CHAPITRE PRELIMINAIRE

L’Acte de Gouvernement.

Le Pouvoir Exécutif, selon Laferrière, exerce deux fonctions : le Gouvernement, l'Administration (1). Le principal intérêt de cette distinction réside dans l’admission des recours : alors que l’on peut attaquer l’acte administratif devant le Conseil d'Etat, par le recours en annulation comme par le recours contentieux ordinaire, la Haute Juridiction veut ignorer toute demande relative à un acte de gouvernement. Elle oppose une fin de non recevoir ainsi formulée : « Une telle décision n’est pas susceptible, à raison de sa nature, d’être déférée au C. E. statuant au contentieux » (Baléchat). ;

Naissance et histoire de La théorie.

C’est sous la Restauration que le Conseil d'Etat a fait les premières applications de cette jurisprudence, à l’occasion de recours intentés par les membres des dynasties déchues (Laffitte, 1% mai 1822, Veuve Murat, 23 juillet 1823). L’histoire de cette théorie est, nous dit M. Hauriou, « liée à celle

(1) Laferrière : Traité de la Juridiction Administrative, t. 2, p. 32.

du progrès de la juridiction administrative et à celle de l'extension des recours contentieux, notamment des recours pour excès de pouvoirs et à la suppression de la fiction de la justice retenue. » (1).

A sa naissance, nous trouvons une sorte de compromis. Le Conseil d'Etat sera le juge compétent des actes administratifs, mais toute une catégorie d’actes, de nature politique, échapperont à sa juridiction. Contre ces actes, pas de recours au Conseil. On ne poura user que du recours gracieux, de la pétition aux Chambres et de l’interpellation. Cette barrière une fois établie devant les actes de gouvernement, le Conseil pourra connaître largement des actes administratifs. Ce conpromis a grandement facilité le développement du contentieux administratif : indépendant dans son activité politique, le gouvernement laisse au Conseil le contrôle de l’administration (2).

En effet, avant l’organisation du Conseil d’Etat en l’an VIII, le seul recours possible contre les actes de la puissance publique était un recours gracieux porté devant l’administrateur actif, et ce dernier avait toute liberté de ne pas statuer sur la réclamation. Mais à partir de l’an VII, et surtout de 1906, il existe de véritables recours contentieux portés devant un juge, à la justice retenue sans doute, mais pourvu des anciennes attributions juridictionnelles des Ministres et tenu de statuer selon une procédure déterminée. Le Gouvernement de la Restauration s'inquiète alors pour son indépendance ; il voit la nécessité de ne pas laisser discuter devant le Conseil certains de ses actes : les ordonnances du 29 juin

(1) Hauriou : Note sous arrêt Vandelet et Faraut, Sirey, 1893. (2) Hauriou : Précis de Droit administratif, 11° édition, 1927, p. 400.

1814 et du 19 avril 1817 permettent au Roi d'évoquer devant le Conseil des Ministres « toutes les affaires de l’administration qui se lieraient à des vues d'intérêt général ». Ces ordonnances disparaissent avec la monarchie restaurée, mais le Conseil d'Etat, de lui-même, s’abstient de connaître de certaines questions de Gouvernement, et, lorsqu’en 1849 la loi du 3 mars vient supprimer la justice retenue, le Gouvernement n’a jamais usé de son droit de modifier une décision du Conseil. L’habitude était prise, et sous l'empire de la Justice déléguée, après 1872, le Conseil continue d’ignorer les recours dirigés contre les actes de Gouvernement.

M. Hauriou voit dans cette politique de la Haute Juridiction une conséquence de l’adoption de la Justice déléguée. La fiction de la Justice retenue suffisait à empêcher le Conseil d'aborder certaines discussions. Cette barrière disparue, il fallait en élever une autre, et cette nécessité aurait engendré la théorie des Actes de Gouvernement.

