comprise au § 2.

J'en dirai autant du § 5, dispensant de l'essai de conciliation un assez grand nombre de demandes, qui toutes, par leur nature, requièrent célérité. La première dispense est on ne peut pas plus sensible; les demandes de mise en liberté réclamaient évidemment, aux termes du § 2, dispense absolue d'une tentative qui ralentit nécessairement la décision ; de même les demandes en mainlevée desaisie ou opposition, en payement de loyers, fermages ou arrérages de rentes ou pensions. Toutes ces causes rentraient dans le § 2, et, sans blânier la répétition contenue dans les §§ 4 et 5, il est bon de remarquer au moins qu'elle ne fait qu'expliquer plus nettement la portée du § 2.

On peut encore expliquer par le même motif, appuyé toutefois de quelques autres, la dernièredispense indiquée dans ce cinquième paragraphe, la dispense delà tentative de conciliation pour les demandes des avoués en payement de leurs frais. On peut, en effet, considérer ces demandes comme requérant célérité, en ce sens qu'il serait contraire à l'intérêt public d'entraver par des lenteurs les réclamations de ces officiers ministériels, dont le temps est destiné au service du publicetdelajuslice.il faut y joindre un autre motif : les frais des avoués et les honoraires qu'ils peuvent réclamer sont taxés par un décret spécial du 16 février 1807 ; dès lors, il est peu probable que l'avoué, dans sa demande, ait élevé les frais au-dessus de ce qu'il a droit de réclamer ; il est peu probable qu'il y ait lieu à transaction. Que si le contraire se rencontrait, si la demande formée par l'avoué excédait les prévisions ou les permissions du tarif, ce serait une raison de plus pour ne la point soumettre à ce préliminaire; la possibilité d'une

conciliation pour ces cas permettrait à l'officier ministériel d'étouffer la gravité de sa faute par une transaction amiable, et de se soustraire à la surveillance, à la censure naturelle du tribunal près duquel il exerce, et du ministère public. Ainsi, sous tous ces rapports, on comprend très-bien que la loi veuille que la demande de l'avoué, en cas de défaut de payement ou de payement tardif, soit portée, sans conciliation préalable, devant le tribunal qui doit en connaître. Qui sera juge de la question de célérité ? (V. n° 190.)

89. 3° Des demandes en intervention ou en garantie. — Pour les demandes en intervention, la dispense est évidemment inutile. Nous avons vu, en effet, que ces demandes ne sont pas introductives d'instance, et qu'à ce titre elles ne sont pas comprises dans la règle de l'art. 48.

Quant aux demandes en garantie, la rédaction est vicieuse. Il faut distinguer si la demande en garantie est. ou non introductive d'instance. Ainsi je vous ai parlé (n° 80) du cas où je suis attaqué en revendication par un tiers qui.se prétend propriétaire de l'immeuble que m'a vendu Primus; de là, recours en garantie, action récursoire, de ma part, contre Primus, pour le sommer de prendre mon fait et cause et de venir me protéger dans l'instance : cette demande n'est pas soumise, aux termes de l'art. 48, au préliminaire de conciliation. Mais supposez maintenant qu'au lieu de recourir contre mon vendeur Primus, je soutienne le procès contre le revendiquant, et que je le perde, c'est-à-dire que, sur l'action en revendication dirigée contre moi par Tertius, par exemple, Tertius soit déclaré vrai propriétaire de l'immeuble; alors encore j'ai droit d'attaquer en garantie Primus, mon vendeur, non plus sans doute pour le sommer de prendre mon fait et cause dans une instance maintenant terminée, mais pour le sommer de m'indemniser, de réparer pécuniairement le préjudice qu'il m'a causé en me vendant un immeuble dont il n'était pas propriétaire. Nous verrons plus tard laquelle est la plus sage, la plus prudente de ces deux marches : ou d'agir en garantie dans le cours de l'instance principale, ou d'attendre qu'elle soit finie pour exercer son action récursoire; il ne s'agit pas ici de les comparer, mais uniquement de nous demander si, dans le second comme dans le premier cas, je serai dispensé de la tentative de conciliation. Oui, j'en serais dispensé, si nous devions prendre à la lettre le § 3 de l'art. 49, qui ne soumet point à l'essai de conciliation les demandes en garantie; et cependant cette conclusion serait fausse, parce que le § 3 de l'art. 49 n'est que la mise en application, n'est que l'exemple du texte de l'art. 48 ; il doit s'interpréter et se restreindre par ce texte. En effet, si je suis dispensé du préliminaire de conciliation dans un recours en garantie, c'est uniquement parce que cette garantie n'est pas une demande introductive d'instance, et par conséquentlorsqu'elle n'est pas introductive d'instance. Que si je me suis laissé condamner dans l'action en revendication, sans exercer ma garantie, et que je l'exerce ensuite par une action distincte et principale, cette action rentre dans les termes de l'art. 48 ; elle est entre mon vendeur et moi une demande principale, introductive d'instance; elle forme un nouveau procès, elle saisit un tribunal différent; il n'y a aucune raison, aucun motif pour la dispenser de l'essai de conciliation.

Ainsi la demande en garantie est dispensée du préliminaire de conciliation, quand elle est formée incidemment à une demande originaire; mais, quand elle

est formée après coup, comme demande principale et introductive d'instance, elle y est subordonnée comme toutes les demandes de cette nature.

flO. 6° Les demandes formées contre plus de deux parties, encore qu'elles aient le même intérêt.

Exemple : mon projet est d'assigner, pour obtenir condamnation, trois débiteurs solidaires. Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs, quand tous sont obligés ensemble à payer la même chose, en telle sorte que le tout peut être demandé à chacun d'eux, et que le payement fait par un seul a pour effet de libérer tous les autres (art. 1200 du Code Nap.). Supposez que PrimuSySecundus, Tertius, m'aient promis solidairement une somme de 1,000 francs; avant d'assigner l'un d'eux, ou de les assigner tous trois en payement de la dette commune, devrai-je faire précéder ma demande du préliminaire de conciliation? Non évidemment; car cette demande est formée contre plus de deux parties ayant le même intérêt. Les termes du § 6 de notre art. 49 sont précis.

Quel est le motif de cette dispense ? C'est que la loi, quel que soit son désir d'éviter le procès au moyen d'une transaction, craint toujours de jeter les parties dans des lenteurs, que ne compense pas une suffisante probabilité de conciliation. Or, quand la demande est formée contre plus de deux parties, les intérêts se croisent et se multiplient, les objections deviennent plus nombreuses , il est plus difficile de mettre d'accord quatre personnes, le demandeur et trois défendeurs, que d'en mettre deux, le demandeur et un seul défendeur. Ce n'est donc pas qu'il y ait, dans ce cas, incapacité ou impossibilité de transiger; c'est parce que le nombre des défendeurs rend la conciliation plus difficile, plus improbable, que la loi prononce la dispense.

