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Les auteurs ^ enseignent généralement la négative, attendu qu'il s'agit ici d'un privilège attaché au fonds que baignent les eaux, et dans la limite seulement de ses besoins. Mais eu même temps ils ajoutent que s*il n'est pas possible au riverain de transmettre ce privilège inhérent à son héritage, il lui est toujours loisible de renoncer à s'en prévaloir au regardi soit d'un autre riverain , soit d'un propriétaire séparé du cours, mais qui voudrait y opérer une prise d'eau. C'est même, selon eux , en partant de cette donnée que la Cour de cassation aurait été amenée à juger que le droit de se servir des eaux, au préjudice des propriétaires riverains, peut être acquis par prescription '.

Nous ne comprenons pas, pour notre part, de quelle utilité pratique peut être la distinction faite par ces auteurs entre la cession directe qui ne serait pas licite, et la cession indirecte à laquelle il ne serait pas possible de mettre obstacle. Le riverain jouissant d'un droit réel, pourquoi et par quoi lui serait«il défendu de le transférer à autrui, quel qui! soit, dès que, de ce droit, il ne transmet que œ qu'il a lui* Aiéme?

185. Mais le plus souvent, et surtout lorsqu'il s'agit de cours d'eau de peu d'importance, l'usage et la distribution des eaux, non plus que la renonciation plus ou moins absolue au droit conféré par l'article 644, ne sont réglés par aucune convention, par aucun engagement formel et exprès. C'est en fait et insensiblement que s'établissent les jouissances respectives des riverains et même des non riverains, celles^i plus étendues, celles-là plus restreintes, quelques-unes même absorbant plus ou moins complètement les autres, et les contredisant dans leur principe légal. Quand l'état de choses, ainsi établi, a duré toute une année avec toutes les conditions

* Dufour, n. i50 cl suiv. ; Uaviel, n. 589.

COURS d'eau non nayigablm ni flottables. S43

Toulues pour former une possession légale*, il est présumé résulter du consentement tacite des co-usagers. Il constitue dès lors pour tous les participants, et surtout pour ceux d'entre eux auxquels il procure des avantages plus grands que ne le comporterait leur droit à Tusage pur et simple, la jouissance d UQ règlement particulier qu'ils ont intérêt à détendre contre les innovations et les entreprises ultérieures des tiers.

186. En effet, tout changement, toute innovation dans l'état de choses constitué par un règlement d'eau particuliâ* exprès ou tacite, c'est-à-dire par la convention ou par la possession légale, doivent être considérés comme autant de troubles susceptibles d'ôtre réprimés.

C'est au moyen de la complainte possessoire, et devant le juge de paix de la situation, que la répression doit être réclamée et poursuivie. La loi du 35 mai 1838 dispose ainsi : <Ârt« 6« ~ Les juges de paix connaissent, mais toujours à charge d'appel, des entreprises commises dans l'année sur les cours d'eau servant à l'irrigation des propriétés et au mouvement des usines et des moulins, sans préjudice des attributions de l'autorité administrative, dans les cas déterminés par (ëi lois et par les règlements ; des dénonciations de nouvel œuvre, complaintes, actions en réintégrande et autres actions possessoires fondées sur les faits également commis dans Taimée. »

C'est en vain que, pour repousser l'action en cessation du trouble, l'auteur de l'entreprise répondrait que son fait con- ^te simplement dans l'exercice de la faculté d'user des eaux telle qu'elle lui a été conférée par la loi, ou dans l'exercice d'une servitude acquise antérieurement à Tannée révolue, par prescription ou autrement. Avant tout, et nonobstant braisons, satisfaction doit être donnée au complaignant, et

' V. art. sn9 C. Nap.

244 ÉTABLISSEMENTS HYDRAULIQUES^ BTC.

Tenlreprise nouvelle doit élre réprimée par le juge*. « Qu deviendraient les avantages de la possession annale, si, pou les faire disparaître, il sufQsait à Fauteur du trouble de pré senter ses titres de propriété, ou de prétendre à l'exercice d'u droit absolu ? Que plus tard, au pétitoire, ce droit, ces titn soient destinés à prévaloir, il se peut ; mais au possessoire, y a autre chose à considérer, c'est la possession*. »

Toutefois, il ne saurait en être de même si Tautev de l'entreprise en indiquait la cause et en plaçait la jm tiQcâlion dans un acte émané du pouvoir réglementais Quand cela a lieu, et que Texistence de cet acte est établit le juge de paix ne peut plus ordonner la cessation de Tentrc prise, ni le rétablissement des lieux et des choses en Téti antérieur, autrement il porterait atteinte aux droits de l'ai ministration. Les juges de paix, ainsi que les tribunaux civil; ne peuvent prononcer, en ce qui concerne les eaux, que «sai les attributions de l'autorité administrative. »