Mais il faut bien reconnaître avec M. Jacquelin (1) que la théorie n’est pas aussi jeune que paraît le croire M. Hauriou. C’est précisément sous le régime de la Justice retenue qu’elle est née, avec les arrêts concernant les membres des dynasties déchues (2). C’est sous le même régime qu’elle s’est affirmée avec le plus de force, et c’est au contraire depuis l'établissement de la Justice déléguée que le Conseil, sans rien abandonner du principe, a su restreindre son champ d'application (3).

(1) Jacquelin : Cours de doctorat, 1930-31.

(2) Lafitte CE 1er mai 182; Veuve Murat CE 9%3 juillet 1823; Fain 22 janvier 1823.

(3) Prince Napoléon CE 19 février 1875; Princes d'Orléans CE 20 mai 1887; Vincent, Conflits 15 février 1890; Caraco CE 5 février 1926.

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La théorie des actes de Gouvernement a été vivement attaquée par MM. Brémont et Michoud (1).

Cette théorie serait inutile et dangereuse. Dangereuse, car elle menace les droits individuels. Inutile, car il n’y à pas d’actes de Gouvernement, mais seulement des actes d'Administration :l’absence de recours s'explique par des raisons d'ordre général, puisées dans les règles ordinaires du contentieux administratif, sans qu’il soit besoin d'attribuer à ces actes une nature spéciale. L’explication se trouve dans le jeu normal et le fonctionnement régulier des principes du Droit Administratif.

M. Michoud examine successivement les actes incriminés, et, pour chacun s'efforce de démontrer la vanité de la théorie.

Ou bien il n'existe aucune juridiction compétente pour connaître du recours, ou bien personne n’a qualité pour le former, ou bien encore il s’agit d’un acte d'administration pure et discrétionnaire. Dans tous ces cas, l’absence de recours s'explique suffisamment sans que l’on fasse appel à la notion d’acte de Gouvernement.

Ainsi, raisonnant sur l'absence de recours contre les décrets de convocation des Chambres, M. Michoud affirme qu’il s’agit bien d'actes administratifs. Si le recours est impossible, c'est pour trois raisons : 1° Aucune juridiction n’est compétente pour trancher un débat entre le Pouvoir exécutif et le Pouvoir législatif ; 2° Les Chambres, qui n'ont

(1) Michoud : Des actes de gouvernement (Annales de l'Enseignement supérieur de Grenoble, t. 1, p. 16).

Brémond : Revue critique, 1896.

pas la personnalité morale, seraient sans qualité pour intenter le recours ; 3° On ne pourrait opposer aucun droit acquis à ces décrets qui sont des actes d'administration pure et discrétionnaire.

M. Hauriou discute point par point la thèse de M. Michoud et lui oppose des arguments victorieux.

Il fait remarquer notamment qu’il y a des cas où des individus intéressés ont qualité pour intenter, devant une juridiction compétente, un recours fondé sur des droits acquis (1).

Sur l’exemple des décrets de convocation des Chambres, voici sa réponse :

1° Si ces décrets étaient de simples actes administratifs, le recours serait recevable. Le recours pour excès de pouvoir est recevable contre tous les décrets du Chef de l'Etat. Et le Conseil d'Etat a longtemps possédé la compétence (aujourd’hui attribuée au Tribunal des Conflits), de trancher ce débat constitutionnel entre l'Exécutif et le Législatif que constitue le Conflit d’attributions.

2° Les Chambres législatives auront peut-être bientôt la personnalité morale ; les Conseils Généraux l’ont déjà (Arrêt Laget CE, 8 août 1872).

3° Les actes d'administration discrétionnaire ne sont pas par leur nature soustraits à tout recours juridictionnel.

D'ailleurs la théorie trouve une base légale dans l’article 26 de la loi organique du 24 mai 1872, qui reproduit l'article 47 de la loi du 3 mars 1849 : « Les Ministres ont le droit de revendiquer devant le Tribunal des Conflits les

(1) Rosat CE 28 février 1896.

affaires portées à la section du Contentieux et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif » (1).