Ce que nous avons dit de trois débiteurs solidaires, nous le dirons également de trois défendeurs attaqués à un autre litre, et par exemple, de trois débiteurs qui m'auront promis ensemble, mais non pas solidairement, la même somme. Supposez, par exemple, que trois personnes, dans un même acte, se reconnaissent obligées envers moi au payement d'une somme de 900 francs; la solidarité n'était pas stipulée, je ne puis pas, comme tout à l'heure, demander la totalité à un seul des défendeurs, je ne puis demander à chacun que 300 fr. Mais cela n'empêche pas qu'il n'y ait dans la cause plus de deux défendeurs liés entre eux par un même intérêt, car leur obligation dérive d'une même cause, d'un même titre, et dès lors les difficultés que la loi veut éviter se reproduiraient, difficultés auxquelles on a coupé court en dispensant, dans l'espèce, d'une tentative de conciliation.

Dites-en autant du cas où le débiteur d'une dette de 900 francs aurait laissé trois héritiers, entre lesquels la dette serait divisée, conformément à l'art. 1220 C. Nap. Il y aurait maintenant trois défendeurs; les mêmes difficultés se présenteraient : on les évite par une dispense de l'essai de conciliation.

91. La dispense de conciliation est-elle applicable au cas où j'intente une action contre plus de deux débiteurs unis entre eux par un lien de société ? Ainsi, par exemple, Primus, Secundus et Tertius contractent entre eux une société; cette société, je le suppose, n'a rien de commercial, sans quoi on serait dispensé de la conciliation par le § 4 de notre article (V. aussi n° 106). Une société pure-

ment civile a donc été contractée entre Primus, Secundvs,Tertiusy que j'attaque tous les trois, comme obligés envers moi à raison des affaires de cette société : serai-je tenu, dans ce cas, de faire précéder ma demande d'un essai de conciliation? en serai-je, au contraire, dispensé par les termes *de notre § 6? Au premier abord on pourrait en douter, on pourrait dire que, dans l'espèce, ma demande est dirigée, non pas contre trois défendeurs distincts, mais contre un seul défendeur, à savoir : la société, l'être moral qui résu Ite de la réunion des trois personnes que j'entends attaquer. Ce raisonnement serait inexact; cette prétendue existence morale, cette unité fictive n'est admise que dans Jes sociétés commerciales, elle est inconnue dans les sociétés civiles. Vous en trouverez notamment la preuve dans l'art. 1862 du Code Nap. : vous y verrez que, dans les sociétés non commerciales, les associés ne sont pas tenus solidairement l'un pour l'autre, et ne sont pas tenus, même pour partie, en vertu des engagements l'un de l'autre, chacun n'est tenu qu'en vertu de sa promesse personnelle individuelle, et pour sa part personnelle. Ainsi, ce que j'attaque dans l'espèce, ce qui est défendeur, ce n'est pas la société, l'être moral que la loi ne reconnaît guère dans les sociétés civiles, ce sont trois personnes, trois débiteurs, trois défendeurs séparés : donc l'exception du § 6 doit s'appliquer sans difficulté.

* Le mari et la femme assignés conjointement seront-ils comptés, pour deux parties ou pour une seule, pour l'application de l'art. 49-6° ? S'ils sont mariés sous le régime de la communauté, et que la véritable partie en cause soit la communauté elle-même, le mari qui la représente devrait seul être assigné. Que si les deux époux ont été cités, il n'y a toujours qu'une partie en cause, la communauté ; le mari et la femme ne compteront que pour une personne. Mais si chacun d'eux est assigné, et doit l'être personnellement, par exemple, sous d'autres régimes que celui de la communauté, alors eussent-ils le même intérêt, le mari et la femme compteront pour deux parties, et, s'il y a en cause un troisième défendeur, l'affaire sera dispensée du préliminaire de conciliation (1). *

^)> > 92. Le § 7 dispense du préliminaire de conciliation les demandes en vérification d'écritures. On appelle ainsi une demande formée par une partie à l'effet d'établir, en justice, qu'une écriture privée produite par elle est véritablement émanée de celui auquel elle l'oppose, c'est-à-dire de son adversaire ou des auteurs de son adversaire. Or la demande en vérification d'écritures est presque toujours formée incidemment.

Par exemple, après une tentative inutile de conciliation, j'ai assigné Pierre en payement d'une somme d'argent; à l'appui de ma demande, je produis une écriture privée portant le nom de Pierre, mais dont celui-ci dénie la signature; je conclurai alors à vérifier l'écriture, et évidemment ma demande est dispensée du préliminaire de conciliation; car elle n'est pas introductive d'instance, elle est incidente, et rentre, sous ce rapport, dans les premiers mots de l'art. 48.

Cependant il peut arriver qu'une demande en vérification d'écritures soit formée principalement. C'est lorsque, ne concluant pas immédiatement à mon remboursement, voulant cependant arriver à me donner une preuve actuelle de

(1) C. de Bourges, 9 juillet 1821 (Dali., Rép.% v° Conciliation, n° 213, note k). — C. de Besançon, 13 février 1856 (Dali., 1856, n. 119).

la vérité d'une écriture qu'on pourrait contester plus tard, je conclus directement, principalement, à sa vérification. Le but ordinaire dépareilles conclusions, c'est d'obtenir immédiatement l'hypothèque judiciaire, aux termes de l'art. 2123 du Code Nap., et ce but présente un caractère d'urgence qui peut faire rentrer celte demande dans le § 2 de l'article (V. n° 419).

Quoi qu'il en soit, notre § 7 ne distingue pas : et, que la demande en vérification d'écritures soit incidente, ce qui est le plus fréquent, qu'elle soit principale, ce qui n'est pas sans exemple,': elle est dispensée, dans tous les cas, du préliminaire de conciliation.

03... En désaveu.. Nous pourrions ici faire la même distinction. Le désaveu est une action dirigée par une partie contre un officier ministériel, par exemple, un avoué, à qui la partie reproche d'avoir occupé pour elle sans pouvoirs, ou d'avoir excédé, dans l'instance dont elle l'avait chargé, les pouvoirs dont elle l'avait investi. Vous verrez les principes du désaveu exposés sous les art. 352 et suivants. Or le désaveu peut être ou incident ou principal, et le Gode même présente cette division (art. 354 et 355, C. pr.). •

Il est incident, si c'est dans le cours même de l'instance engagée contre mon adversaire que je forme une action en désaveu contre mon avoué, qui a excédé son mandat. Alors évidemment cette action, n'étant pas introductive d'instance, venant se rattacher à l'action principale, dont elle forme une dépendance, est dispensée, par sa nature même, du préliminaire de conciliation.

Que si, au contraire, c'est après avoir succombé dans l'instance originaire que je viens désavouer l'officier ministérielquiaexcédl sonmandatetm'a fait perdre ainsi mon procès, le même motif ne s'applique plus; mais une autre raison d'un ordre plus élevé vient encore dispenser le désaveu du préliminaire de conciliation : c'est que, d'après l'art. 359, toute demande en désaveu doit être communiquée au ministère public. Il importe, en effet, que sa surveillance vienne s'appliquer à un reproche aussi grave élevé contre un officier ministériel, et la loi ne veut pas que l'imputalion dont l'avoué aura été l'objet, si elle est vraie, se trouve dérobée à la surveillance de la justice au moyen d'une conciliation.