L'article 6 de la loi de 1838, qui règle la compétence des pre miers, est aussi formel sur ce point que l'article 645 du Cod( Napoléon, qui fixe la juridiction des seconds. Il est donc cer tain qu'en cas de travaux prescrits ou autorisés par TadmiDistration, l'action possessoire, tendant à les faire cesser ousup primer, ne serait pas recevable. Mais rien ne s'opposerait à ce que le complaignant conclût simplement à la reconnaissance et à la constatation de la possession annale , qu'antérieure' ment aux travaux il exerçait sur les eaux. Cette constatation aurait un effet utile pour lui, sans porter aucune atteinte à l'acte de l'administration. Il pourrait, au besoin, s'appuyer de la constatation ainsi faite pour réclamer à qui de droit des

« Cass., 4 mars 1846 (Saint-SanliD} ; td., %i avril 1850 (Menard); id., ISjoio 1850(Delezé].

^ Observations de M. le conseiller Mesnard sur le pourvoi Delezé. V. Dalkv Rec, périod., 1850, 1, 309.

COURS d'bau non navigables ni flottables. 245

dommages-intérêts proportionnels au préjudice qui lui est causé par la mise à exécution de cet acte.

187. Les jouissances qui, dans leur exercice, absorbent plus ou moins complètement la quantité d'eau à laquelle un riTerain aurait droit, et qu'il néglige d'employer sur son héritage, peuvent se consolider même à jamais par la prescription trentenaire.

Le non-riverain arrive, d'une manière certaine, à ce résultat en exécutant, sur la rive appartenant à autrui, des ou- TOges apparents, destinés à faciliter l'arrivée et la chute de l'eau sur sa propriété *. Ici point de difficultés.

Hais en dehors de ce cas, on peut se demander s'il n'est pas d'autres circonstances où la prescription serait encore susceptible d'être opposée par un riverain à un autre riverain.

Il ne suffirait pas à cet égard que celui qui prétend prescrire eût joui des eaux plus ou moins absolument pendant trente ans, et que celui contre lequel il veut prescrire n'en eût pas joui pendant le même laps de temps *.

Le droit conféré par l'article 644 est de pure faculté : « Le riverain peut se servir, » dit la loi. Il est donc libre de choisir son moment pour le faire, et son droit, dès lors, comme celui du maître de la source, ne se perd pas par le non-usage ».

Ce n'est qu'autant que la jouissance d'un riverain attaque le droit d'un autre riverain dans sa liberté même ; ce n'est qu'autant qu'elle en contredit directement et en supprime plus ou moins l'exercice, qu'elle est de nature à engendrer la prescription. Tel serait le cas où, après avoir joui des eaux dans une mesure plus grande que ne le comporte le simple droit d'usage, on ferait défense à un ou plusieurs

* Cass., i6 février 18ii (habitants de Prcaui}

* Lyoo. 15 novembre 1854 (Mailly): Demolombe, n. 177. ' V. n. 153.

des coriverains de changer en rien cet état de choses, et oife. ceux-ci déféreraient à cette injonction prohibitive.

Tel serait encore le cas où il serait fait et terminé par celui qui veut prescrire des ouvrages ayant pour objet patent» eL non équivoque^ d'assurer Tusage plus ou moins absolu» plus ou moins exclusif des eaux au préjudice des autres riverains.

Maintenant, quand faut-il reconnaître aux ouvrages de lot confection desquels on se prévaut, le caractère et les signes indicateurs de la prescription? C'est là une question de fait et d'appréciation.

188. Par exemple, un barrage établi sur un cours d*eau, en vue do Tirrigation ou du jeu des usines, restreindrait évidemment le droit des riverains inférieurs, et le leur ferait perdre, avec le temps, dans la mesure de cette restriction.

Mais aurait-il pareil effet sur les riverains supérieurs ?