On pourrait objecter que cet article vise seulement les affaires judiciaires portées devant le Conseil d'Etat. Mais le texte aurait alors parlé du seul Ministre de la Justice, non de tous ses collègues.

Enfin, le rapporteur de la loi de 1849, Vivien (2) explique que cette disposition avait en vue les actes de Gouvernement : « Dans un gouvernement représentatif, sous le principe de la responsabilité, il est des circonstances où, en vue d’une grande nécessité publique, les ministres prennent des mesures qui blessent les droits privés. Ils en répondent devant le pouvoir politique. Les rendre justiciables du tribunal administratif, ce serait paralyser une action qui s'exerce en vue de l'intérêt commun, et créer dans l’Etat un pouvoir nouveau qui menacerait tous les autres. Les mesures de sûreté générale, l'application des actes diplomatiques ne rentrent pas non plus dans le contentieux administratif, bien que les droits privés puissent en être atteints. On ne saurait sans danger les livrer à l’appréciation d’une juridiction quelconque ».

On peut en effet expliquer l'existence des actes de gouvernement par l’idée d'assurer à l’Etat l'indépendance nécessaire à son œuvre. Il y à « des nécessités politiques qui s'imposent pour la légitime défense de l'Etat et sur lesquelles il ne doit pas être contraint de s'expliquer » (3). Mais comme l'existence de tels actes est dangereuse pour les droits individuels, il importe de bien préciser les cas où

(1) On peut penser que ce texte visait également les actes discrétionnaires. Cf. Gros : Survivance de la Raison d'Etat, thèse Paris 1932.

(2) Vivien : Rapport sur la loi de 1849 et Etudes administratives, t. 1, p. 29.

(3) Hauriou : Précis, éd. 1927, p. 40.

COMME ACTES DE GOUVERNEMENT sl

s'applique cette théorie. Il faut connaître, aussi nettement que possible, les caractéristiques de ces actes, afin d’en dresser la liste.

Quel sera donc le criterium des actes de Gouvernement ? La plus grande incertitude règne encore sur cette question.

Jusqu'en 1872, le Conseil applique la théorie du Mobile politique : « Considérant que les questions que présentent à résoudre les requêtes ci-dessus visées se rattachent soit à des traités et conventions diplomatiques, soit à des actes de gouvernement ayant un caractère essentiellement politique dont l'interprétation «et l’exécution ne peuvent nous être déférées par la voie contentieuse en notre CE... » (membres famille Napoléon Bonaparte, 5 déc. 1838). Avait donc le caractère gouvernemental tout acte du pouvoir exécutif inspiré par un mobile politique. Pratique admise par la doctrine, notamment par Vivien et Dufour, mais dangereuse pour les droits individuels que la raison d’Etat pouvait impunément méconnaître.

En 1872, avec l’avénement de la Justice déléguée, commence une seconde période, marquée par l’abandon de la théorie du Mobile, Dans un arrêt de 1875 (affaire du Prince Napoléon, 19 février), le Conseil d’Etat refuse de suivre le Ministre qui se prévalait du mobile essentiellement politique de l'acte attaqué. D’autres arrêts confirment bientôt cet abandon (20 mars 1887, Princes d'Orléans et Murat ; Fontenaud, 2 avril 1886).

Aujourd'hui, la théorie du mobile est unanimement rejetée. Mais comment reconnaîtrons-nous l’acte de Gouvernement ?

Rechercherons-nous un criterium dans la forme de l'acte ?

Les mêmes organes sont indifféremment chargés des fonctions administrative et gouvernementale ! De plus, il serait trop aisé pour le Gouvernement, d'employer une formule gouvernementale consacrée pour en revêtir les actes administatifs qu’il voudrait arbitrairement soustraire au contentieux.