94:. En règlement de juges.., La demande en règlement de juges est celle portée à un tribunal ou à une cour pour faire déterminer, en cas de conflit, lequel, entre deux juges de paix, deux tribunaux, deux cours impériales, est compétent pour la connaissance d'une affaire (V. art. 362 et suiv. C. pr.). En d'autres termes, la demande en règlement de juges a pour but de terminer certains conflits de juridiction.

Cette demande est incidente de sa nature, car elle suppose que deux juges de paix, deux tribunaux, deux cours impériales, se trouvent concurremment saisis de la même affaire. C'est précisément pour décider auquel doit rester l'affaire qu'on se pourvoit en règlement de juges, devant une juridiction supérieure. Cette demande est donc nécessairement incidente, et, par ccnséquent, dispensée de la conciliation.

95... En renvoi... Cette demande en renvoi est encore nécessairement incidente ; c'est celle qui a lieu en cas de récusation qu'une partie fait d'un tri-

bunal en masse, à cause des liens de parenté ou d'alliance qui unissent quelques membres de ce tribunal avec sa partie adverse (V. art. 368 et suiv. C. pr.).

Évidemment cette demande en renvoi ne peut avoir lieu que lorsque le tribunal se trouve déjà saisi ; elle est donc toujours incidente. Encore ici, la dispense portée dans l'art. 49 n'est qu'une application du principe que les demandes introductives d'instance sont seules soumises au préliminaire de conciliation.

En prise à partie. C'estce qui a lieu lorsqu'une partie attaque le juge lui-môme comme coupable de déni de justice, ou d'une faute grave, ou d'un dol dans l'exercice de ses fonctions (V. art. 505 et suiv. C. pr.). Ici la prise à partie, quoique constituant une demande principale entre la partie et le juge, devait néanmoins, par sa nature même, être dispensée de la conciliation. D'abord, il était difficile d'appeler un juge supérieur, par exemple, un membre d'un tribunal ou d'une courimpériale, à comparaître, à raison de ses fonctions et en qualité déjuge, devant un juge de paix, ne fût-ce qu'en conciliation.

En second lieu, les mêmes motifs que j'indiquais tout à l'heure pour le cas de désaveu se présentent avec bien plus de force, si réellement la prise à partie est bien fondée, si réellement le juge attaqué s'est rendu coupable de forfaiture ; il importe que la justice en informe, qu'on n'étouffe pas un acte aussi punissable au moyen d'une conciliation.

D'ailleurs, la matière n'est pas susceptible de transaction, car elle est de celles qui, aux termes de l'art. 83, § 5, sont sujettes à communication au ministère public.

îufr > 96... Les demandes contre un tiers saisi, et en général sur les saisies, sur les offres réelles, sur la remise des titres, sur leur communication, sur les séparations de biens, sur les tutelles et curatelles ; et enfin toutes les causes exceptées par les lois.

Les demandes contre un tiers saisi. Exemple : Je suis créancier de Primus, et, n'obtenant pas mon payement, j'apprends que Primus, mon débiteur, est luimême créancier de Secundus d'une somme égale à celle qu'il me doit ; que ferai-je? Je formerai, dans les mains de Secundus, débiteur de mon débiteur, une opposition ou saisie-arrêt, à l'effet d'arrêter, dans ses mains, la somme qu'il doit à Primus, et de faire ensuite ordonner par la justice que Secundus, au lieu de payer dans les mains de Primus, payera dans les miennes. C'est là ce qu'on appelle opposition ou saisie-arrêt (V. art. 557 et suiv. C. pr.). Or, dans cette procédure, moi, créancier, je prendrai naturellement le nom de créancier saisissant; Primus, mon débiteur, prendra le nom de saisi; enfin Secundus, débiteur de mon débiteur, entre les mains duquel je forme l'opposition, reçoit le nom de tiers saisi. La loi déclare dispenser ici du préliminaire de conciliation la demande par moi formée contre le tiers saisi, c'est-à-dire, dans notre espèce, contre Secundus. Et, en effet, l'assignation en déclaration que je donnerai à *Secundus aura plutôt pour effet de l'appeler à déposer sur la question de savoir s'il est débiteur de Primus, que d'engager de prime abord avec lui une contestation, unprocès. En d'autres lermes, ma demande contre Secundus tend plutôt, au moins dès le premier abord, à le faire figurer comme témoin que comme partie, à obtenir de lui une déclaration franche et complète sur la question de savoir s'il doit à Primus, et ce qu'il lui doit. Sans doute, s'il nie être débiteur de

PrimuSy et que j'entreprenne de le prouver, il pourra y avoir lieu à procès entre nous; mais la loi, à raison de cette première considération, et pour ne pas entraver des rapports assez compliqués déjà, dispense du préliminaire de conciliation l'instance qui pourra plus tard s'élever entre moi et Secundus,

97. Et en général sur les saisies. Vous savez quel est le sens de ce mot, et les principales divisions dont il est susceptible; saisie des meubles ou saisie-exécution; saisie immobilière, etc. (V. ci-après nos 812, 813 et 814). Ce sont, en général, des moyens de rigueur par lesquels un créancier, muni d'un titre exécutoire, tend à faire convertir en argent, au moyen d'une vente forcée, les biens de son débiteur, à l'effet d'arriver à son payement. Or cette considération que la saisie en elle-même est un acte d'exécution, et non pas une instance, la crainte d'encourager, d'ailleurs, un débiteur saisi à incidenter, en lui offrant dans la nécessité du préliminaire de conciliation l'espoir de lenteurs et de retards, a fait dispenser de ce préliminaire de conciliation les contestations auxquelles une saisie peut donner lieu. Vous pouvez faire rentrer cette dispense dans le § 2 de l'art. 49 : quand, après la condamnation, on est venu à saisir, on peut considérer cet acte comme requérant célérité.

98. Sur les offres réelles. On entend par offres réelles l'offre qu'un débiteur fait à son créancier de le payer (V. art. 812 et suiv. C. pr.) ; offres qui, lorsqu'elles sont repoussées par le créancier, parce qu'apparemment il les juge insuffisantes, donnent lieu de la part du débiteur qui voudra, par exemple, arrêter le cours des intérêts, donnent lieu à un dépôt ou consignation delà somme ou de la chose offerte. Ce dépôt ou cette consignation sera d'ordinaire suivie d'une demande en validité, c'est-à-dire d'une assignation donnée par le débiteur qui a fait les offres au créancier qui les a repoussées, à l'effet de faire déclarer que ces offres sont bonnes, valides, et qu'en conséquence, le débiteur est libéré.

Il est aisé de voir le motif de la dispense. Quand j'assigne le créancier en validité des offres réelles, c'est que ces offres lui ont été déjà faites et qu'il les a refusées, sans quoi il n'y aurait pas lieu de recourir à la justice. Or ce premier refus, et l'accomplissement des formalités postérieures, laissent assez peu d'espoir d'un accommodement entre les parties.

