I. — La nolion de concession de Service Public

Si l'Etat apparaît comme autre chose et beaucoup plus qu'un « ensemble de Services Publics » tel que le définissait M. ie doyen Duguit, il n’en est pas moins vrai que sa principale fonction est d'assurer les services publics reconnus essenliels à une époque et dans un pays donnés. C’est d’ailleurs la seule raison d'être des Administrations loca- Se

Un service publie est une entreprise émanant d'une personne publique, en vue de satisfaire à un besoin d'’intérêt général. Peu importe l’objet du service public, il suffit que les gouvernants, pour l'Etat, les Administrateurs, pour les collectivités locales, aient eu présente à l'esprit l'idée de l'intérêt général, il suffit, et la ligne dominante de la jurisprudence est dans ce sens, que l'intérêt général] apparaisse commander dans l’esprit des gouvernants, l’érection d’un nouveau service public, pour le justifier.

La souplesse des décisions du Conseil d'Etat se reconnaît aisément ici ; le début du siècle, surtout depuis l’aprèsguerre, à vu naître de nombreux et nouveaux services publics d'ordre économique, pour lesquels l'initiative privée est apparue défaillante, sinon dans le passé, du moins dans l'avenir, à l’esprit des gouvernants. Les services de distribution d’eau, puis de lumière (gaz ou électricité) de transport ferroviaire puis routier, maritime, fluvial ou aérien ont fait leur apparition ; et depuis les décrets-lois

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Poincaré, les services d'alimentation, ou de commerce deviennent des services publics. Les industries elles-mêmes commencent par payer tribut à l’idée du service public de même le crédit et les assurances. Dans une telle voie, la France et la Grande-Bretagne se sont encore bien peu avancées, en comparaison des pays totalitaires. Dans l'U.R.S.S. par exemple toute l’économie n’est qu’un complexe de services publics.

Parallèlement à cette évolution d'ordre public ou économique, une évolution juridique s’est faite : le Droit Administratif devient la règle juridique de ces entreprises et empiète de plus en plus sur le Droit Privé, qui ne régit plus les services publics que lorsqu'ils se conduisent en « personnes privées ». Les nouveaux services publics bénéficient ainsi de privilèges et de prérogatives qui correspondent à leur but, la satisfaction de l'intérêt général. La caractéristique du Droit Administratif est d'être inégalitaire, il vient d’abord renforcer les droits des entrepreneurs de services publics en face des usagers, et s’il augmente les droits des personnes publiques, il garantit très sérieusement les droits de l’entrepreneur.

La ligne générale de l’évolution de la notion de service public étant ainsi dessinée il importe de savoir de quels moyens, l'Administration dispose pour assurer le fonctionnement des Services Publics, et quelle est l'importance exacte de la concession.

La jurisprudence du Conseil d'Etat distingue, du point de vue du recours aux particuliers appelés à assurer le fonctionnement des Services Publics, et suivant le degré de leur collaboration quatre catégories de contrats

Une première catégorie renferme les contrats qui ont pour objet d'assurer le fonctionnement d’un service public,

mais sans que le fournisseur soit associé, dans une mesure quelconque, à la gestion du service : ce sont les marchés courants du Droit Civil.

Une deuxième catégorie comprend les marchés de travaux ou de fournitures ayant pour objet des travaux ou des fournitures nécessaires à un Service Public, le fournisseur étant associé dans une mesure quelconque, si peu que ;: ici le marché établit des

ce soit, à la gestion du Service rapports précis et courants du fournisseur ou de ses agents, soit avec l’Administration, soit avec le public.

Le Conseil d'Etat range dans une troisième catégorie, c'est en réalité une sous-distinction de la deuxième, les fournitures ou. les travaux continus, multiples, par opposition à la fourniture ou au travail isolé.

Le contrat de concession remplit la quatrième catégorie. Le degré de collaboration y est au maximum, puisque le service même est aux mains des particuliers, leur est délégué, quoique toujours l’Administration reste le «maître » de la concession, et garde la haute direction du ser- vice, par l'intermédiaire du cahier des charges et de son droit général d’intervention. ;

, La définition suivante en fait apparaître les caractères essentiels ; la concession est « l’acte par lequel un particulier s'engage à assurer à ses frais, risques et périls, le fonctionnement d’un service public moyennant une rémunération consistant normalement dans les profits qu'il tirera de l’exploitation du service, généralement des taxes qu'il reçoit l'autorisation de percevoir sur les usages du service ». (Blondeau « La concession de Service Public » thèse Gre-

noble, 1929, p. 54).