M. Yazeille • et la Cour de cassation, par son arrêt du 4 avril 1842, Taffirment tous deux. Celle-ci, notamment, a vu dans une espèce, oti il s'agissait de la construction d'un barrage appuyé par l'un des riverains, le sieur Brunel, sur la propriété du riverain opposé, le sieur Âgnel, aune déclaration manifeste que l'auteur des travaux entendait s'attribuer la jouissance des eaux au préjudice d'Âgnel, dont la faculté de profiter dèsdites eaux se trouvait dès lors légalement paralysée. » M. David combat ces opinions et émet une appréciation contraire. Selon lui, le fait d'appuyer un barrage sur le terrain du voisin tend simplement à l'acquisition du point d'appui, si, pendant trente ans, le voisin tolère cet état de choses. « Mais, ajoute-t-il, l'existence du barrage, loin de mettre obstacle à la faculté d'arrosage du coriverain, est un moyen d'en favoriser au besoin l'exercice à l'aide de la retenue que ce barrage opère, puisqu'il suffira désormais au riverain d'ouvrir une

1 Desprescript.f n. i07.

GOORS d'bAD non NAYI0ABLB8 NI FLOTTABLES. 247

rigole dans son bord pour puiser ainsi à cette retenue ^ . » Nous ne pouvons nous ranger à l'avis du savant jurisconsulte. Un barrage n'a le résultat restreint dont il parle, que lorsqu'il a été établi dans le but déterminé par les lois des 29 avril 1845 et H juillet 1847, relatives aux irrigations*; autrement sa construction a pour effet certain , nécessaire, dans la pensée de son auteur, de retenir les eaux jusqu'à la hauteur fixée par la crête de l'ouvrage, afin d'en jouir exclusivement. M.Daviel l'a bien senti ailleurs, alors qu'il enseigne que, par le moyen de travaux d'art maintenus pendant trente ans, on a prescrit le droit de soutenir les eaux à un niveau déterminé^. En général, quand un riverain établit un barrage, il aooonce par là l'intention de prélever sur la rivière ou le ruisseau toute l'eau nécessaire à sa retenue, et d'en jouir exclusivement; il attaque donc et contredit par cet acte tout droit qui l'exercerait au préjudice du volume d'eau qu'il s'est attribué. Cette mainmise ne s'étendrait pas toutefois indéfiniment en amont de la construction qui en est la base et l'origine. Elle n'atteindrait évidemment que les droits afférents aux propriétés le long desquelles le reflux, résultant de la retenue d'eau, se produirait d'une manière sensible. Ces droits seuls fieraient, par ce fait, interpellés et mis en demeure de se dé- &ndre. Tous les autres resteraient en dehors de la contradiction.

Enfin, le niveau d'eau qu'il est possible d'acquérir ainsi par prescription n'est pas sans limite. On doit considérer à cet^ard que si on laissait arriver la hauteur de la retenue à un point où elle causerait des inondations sur les propriétés lapérieuresv ou des remous préjudiciables aux usines plus anciennes que le barrage, elle cesserait d'être susceptible de

* Cours éewu, n. 583, 597 bit,

' Cowrz (TeaUf n. 5U, p. 68.

248 BTABLISSBIIBNTS HYDRACLIQUBS, BTC.

former une possession légale ^ Ces inondations et ces remousconstitueraient, en effet, à titre de transmission nuisible dess eaux, des délits imputables à Tauteur de la retenue, et il est de règle génér(jle qu'un fait réprimé par la loi ne peut servir de base à la prescription.

189. M. Dufour enseigne» qu'une usine dépourvue d'autorisation constitue une contravention, alors même qu'elle esfl placée sur un cours d'eau non navigable ni flottable; que celui qui l'exploite, désarmé vis-à-vis de l'administration, ce qui n'est pas contestable. Test également vis-à-vis de ses co— riverains, et qu'il ne peut jamais acquérir à l'encontre de ceux-ci une possession légale ^.

Mais, sur ce dernier point, nous ne pouvons être d'accord avec M. Dufour.

Qu'il en soit ainsi qu'il le dit pour une usine située sur uo cours d'eau domanial, sur un fleuve navigable et flottable, cela se comprend ; les règlements et lés lois prohibant d'une manière absolue l'emploi de ces eaux, il en résulte naturellement que l'intervention administrative est indispensable pour lever la défense, et que, de plus, elle doit être préalable à l'usage défendu. Mais les cours d'eau non navigables ni flottables ne sont plus dans la même situation. Loin d'en prohiber l'emploi, le Code civil attribue expressément aux riverains la fitculte de s'en servir. Sans doute, l'exercice de cette faculté est subordonné aux règlements administratifs; l'autorité publique peut intervenir en tout temps, et quand elle le juge convenable, au milieu des jouissances que les particuliers exercent sur les eaux, pour les régler, les modifier, les soumettre à des conditions parmi lesquelles peut, à la vérité, se placer la défense d'employer désormais les eaux de telle rivière, de tel mis-

» Troplong, Prescript,, n. 140. — Contra, Daviel, n. 514.

« Droit adm. appl., t. IV, n. 46Î.

' CoNF. Proudhon. d. tl87. — Contra, Demolombe, n. 160.