99. Sur la remise des titres, sur leur communication. Vous trouverez des exemples de ces deux cas, soit, dans le Code Nap., soit dans le Code de proc. ; dans le Code Nap., art. 842, vous voyez qu'après le partage d'une succession, on doit remettre à chacun des cohéritiers les titres de propriété relatifs aux immeubles qui sont tombés dans son lot. Rien de plus simple que cette décision.

Mais il arrive souvent, dans un partage, qu'une propriété qui ne formait qu'un seul corps, un seul morceau dans les mains du défunt, se trouve fractionnée entre ses différents héritiers. Il est clair que les titres de propriété qui s'appliquaient à l'immeuble tout entier ne peuvent se diviser dans la même proportion : il est donc de toute nécessité de laisser ces titres dans la main d'un seul des héritiers, sauf à lui, bien entendu, à les communiquer, toutes les fois qu'il en sera besoin, à ceux de ses cohéritiers qui ont partagé l'immeuble avec lui. Aussi, la loi vous dit-elle que les titres d'une propriété divisée restent à celui qui en

a la plusgrande part, à la charge d'en aiderceux de ses cohéritiers qui y auraient intérêt quand il en sera temps (Art. 842 C. N.).

Eh bien, supposons qu'une division de cette nature ayant eu lieu, la plus petite fraction de l'immeuble soit tombée dans mon lot, les titres de propriété du domaine resteront dans les mains de Primus mon cohéritier; plus tard un tiers m'attaque ou me conteste, soit la propriété, soit quelques autres droits sur la fraction tombée dans mon lot; il m'est nécessaire, pour le repousser, d'avoir dans les mains et de mettre sous les yeux du tribunal les titres qui servaient de défense à la propriété de mon auteur; que si mon cohéritier refuse de les communiquer, je n'aurai pas besoin, pour le contraindre à celte communication, d'essayer au préalable d'une tentative de conciliation, parce qu'il y a ici urgence manifeste pour moi à repousser au plus vite la contestation soulevée sur mes droits.

Voyez aussi l'art. 839 du Code de procédure.

ÎOO. Sur les séparations de biens. — C'était ici chose inutile à dire. D'après l'arlicle 1443 du Code Nap., la séparation de biens ne peut avoir lieu volontairement; d'où il suit qu'une contestation de cette nature est tout à fait du nombre de celles qui ne peuvent être la matière d'une transaction. Les termes de l'art. 48 suffisaient donc amplement, et sans aucun doute, pour dispenser du préliminaire de conciliation la demande en séparation de biens dirigée par une femme contre son mari.

Sur les tutelles et les curatelles. — * Il est possible que l'affaire relative à ta tutelle ou à la curatelle soit soulevée entre le tuteur ou le curateur, et le mineur devenu majeur. Alors il n'y a plus de mineur en cause; mais la loi dispense ces affaires de la tentative de conciliation. *

101. Après tous ces détails, l'article ajoute : Et enfin toutes les causes exceptées par les lois. Et le Code de proc. contient encore, sous quelques-uns de ses titres, des cas particuliers de dispenses du préliminaire de conciliation. Voyez les art. 320, 345, 566, 570 (ces deux derniers cas étaient déjà prévus par l'art. 49, c'est une répétition), 718 (il rentre dans l'art. 48), 839, 856, 871, 878, 883. Quelques-uns de ces articles ne vous présenteront rien de nouveau : une bonne partie des dispenses qui y sont contenues résultait déjà des textes que nous avons vus.

102. Qu'arrivera-t-il si la demande en justice est formée sans avoir été précédée de la citation en conciliation, dans les cas où l'art. 48 l'y soumet, et où l'art. 49 ne l'en dispense pas.

D'après l'art. 48, aucune demande ne sera reçue si le demandeur n'a cité son adversaire en conciliation devant le juge de paix, ou si les parties n'y ont volontairement comparu; de là cette conséquence naturelle, incontestable et incontestée, que le défendeur appelé devant un tribunal pour plaider sans avoir été au préalable cité devant le juge de paix pour tenter la conciliation, pourra, de prime abord, déclarer qu'il n'est pas tenu de défendre, de plaider; le défendeur peut dire que le procès ne peut être entamé tant que le préliminaire de conciliation n'a pas été tenté. C'est là l'application directe de ces mots aucune demande ne sera reçue.

DE LA CONCILIATION (ART. 49). o9

Mais on va plus loin; on se demande si la sanction que l'art. 48 attache à l'omission de la citation en conciliation est d'ordre public, ou si elle est purement d'intérêt privé. Si elle esl d'intérêt privé, le tribunal ne peut l'appliquer d'office ; c'est au défendeur à l'invoquer, si bon lui semble, et à l'invoquer dès le principe. Si elle est d'ordre public, ni le silence des parties, ni les longueurs de la procédure ne peuvent couvrir le vice originel de la demande, et, par conséquent, tout doit tomber au jour où ce vice sera opposé.

La jurisprudence a varié notablement sur cette question. Depuis 1790 jusqu'à la publication du Code de procédure, et môme depuis, on a considéré la citation en conciliation comme prescrite dans un intérêt public, à cette fin d'étouffer les procès dans leur source ; d'où on concluait, premièrement, que, dans le silence même du défendeur, les tribunaux pouvaient et devaient appliquer d'office le texte de l'art. 48 et déclarer la demande non recevable jusqu'au préliminaire essayé ; secondement, que de même, dans le cas où les tribunaux de première instance ou d'appel n'auraient pas appliqué cet article, il y aurait lieu de casser toute la procédure, tous les jugements, comme ayant statué sur une demande dont la loi ne permettait pas de s'occuper encore.

Depuis d'assez longues années, au contraire, la jurisprudence s'est fixée, et pour longtemps sans doute, dans un sens absolument opposé à celui-là. On a décidé qu'à défaut, par le défendeur, d'avoir opposé, dès le début de l'instance, l'absence de citation en conciliation, cette nullité était couverte, et que le tribunal n'avait pas qualité pour l'appliquer d'office (1).

Il est impossible de trouver des solutions plus directement opposées. Quel esl l'avis à suivre?

En principe, et pour interpréter la loi comme elle doit l'être, par la pensée, par le but du législateur, il me paraît impossible de se refuser à voir, dans la conciliation, une mesure d'ordre public, à laquelle les plaideurs ne peuvent volontairement déroger, et qui doit en conséquence être appliquée d'office, et en tout état de cause, par les tribunaux, protecteurs essentiels des intérêts de cette nature.

J'ajoute que la locution de l'art. 48, aucune demande ne sera reçue, se trouve littéralement reproduite et par des motifs identiques, par le désir de réduire le nombre des procès, dans deux autres articles du Code de proc, art. 449, au titre de l'Appel, et 494, au titre de la Requête civile, et jamais, que je sache, on n'a hésité à regarder la nullité résultant de l'inobservation de ces deux derniers articles comme absolue, radicale, et comme devant être appliquée d'office et dans le silence même des parties.