M. Jèze (« Les Principes Généraux du Droit Administratif » Le fonctionnement des Services Publics, 3°- éd.; p. 342) donne une définition plus complexe du contrat de concession de Service Public en y distinguant cinq éléments : ee | see

1° c’est un contrat administratif proprement dit.

2° il a pour objet l'exploitation d’un service public.

3° aux risques et périls du concessionnaire.

h° la rémunération du concessionnaire consiste dans le droit qui lui est conféré de percevoir, à son profit sur les usagers, une redevance, fixée par un tarif pendant toute la durée de la concession.

5° c’est un contrat de longue durée. Cette conception est sensiblement celle du doyen Hauriou et celle du €. g. Chardenet dans ses conclusions sous l’arrêt du Gaz de Bordeaux (C. E. 30 mars 1916).

De ces définitions, il ressort que le caractère de la concession de Service Public est complexe à deux points de vue

Quant à son objet, car on y trouve les éléments du marché de fournitures et du travail public, voisinant avec . l'élément nouveau, du service public à assurer ;

Quant à son économie financière ensuite, car la rémunération du concessionnaire n'est pas fixée, du moins numériquement, et tient à la valeur du monopole. D'ailleurs, la taxation des usagers n’est pas le seul mode de rémunération du concessionnaire, qui peut recevoir des subventions et être payé en retour de ses fournitures À la personne concédante ; il peut aussi verser des redevances qui diminuent d'autant ses rémunérations.

Ainsi peu à peu se forme la notion du « prix de la concession ». À ce sujet il convient de remarquer deux

— y = autres caractères du contrat de concession de service public qui en rendront particulièrement difficile la taxation par l'Enregistrement : le Contrat est-« sui generis » c’est-à-dire qu'il est indivisible. La Chambre Civile de la Cour de Cassation dans des arrêts récents du 15 mars 1937 reconnaîit que c'est un contrat « dont les différentes dispositions sont dépendantes les unes des autres et reliées entre elles par une corrélation nécessaire sans qu'on y puisse distinguer un marché de travaux et un marché de fournitures ».

Le contrat est aussi commulalif, et chacune des parties y stipule définitivement et à son profit des prérogatives partâculières et réciproques, l'obligation de l’une ayant pour cause l'obligation corrélative de l’autre. Les conclusions du commissaire du gouvernement Léon Blum dans l'affaire jugée par le Conseil d'Etat le 11 mars 1910 (Compagnie Générale Française des Tramways) mettent bien ce caractère en valeur : « Il est dans l'essence même de tout contrat de concession de rechercher et de réaliser dans la mesure du possible un équilibre entre les avantages qui sont accordés au concessionnaire et les charges qui lui sont imposées... Dans tout contrat de concession, est aussi impliquée, comme un calcul, l’équivalence honnête entre ce qui est accordé au concessionnaire et ce qui est exigé de lui. Et ce calcul] d'équivalence est essentiel au contrat... »

Le contrat de concession de service public est donc d'une nature particulière, indivisible, du moins quant au service public auquel il répond. Il a pour objet de procurer aux usagers les bienfaits du service, l’eau, la lumière, ou les facilités de transport, pour prendre des exemples. Et pour cette obligation, un prix existe qui consiste dans Ja somme des avantages accordés au concessionnaire par les autorités concédantes.

Nous n’examinerons dans cette étude que les concessions de service public, proprement dites, d’eau, de gaz et d'électricité principalement. Les difficultés avec l’Enregistrement ne se retrouvêént pas avec les concessions des chemins de fer, du fait que les droits des concessionnaires sont parfaitement définis. Les conclusions des espèces qui seront envisagées pourront s'appliquer également aux concessions de transport routier, encore à leur naissance. Le mot « concession » n'aura ici qu'un sens absolument restreint aux concessions de Service Publie, et exclura en conséquence les. concessions de prises d’eau, les concessions dans les cimetières, ou les concessions coloniales, qui ne sont pas à proprement parler d'intérêt général, et qui se rapprochent des baux, au tarif desquels elles sont taxées en général.