Mais ces raisons, si graves qu'elles soient, ne changeront pas une jurisprudence qui paraît solidement établie. Celte jurisprudence tient, je crois, à ce que la tentative de conciliation, telle que nos lois l'ont établie, est loin d'avoir réalisé, dans la pratique, les avantages qu'on s'en promettait en l'instituant. Sans doute, forcer les parties à se tendre la main, à essayer une* transaction

(1) * Dans le sens de la nullité absolue, Cass., 3 fructidor an III, 13 thermidor an VIII et 9 messidor an XI. — C. de Grenoble, 8 janvier 1818. — C. de Toulouse, 8 juillet 1820. — Pour l'opinion contraire, V. notamment C. de Bourges, 17 novembre 1826. — Grenoble, 4 décembre 1830. — Cass., 16 février 1826, 15 février et 30 mai 1842 (Dali., Rép.f v° Con* ciliation, n°* 46 à 60). *

amiable avant de leur ouvrir l'arène judiciaire, c'était là une idée heureuse, une pensée philanthropique; c'était là l'espérance, ajoutez tout de suite, les illusions de la théorie ; mais, quand on voit ce qu'elle est souvent dans la pratique, cette institution perd singulièrement de son importance. La partie qui veut intenter une demande n'accomplit pas par elle-même le vœu de l'art. 48; elle va trouver un avoué, le charge de diriger cette demande, lui confie ses moyens et ses titres, et l'avoué se charge, entre autres choses, du préliminaire de conciliation, sauf à se faire remplacer lui-même par un clerc. Espérer qu'il donnera à ce clerc, chargé de comparaître devant le juge de paix, des instructions très-détaillées, très-favorables à la conciliation ; qu'il arrêtera le plaideur par des remontrances, des exhortations, ce serait à coup sûr présumer beaucoup trop de la probité humaine. Le clerc se présente muni d'une procuration et déclare que sa procuration lui interdit de se concilier ; dès lors l'instance peut s'entamer. Tel est, au moins à Paris, et sans doute aussi dans la plupart de nos villes, l'effet pratique de conciliation ; dès lors il n'y a guère lieu de s'étonner, si la jurisprudence n'y voit, ce qu'elle est en réalité, qu'une tentative de peu d'effet, et que, par conséquent, on se refuse à annuler, après coup, toute une procédure, suivie de nombreux jugements, parce qu'on a omis la citation en conciliation, sans que le défendeur se soit prévalu de cette omission (1).

#)) > 103. Ici commence pour nous un ordre d'idées tout à fait distinct de ce qui précède; nous n'avons plus à rechercher dans quelles causes il y a dispense ou nécessité du préliminaire de conciliation, mais à nous demander d'abord quelles sont les règles de compétence établies par la loi pour ce préliminaire. L'art. 50 a pour but de répondre à cette question.

« Art. 50. Le défendeur sera cité en conciliation : 1° en matière personnelle et réelle devant le juge de paix de son domicile ; s'il y a deux défendeurs, devant le juge de l'un d'eux, au choix du demandeur ; — 2° en matière de société autre que celle de commerce, tant qu'elle existe, devant le juge du lieu où elle est établie ; — 3* en matière de succession, sur les demandes entre héritiers, jusqu'au partage inclusivement; sur les demandes qui seraient intentées par les créanciers du défunt, avant le partage ; sur les demandes relatives à l'exécution des dispositions à cause de mort, jusqu'au jugement définitif devant le juge de paix du lieu où la succession est ouverte. »

Le défendeur sera cité en conciliation» Remarquez que les règles de l'art. 50 ne sont applicables qu'au cas où il y a citation ; elles sont sans application aucune, au cas où les parties comparaîtraient devant le juge de paix sans citation et volontairement, comme elles en ont le droit d'après les derniers mots de l'art. 48.

(1) * La jurisprudence, qui repousse la nullité absolue, et à laquelle je me range volontiers, s'appuie sur de3 raisons plus graves. D'abord, en présence de nombreuses dispenses de conciliation, elle ne considère pas ce préliminaire comme d'ordre public. Il semble bien que la tentative de conciliation soit d'intérêt privé, puisque le défendeur peut, moyennant une faible amende de 10 francs (art. 56), ne pas comparaître. Dans tous les cas, la nullité peut être couverte conformément à l'art. 173 (v. cet article); et il ne serait pas raisonnable de renvoyer les parties à se concilier, après les défenses au fond, après des procédures peut-être longues et dispendieuses, et lorsque, par leur animosité, elles ont montré l'impossibilité d'une conciliation. *

En effet, toutes les fois qu'il y a comparution volontaire, les parties peuvent très-bien s'entendre pour désigner d'un commun accord le juge de paix devant lequel elles se réuniront pour tenter la conciliation. L'art. 50, ses termes l'indiquent assez, ne s'applique qu'au cas d'appel forcé, de citation.

Ainsi les règles de compétence que nous allons exposer sont celles auxquelles la volonté commune des parties est toujours libre de déroger, parce qu'elles ne tiennent en rien à des principes d'ordre ou d'intérêt public. Les parties pourront librement choisir, entre tous les juges de paix de l'Empire, celui devant lequel elles voudront venir exposer leurs prétentions et tenter de se concilier (art. 48 in fine). D'ailleurs cette volonté commune des parties, pour se présenter sans citation, sans le ministère d'huissiers, devant le juge de paix de leur choix, est déjà d'un heureux présage en faveur de la conciliation : ce juge de paix, investi de la confiance des deux parties, aura sur elles bien plus d'influence que le juge étranger au moins à l'une d'elles, devant lequel la citation sera donnée, si cet accord ne s'opère pas.

104.. Mais ce cas sera plus rare, et le plus souvent ce sera en vertu d'une citation que le défendeur sera appelé (V. le n° 113 ci-après) ; alors, la volonté des parties ne concourant pas, il a bien fallu que la loi déterminât devant quel juge de paix la conciliation devrait être tentée. Ce sera, dit le § 1er de l'art. 50, qu'il faut considérer ici comme un principe auquel les paragraphes suivants ne forment que des exceptions, ce sera, en matière personnelle et réelle, devant le juge de paix de son domicile.

Ces mots, en matière personnelle et réelle, si nous voulions en donner, quant à présent, une explication complète et détaillée, nous demanderaient de longs détails, superflus quant à présent, puisque la règle est la même dans l'article 50, soit qu'il s'agisse d'une action réelle ou d'une action personnelle ; c'est sur l'article 59, où la variété de l'action introduira, en effet, une variété de compétence, qu'il deviendra nécessaire de préciser le sens de ces mots, de manière qu'on ne s'y puisse pas méprendre (V. n03 126 et suiv.). Quant à présent, je me Cornerai à vous donner une idée générale du sens de cette distinclion.

En général, on dit qu'une action est personnelle, lorsqu'elle est intentée par celui qui se prétend créancier contre celui qu'il dit être son débiteur.

Que si, au contraire, j'intente contre une personne une action, sans prétendre qu'il y ait entre elle et moi aucun rapport de créance, d'obligation, l'action est réelle. En effet, dans un très-grand nombre de cas, j'agis et j'ai droit d'agir en justice contre une personne qui, je le reconnais, n'est pas obligée envers moi.