I. — L'Enregistrement du contrat de Concession d’un Service Public

À aucun endroit, le Code de l’Enregistrement ne parle expressément de l’application des droits d’enregistrement au contrat de concession. Néanmoins, et sans justification juridique rigoureuse, le droit de marché, droit proportionnel de 1,50 %, qui frappait les marchés entre particuliers et les marchés administratifs (Code Enregistrement, art. 399 et 398) a été étendu aux contrats de concession.

La thèse de l'Administration est la suivante : le contrat de concession contient un marché, en général de fournitures, ou de travaux ou même des deux. Tel semble être le cas d’un contrat de concession d’un service de distribution d'énergie électrique, stipulant, en retour du monopole et du droit commercial d'exploitation, des fournitures

à faire aux Services Publics communaux, l'éclairage des rues et des bâtiments municipaux par exemple, et des travaux divers à exécuter dans ce but, pouvant aller jusqu’à l'établissement complet du réseau. Si l’on fait abstraction du service public à assurer, de la lumière à donner aux particuliers, on peut considérer le contrat d'abord comme un simple marché de fournitures, tel que la collectivité concédante aurait pu en passer avec tel particulier, non concessionnaire. De même un marché de travaux publics peut être mis à jour dans le contrat de concession, et taxé au droit du marché, à l'instar des marchés de travaux ordinaires. Ainsi en l'absence de règle légale s'appliquant au contrat de concession, l’Administration de l'Enregistrement a procédé par analogie en appliquant le droit &e marché au contrat de concession, sur le prix des marchés qui pouvaient êlre décelés en elle. Certes, il n’y avait pas illégalité à agir ainsi, et s’il est une règle communément admise en Enregistrement, c’est le droit que prend l’Administration de rechercher l'élément juridique véritable d’un contrat, et d'y appliquer par analogie le droit qui lui convient le mieux. Dans le contrat de concession l’Administration de l’Enregistrement a d’abord vu un marché, elle a restreint le contrat, c'était son droit. Comme nous l’avons vu, la concession de service public tient à la fois du marché de fournitures et du marché ou de la concession de travaux publics. La jurisprudence a suivi dès la fin du siècle dernier l'Administration dans’ce sens : par un arrêt du %1 juillei 1882 (D. 1884.1.245) la Cour de Cassation a admis la taxation au droit de marché. De même cf.

Lille, 24 novembre 1882. J. E. 22.182 . Mirande, 11 décembre 1913. KR. P. 13.16 Telle fut la première étape.

men 22) a

. La taxation restait fort incomplète, en dépit de la laxation parallèle aux droits appropriés des dispositions « indépendantes » de la concession et où il était aisé de reconnaître une vente immobilière ou mobilière, un bail, un

cautionnement. à L'Enregistrement et la jurisprudence, — celle-ci souvent précédant l'Administration — élargirent la notion

première du marché ; il ne s’agira plus d’un marché de fournitures.ou de travaux, dans lequel on taxait l’enrichissement de la Commune, en Calculant ce dont elle profitait ; mais le « marché » signé, va comprendre aussi le service public, et le prix de la concession sera recherché ; si le concessionnaire était taxé auparavant sur ce qu'il livrait à Ja commune, en échange du prix, il le sera désormais et de plus en plus, sur la valeur de son monopole, sur sa rémunération, tant directe — par le prix à Jui payé — qu'indirecte par le monopole qu'il exploite, et les droits qui lui ont été conférés.

La notion du marché s’est élargie, et s’est appliquée au .« prix de la concession ».

Nous ne critiquons pas cette nouvelle extension, nous. constatons simplement qu'il y à eu « léger forcement » pour appliquer à la concession un droit proportionnel qui ne Jui convenait que très imparfaitement.

L'idée d’ailleurs du « marché de concession » est séduisante ; nous la voyons soutenue successivement, par Batbie (Droit Publie et Administratif, »° éd., tome ve n° 242, note 2), Aucoc (Conférence sur le Droit Administratif, tome Il, n° 615) et Laferrière qui définit parfaitement le prix de la concession : « La rémunération du concessionnaire ne consiste pas en effet dans un prix déter-

niiné, mais dans le droit qui lui est concédé de percevoir

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une redevance sur ceux qui usent de l’ouvrage ou du ser: vice public ». (Traité de la Juridiction Administrative et des recours contentieux, tome 1, page 550). La taxation se rapproche ainsi davantage du caractère de la concession, contrat « sui generis ».

ù Le contrat de concession se trouve donc soumis d'abord au droit de marché, et suivant les deux acceptions successives qu'on à entendu lui donner ; il se trouve ensuite soumis sur les différents actes juridiques qu’il contient, en raison même de l'indépendance de ces dispositions, à des droits particuliers de bail, de vente, de cautionnements ete ;

Dans le cours de l'exploitation du Service Public, de même qu'en fin de concession l'Enregistrement pourra également intervenir ; c’est le cas par exemple des cessions de concessions, des suppléments de droits à réclamer, ou des restitutions à faire. |

La taxation des concessions par l'Énregistrement est fort complexe et discutable, en raison même de l’imperfection du droit de marché et de la tendance qu’à eue l’Administration, à dissocier au maximum le contrat, afin de le

mieux taxer.

HIT. — Caractère général des difficultés des concessionnaires de services publics avec l’Enregistrement :

Quelle que soit la difficulté d'application du droit de marché au contrat de concession, les litiges entre les concessionnaires et l'Administration de l’Enregistrement, naissent moins à cette occasion, encore qu'il y en ait un assez grand nombre, qu'à l’occasion de l'opération de dissociation qui est faite par l'Administration fiscale pour saisir et

tee

taxer à d’autres droits particuliers, les dispositions du contrat de concession. ,

C'est ainsi que la théorie d’Enregistrement, dite «c Théorie des dispositions dépendantes et indépendantes D qui ne permet la taxation à un droit spécial des dispositions secondaires d’un acte juridique, que si elles sont réellement indépendantes, ne semble pas toujours respectée.

La raison en vient principalement de ce que la nature juridique exacte du contrat de concession n'a pü être définie avec satisfaction.

Non seulement l'Administration perd souvent de vue le caractère global, et vraiment un du contrat de concession, en le décomposant en dispositions indépendantes les unes des autres, mais encore elle interprète souvent à tort, de mème que la jurisprudence, les droits respectifs du concessionnaire et de la collectivité concédante, sur les objets mêmes de la concession, les installations diverses. C’est le mérite de livres récents comme celui de M. Philippe Comte (Essai d’une théorie d'ensemble de la concession de Service Public) ou de M. Blondeau (déjà cité page 7, in fine) d’avoir mis l’accent sur le caractère de service publie de l’exploita. tion concédée. Ces auteurs n’attribuent aux concessionnaires que des droits mobiliers sur les immeubles de la concession, la collectivité concédante étant dépositaire de la quasitotalité des droits immobiliers dès l’origine de la concession. |

L'évolution de la doctrine et de la jurisprudence, tant civile qu’administrative, paraît être engagée dans ce sens. Les droits des concessionnaires seraient simplement mobiliers, et comme tels taxés à un droit inférieur.

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Cela est conforme à la logique juridique qui ne peut voir de droit immobiliers accordés sur des biens affectés à un service public, et à l’intérèt fiscal des concessionnaires.

Dans sa thèse soutenue à Toulouse, en 1914, M. Rigaud parle de droits réels administratifs, pour qualifier les droits du concessionnaire. Considérons ces termes comme un essai de définition plus exacte, ou un peu moins inexacte, de leur nature juridique, désormais dégagée de l'entrave que constituent, pour le Droit Administratif, les expressions du Droit Civil.

Si l’intérêt d’une exacte compréhension du « Tout » juridique que forme la concession se manifeste surtout pour combattre la taxation des dispositions secondaires du contrat, l'intérêt d’une définition précise des droits du concessionnaire se rapporte à la taxation des cessions de concession, ou des reprises en fin de concession.

Sur le premier point, nous examinerons tout spécialement, la question des redevances pour occupation du domaine public soumises à enregistrement.

Notre étude envisagera principalement les difficultés de taxation qui s'élèvent entre les concessionnaires des services publics et l'Administration de l’Enregistrement. Pour plus de clarté, nous distinguerons les rapports qu'auront les concessionnaires avec l’Enregistrement, au moment de la signature du contrat, et les taxations auxquelles ils pourront être soumis en cours de concession, ou en fin de concession, de même que les restitutions auxquelles ils sont en droit de prétendre.

Cette thèse comprendra donc, deux parties principales: Première partie : le contrat de concession et les droits

perçus sur l’acte.