Deux exemples éclairciront ma pensée. 1er Exemple. J'intente une action contre Primus pour le faire condamner à me payer 20,000 francs que je prétends lui avoir prêtés, ou 20,000 francs comme dommages-intérêts résultant d'un tort qu'il m'a causé par son imprudence ou par son dol. Dans les deux cas j'allègue une créance, une obligation ; dans les deux cas l'action est personnelle.

2e Exemple. Au contraire, j'agis contre Paul pour le faire condamner à délaisser un immeuble, dont je prétends être propriétaire ; que cette prétention soit vraie ou fausse, que j'arrive ou non à la justifier, toujours est-il queje n'ai-

lègue entre Paul et moi aucun rapport de créance, d'obligation préexistante; l'action est réelle.

Remarquez, dès à présent, une différence importante entre le prescrit de la loi pour ce qui touche la citation en conciliation, et ce qu'elle décidera bientôt, dans l'art. 59, pour ce qui touche l'assignation en justice. Quand il s'agira non plus de se concilier, mais d'assigner pour arriver à plaider, vous verrez, dans l'art. 59, que le tribunal compétent en matière d'action personnelle, c'est le tribunal du domicile du défendeur ; qu'au contraire, en matière d'action réelle, c'est le tribunal du lieu de la situation de l'immeuble litigieux, quand bien même le domicile du défendeur serait ailleurs. Cette distinction est inapplicable, quand il s'agit simplement de citer en conciliation ; alors, que la matière soit personnelle ou réelle, c'est toujours devant le juge de paix du domicile du défendeur que la conciliation doit être essayée.

La raison de cette différence est sensible : quand il s'agit de plaider, on a dû présumer que le tribunal dans le ressort duquel est situé l'immeuble litigieux serait plus à portée qu'un autre de recueillir les renseignements, d'apprécier la puissance des preuves au moyen desquelles la cause doit être décidée. Au contraire, en matière de conciliation, le juge de paix n'a rien à décider, rien à juger ; il n'a pas besoin d'avoir une connaissance personnelle de la position et des abords de l'immeuble, une connaissance personnelle des faits d'une cause qu'on ne vient pas débattre devant lui. Ce qui est à désirer, c'est qu'il ait la confiance des parties ; et cette confiance et l'ascendant qui en est la suite appartiendront bien plutôt au juge de paix du domicile de l'une d'elles, c'està-dire du défendeur, qu'au juge étranger, et souvent fort éloigné, dans le canton duquel se trouve placé l'immeuble litigieux. De là la décision fort simple du § 1er de l'art. 50, qu'en matière réelle comme en matière personnelle, le défendeur, quand il est seul, doit être cité devant le juge de paix de son domicile.

* Dans le cas où la contestation s'élève sur l'exécution d'une convention pour laquelle les parties ont fait une élection de domicile (art. 111, C. N.), je serais porté à décider que c'est devant le juge de paix du domicile réel et non devant le juge de paix du domicile élu que la citation en conciliation doit être donnée. Le premier, en effet, est le juge légal des parties, et l'art. 50 ne déroge pas, comme l'art. 59, à cette compétence naturelle (1).

105. La loi ajoute : S'il y a deux défendeurs, devant le juge de Vun d'eux, au choix du demandeur. S'il y a deux défendeurs, bien entendu pourvu qu'il y ait liaison dans les deux causes, connexité d'intérêts entre les deux défendeurs.

Ainsi, je veux poursuivre en payement Pierre et Paul, qui m'ont emprunté conjointement une somme de 20,000 francs avec ou sans solidarité. Je veux poursuivre en payement Primus et Secundus, héritiers chacun pour moitié de Jacques qui m'a emprunté seul une somme de 20,000 francs ; alors, sans doute, il y a deux dettes ; mais ces deux dettes se rattachent à une cause identique, à un même titre ; les moyens d'attaque et de défense seront en général les mêmes, et je peux citer en conciliation, devant le même juge, les deux défendeurs.

(1) C. de Caen, 17 mars 1847. — C. d'Alger, 3 janvier 1849 (Dalloz, 1849, 2, 50). — Contrat C. de Cass., 9 décembre 1851 (Dalloz 1852, I, 29).

Que si, au contraire, c'était successivementet à des titres distincts que chacun d'eux fût devenu mon débiteur ; si, par exemple, chacun d'eux m'avait vendu successivement sa portion dans un même immeuble, il n'y aurait aucun rapport entre les deux affaires, etje devraiscitercbacun d'eux séparément devantlejuge de paixde son domicile. Je ne pourrais les appeler ensemble devant le même juge de paix sans enlever à l'un d'eux le bénéfice de l'art. 50. Du reste, vous comprenez aisément pourquoi, quand il y a ainsi liaison, identité dans le principe des poursuites que j'entends diriger contre chacun d'eux, la loi me permet d'enlever à l'un d'eux ce bénéfice, en les appelant ensemble devant le même juge de paix qui est presque toujours étranger à l'un des deux. C'est qu'en effet, si je les appelais séparément, chacun devant le juge de paix de son domicile, la conciliation deviendrait beaucoup plus difficile ; aucun d'eux, pris isolément, ne se soucierait de renoncer à une partie de ses droits, pensant que, peut- Atre, il va trouver dans la défense de l'autre des moyens de repousser absolument ma demande. Ainsi, pour arriver plus vite au but de la conciliation, la loi me permet de les appeler ensemble devant un même juge de paix.

Que s'ils étaient plus de deux, toute question de compétence disparaîtrait, puisqu'alors, aux termes du § 6 de l'art. 49, la loi me dispenserait du préliminaire de conciliation.

106. A côté de celte règle du domicile, qui est le fondement de l'art. 50, les deux derniers paragraphes placent deux exceptions.

§ 2. En matière de société, autre que celle de commerce, tant quelle existe, devant le juge du lieu où elle est établie. Toutes les matières commerciales sont dispensées du préliminaire de conciliation par le § 4 de l'art. 49; c'est donc seulement pour les affaires qui concernent des sociétés civiles que nous avons à nous occuper des règles de la compétence. Mais la question ainsi réduite par les termes de notre § 2 perd beaucoup de son importance. En général, les sociétés civiles, lorsqu'elles existent, établissent bien entre ceux qui les contractent certains rapports d'intérêt, mais elles n'ont guère de siège d'établissement.

Ainsi deux personnes s'associeront à part toute idée de spéculation commerciale, de manière à mettre en commun certains intérêts, certaines affaires; en général, tout se passera entre elles sans rien de public, d'ostensible, sans qu'on puisse dire que celte société ait un lieu d'existence, un domicile distinct et séparé de celui des associés. Alors, si les membres de cette société ont quelque chose à démêler avec des tiers, on rentrera dans le § 1er de l'art. 50 ; ce sera une demande formée contre deux défendeurs et devant le tribunal du domicile de l'un d'eux.

Cependant, si l'existence d'un siège d'établissement en matière de société civile est un fait rare, ce n'est pas un fait sans exemple. Supposons que deux personnes viennent à s'associer pour acheter une étendue de terrain plus ou moins considérable, y établir des constructions, y louer les maisons ainsi construites et partager périodiquement le bénéfice d'une telle location. Desconlrals desociélé de ce genre ont été assez récemment passés, et en assez grand nombre, à Paris ou dans les environs. 11 est possible, il sera même assez fréquent, que, pour faciliter les opérations de la société, ils établissent sur les lieux, au centre même de leurs constructions, un mandataire, ou que l'un des deux donne pouvoir à l'autre,

ou que tous les deux se donnent réciproquement pouvoir de faire toutes les opérations, les négociations qui rentrent dans l'intérêt commun. Il sera assez fréquent, en un mot, dans une association de ce genre, qu'on établisse, sur le lieu même delà construction, des bureaux dans lesquels on passera d'habitude les actes qui intéressent les rapports de cette société avec le public.

A ce cas ou à d'autres cas analogues pourra s'appliquer la disposition du § 2 de notre art. 50. Mais, je le répète, les sociétés civiles présenteront rarement ce caractère, en supposant, ce que nous devons toujours supposer, qu'elles ne soient contractées qu'entre deux personnes; si vous supposez trois, quatre, cinq associés, vous sortez du cas du § 2, vous avez plus de deux défendeurs, et, par conséquent, dispense du préliminaire de conciliation (art. 49, § 6).

*La loi semble supposer que les sociétés de commerce ne peuvent avoir que des affaires commerciales. Mais une société de commerce, comme tout commerçant, peut plaider en matière civile, par exemple, sur la validité du bail des lieux qu'elle occupe, sur la revendication d'un immeuble, etc. La loi paraît, il est vrai, dispenser, en tous cas, les sociétés de commerce du préliminaire de conciliation. Mais je n'en aperçois pas bien le motif, dans les procès civils, lorsque l'acte de société donne à l'un des administrateurs le droit de transiger.*

10? § 3, (Ce troisième cas présente une exception bien plus fréquemment applicable.) En matière de succession, sur les demandes entre héritiers jusqu'au partage inclusivement ; sur les demandes qui seraient intentées par les créanciers du défunt avant le partage, sur les demandes relatives à l'exécution des dispositions à cause de mort, jusqu'au jugement définitif devant le juge de paix du lieu où la succession est ouverte. Ainsi, encore bien que, dans ce paragraphe, il s'agisse d'actions personnelles dirigées, soit par un héritier contre l'autre, soit par un créancier du défunt contre un ou deux héritiers, soit enfin par un légataire à l'effet d'obtenir la délivrance de son legs, quoiqu'il s'agisse dans ces différentes hypothèses d'actions véritablement personnelles, ce n'est cependant pas devant le juge de paix du domicile de l'un des défendeurs que l'essai de conciliation doit être tenté; c'est, dit la loi, devant le juge de paix du lieu, du canton, dans lequel la succession s'est ouverte.

Vous trouverez d'ailleurs une disposition pareille, soit dans l'art. 822 du Code Nap., soit dans l'art. 59, § 6, du Code de proc. Nous aurons tout à l'heure à comparer ensemble ces divers textes. La raison se comprend aisément : tant que le partage entreleshéritiers n'a pas eu lieu (et ici nous supposerons toujours deux héritiers et au plus trois; supposons-en trois, dont l'un agit contre les deux autres), vous concevrez aisément que, tant que la succession reste indivise entre eux, les divers héritiers entre lesquels doit s'opérer le partage, quittent assez fréquemment leur domicile pour venir dans le lieu même où la succession s'est ouverte. Joignez-y que dans ce lieu se trouveront toujours les pièces, les titres, les documents qui peuvent leur servir à s'éclairer sur les droits de la succession, qui leur apprendront s'il doivent acquiescer aux demandes dirigées contre eux, ou au contraire y défendre. Il était donc naturel de décider que les demandes qu'un héritier forme contre ses cohéritiers, tant que dure l'indivision, que les demandes dirigées pendant la même période par des créanciers ou des légataires contre les représentants de la succession seraient, quant au préliminaire de con-

ciliafion, comme quant à la compétence définitive lorsqu'il s'agit de plaider, portées devant le tribunal de paix, et ensuite devant le tribunal d'arrondissement du lieu de l'ouverture de la succession. C'est, en effet, ce que décide, d'une part, pour la conciliation, notre § 3, et, comme vous le venez bientôt, pour le procès, le § 6 de l'art. 59.

108. La loi vous dit qu'en matière de succession, sur les demandes entre héritiers, jusqu'au partage, la conciliation sera tentée devant le juge de paix de l'ouverture. Cela veut dire devant le juge de paix du domicile du défunt (art. 110 du Code Napoléon).

Ces demandes peuvent être relatives soit à des mesures à prendre dans l'intérêt de l'administration de la chose indivise, soit à des comptes réclamés par un des héritiers contre l'autre, soit enfin au partage de la succession demandé par l'un et repoussé par l'autre.

Mais, à ces exceptions du § 3 de l'art. 50, la plupart des auteurs font une addition fort importante, et au mérite de laquelle il faut nous attacher un instant. Pour bien comprendre cette question, reportons nous d'abord à l'art. 822 du CodeNap. «L'action en partage, dit cet article, et les contestations qui s'élèvent dans le cours des opérations, sont soumises au tribunal du lieu de l'ouverture de la succession. » 11 s'agit ici, non pas de la tentative de conciliation, mais de l'action elle- môme, du procès, de la demande, lorsque la conci'iation n'aura pas pu s'opérer. Et le § 2 ajoute : « C'est devant ce tribunal qu'il est procédé aux limitations, et que doivent être portées les demandes relatives à la garantie des lots entre copartageants et celles en rescision du partage, » C'est en vertu de ces derniers mots, qu'en général, les interprètes du Code de proc. croient devoir élargir la disposition de notre § 3, et dire que le juge de paix du lieu de l'ouverture de la successionsera compétent, non-seulementpour la tentative de conciliationsurles demandes entre héritiers jusqu'au partage (ce qui résulte des termes mêmes de notre article), mais même, après le partage opéré, pour la tentative de conciliation à introduire, soit sur les demandes en garantie, soit sur les demandes en rescision.

Quel est d'abord le sens légal de ces mots? La demande en garantie entre cohéritiers aura lieu lorsque l'un des copartageants, troublé par un tiers dans la possession paisible des objets compris dans son lot, exercera contre ses cohéritiers une demande en garantie, en indemnité, qui est la conséquence tacite du contrat de partage intervenu entre eux (art. 884 du Code Nap.).

L'action en rescision peut se fonder, soit sur la violence, soit sur le dol, soit sur la lésion; ce sont Jà les causes qui vicient le partage (art. 887 du Code Nap.). L'action en rescision est celle par laquelle un cohéritier, par exemple, lésé, dans le partage, d'une somme supérieure au quart de ce qui devait lui revenir, conclut à l'anéantissement de ce partage vicieux et à une nouvelle répartition plus juste des objets de la succession.

L'art. 822, vous le voyez, veut que les actions en rescision et en garantie, quoique nécessairement postérieures au partage, soient portées devant le tribunal de l'ouverture, tribunal qui a dû connaître du partage. Le raison de cette compétence se comprend aisément. Ce tribunal, qui a déjà pris part aux opérations du partage, a plus qualité qu'un autre pour apprécier les vices de ces opé-

rations, et surtout pour mesurer les obligations de garantie qui résultent de ce partage; s'ensuit-il que, malgré le silence du § 3 de notre art. 50, nous devions déclarer que la tentative de conciliation sur les demandes en rescision de partage ou en garantie entre cohéritiers sera portée devant le juge de paix de l'ouverture de la succession? Remarquez d'abord que la question ne peut s'élever, en matière de garantie, que pour la garantie demandée par action principale : quant à la garantie incidente, que j'ai définie, elle est dispensée de tout préliminaire de conciliation. Mais, pour l'action en rescision et l'action en garantie demandée par voie d'action principale, devant quel juge de paix doit-on tenter la conciliation? C'est, dit-on, d'après l'art. 822, devant le juge de paix de l'ouverture.

Cette opinion me semble mal fondée. D'abord l'art. 822 du CodeNap. est absolument étranger à la question qui nous occupe; il n'a pas trait au point de savoir devant quel juge de paix la conciliation doit être tentée; il a pour but de désigner devant quel tribunal le procès sera plaidé, si la conciliation n'a pu s'opérer, et ce sont là deux idées fort différentes. On comprend très-bien que, pour déterminer devant quel tribunal l'action en rescision ou en garantie doit être plaidée, l'art. 822 ait choisi le tribunal qui a déjà connu ou dû connaître du partage. En effet, ce tribunal aura plus de renseignements, plus de facilités pour décider les questions de garantie et surtout de rescision. Mais il n'en est pas de même quand il s'agit, non pas d'assigner pour plaider, mais de citer pour se concilier; le juge de paix de l'ouverture de la succession est resté étranger aux opérations fondamentales du partage, il n'a donc pas plus de connaissances que le juge de paix du domicile pour aider à étouffer ou à prévenir les contestations qui s'élèvent sur la rescision ou la garantie.

Il paraît donc nécessaire de rentrer ici dans la règle, règle qui résulte à la fois et du texte et de l'esprit de la loi. Du texte de la loi, car l'action en rescision comme l'action en garantie de partage sont des actions personnelles ; or, d'après le§ 1er de l'art. 50, en matière personnelle, c'est devant le juge de paix du domicile du défendeur ou de l'un des deux défendeurs que la conciliation doit être essayée. Le § 3 du même article n'y fait exception que pour les demandes qui pourraient s'élever jusqu'au partage, limitation qui exclut évidemment les demandes en garantie, ou en rescision, qui sont nécessairement postérieures au partage. Vesprit de la loi, en déterminant cette compétence, est d'investir, autant que possible, de l'essai de conciliation un juge de paix qui ne soit point étranger aux deux parties; aussi désigne-t-elle le juge de paix du domicile du défendeur, juge de paix qui aura plus d'ascendant sur une partie qui lui est connue ; ce but ne sera pas atteint si vous portez la conciliation devant le juge de paix de l'ouverture delà succession auquel le domicile des cohéritiers et leurs personnes sont étrangers et inconnus. Le § 3 de l'art. 50 y fait, il est vrai, une exception; mais cette exception n'a lieu que jusqu'au partage inclusivement, c'est-à-dire qu'elle cesse de s'appliquer à l'époque où, la liquidation étant achevée, les divers intérêts étant réglés, les cohéritiers ont fort probablement quitté le lieu de l'ouverture pour rentrer chacun dans son domicile.

En résumé, nous appliquerons à la lettre la première disposition du § 3, et nous déclarerons que l'essai de conciliation, sur les actions en rescision ou en garantie, actions qui sont nécessairement postérieures au partage opéré, doit être

porté, soit devant le juge de paix du domicile du défendeur, s'il n'y a qu'un défendeur, soit, s'ily en a deux, devant le juge de paix du domicile de l'un d'eux.

109. Cetesprit restrictif de la loi respire d'ailleurs dans tous les termes du § 3 de l'art. 50. Ainsi s'agit-il de demandes qui doivent être intentées, non plus par un héritier contre l'autre, mais par un créancier du défunt contre les différents héritiers, l'essai de conciliation va être porté sans doute, par exception au 1er §, devant le juge de paix du lieu de l'ouverture ; mais combien durera celte compétence exceptionnelle? Ce sera, vous dit encore la loi, jusqu'au partage inclusivement; c'est-à-dire que l'exception cessera à l'époque où, après la liquidation terminée ou le partage opéré, les héritiers se seront éloignés du lieu de l'ouverture, où ils n'étaient qu'accidentellement et en passant.

De même, s'il s'agit des demandes formées par des légataires en délivrance et en payement de leurs legs, l'essai de conciliation, qui doit précéder ces demandes, doit encore être porté, non pas devant le juge de paix du domicile de l'un des héritiers, mais devant le juge de paix de l'ouverture, et cette compétence exceptionnelle ne durera, comme la loi prend encore soin de vous l'indiquer, que jusqu'au jugement définitif; expression obscure, au premier abord, mais qui va bientôt s'expliquer.

Quel est, en effet, ce jugement définitif après lequel devra cesser cette compétence toute spéciale du juge de paix de l'ouverture ? Devez-vous l'entendre dans le sens qu'il présente d'abord, savoir : dans le sens du jugement définitif qui terminera cette contestation entre le légataire demandeur en délivrance et les héritiers défendeurs? Ces mots, pris dans ce sens, seraient bizarres; on ne concevrait pas quelle serait la question de conciliation qui pourrait s'élever dans l'intervalle qui s'écoule depuis le procès entamé jusqu'au jugement définitif de ce même procès. Ce jugement, remarquez-le bien, c'est celui qui intervient entre les héritiers sur les opérations du partage, c'est le jugement d'homologation du partage dont il est question dans l'art. 982 du Code de proc.

* Il est vrai que le partage peut s'opérer à l'amiable, sans jugement entre majeurs capables; mais la loi a eu en vue le cas très-fréquent d'un partage judiciaire; * c'est comme si elle répétait encore, dans cette troisième disposition, que la compétence dont elle investit le juge de paix s'arrêtera dans ce cas, comme dans les autres, à l'expiration du partage. Nouvelle et dernière preuve qu'une fois le partage opéré, le § 3 devient inapplicable, que nous retombons alors pleinement dans l'application du § ter, qui veut, dans toute matière personnelle, comme en toute matière réelle, que la conciliation soit essayée devant le juge de paix du domicile de l'un des deux défendeurs. Je dis l'un des deux, car s'il n'y avait qu'un héritier, qu'un défendeur, toutes ces questions cesseraient, puisque, s'il n'y a qu'un héritier, il n'y a pas matière à partage, et que, par conséquent, on retombe, pour les demandes des créanciers et des légataires, dans l'application pure et simple du § 1er de l'art. 50.