Autre tentative : celle de MM. Ducrocq (1) et Lecourtois (2). Serait gouvernemental un acte qui intervient en exécution d’une disposition formelle de la Constitution. Mais, objecte M. Hauriou, si la liste dressée correspond en général à celle des actes de Gouvernement, on remarque de fàcheuses lacunes. En vertu de la loi constitutionnelle du 25-février 1875, art. 3, le Président de la République nomme à tous les emplois civils et militaires. Avec la thèse de MM. Ducrocq et Lecourtois, les nominations et révocations de fonctionnaires deviennent des actes de gouvernement soustraits au recours contentieux, la situation des fonctionnaires est placée hors du droit. Ce serait méconnaître le caractère essentiel des constitutions écrites, qui est d'assurer la garantie des droits individuels.

Aurons-nous plus de chances d'aboutir en examinant la nature de l’acte ? Ici l'unité d'opinion est loin d'être réalisée. La nature de l’acte varie presque avec chaque auteur.

Sans doute suffirait-il de distinguer nettement la fonction administrative de la fonction gouvernementale. Mais il est bien malaisé de découvrir une formule présentant une réelle valeur pratique.

Il est juste de dire, avec Esmein (3), que le Gouvernement est le principe, le moteur, tandis que l'administration est

(4) Ducrocq : Cours de Droit administratif, t. 1, p. 88. (2) Lecourtois : Les actes de gouvernement, thèse, 1899, p. 112. (3) Esmein et Nezard : Droit constitutionnel français et comparé.

l’agent de transmission et d'exécution. Mais le vague de cette formule nous la fait écarter.

Mieux vaut penser avec Hauriou que le Gouvernement « a pour fonction de solutionner les affaires exceptionnelles et les grands intérêts nationaux ». Mais M. Hauriou craint de remettre ainsi en honneur la théorie du mobile, et, devant l'insuffisance des formules, déclare que le seul moyen de sortir d’embarras est de procéder par énumération. Il y aura certains actes, dont on connaîtra la liste, qui seront par nature des actes de Gouvernement, et qui le seront dans tous les cas. « Finalement, l’acte de gouvernement est celui qui figure dans une certaine énumération d'actes politiques dressée par la jurisprudence administrative, sous l'autorité du Tribunal des Conflits » (1).

Sans doute la formule a-t-elle pour résultat de reconnaître à la jurisprudence un pouvoir propre. Le Conseil pourra faire des attributions arbitraires de la qualité gouvernementale, il pourra augmenter la liste primitive. Mais n'oublions pas que la Haute Juridiction est maîtresse de l’orientation de sa jurisprudence et que la théorie discutée est son œuvre. L’attention qu’elle prête aux auteurs est purement bénévole et ceux-ci ne courent aucun risque en lui reconnaissant un droit dont elle use largement. Il n’est pas obligatoire non plus que le Conseil reste sourd aux critiques de la doctrine. Il y a intéraction, influence réciproque. La tendance du Conseil est précisément aujourd'hui de suivre la doctrine dans le sens d’une application plus restreinte de la théorie, même en matière diplomatique.

En réalité, il semble bien, que toute définition de la nature gouvernementale soit impossible, comme le reconnaît

(1) Hauriou : Précis, p. 397.

Hauriou. On ne peut guère que classer ces actes. Les uns interviennent sur le plan interne : 1° actes relatifs aux rapports du Gouvernement avec les Chambres ; 2° décrets établissant l'Etat de siège ; 3° Décrets de grâce. Les autres intéressent les rapports de la France avec les états étrangers : ce sont les actes diplomatiques (au sens large du mot) (1).

L'impossibilité de différencier nettement le Gouvernement de l'Administration, de fournir une définition Juridique des actes de gouvernement, inclina la doctrine vers une autre explication : ces actes seraient un vestige de la Raison d'Etat.

Pour M. le Doyen Berthélemy (2) il n'y à pas d’actes de Gouvernement : « De deux choses l’une : ou bien ces mesures sont conformes à la loi, et alors nous ne voyons pas qu'il y ait à faire de différence entre elles et les actes d’administration par lesquelles on procure l'exécution des lois ; ou bien elles ne sont pas conformes à la loi, alors nous ne voyons nulle part un principe de droit qui autorise le chef de l'Etat à les prendre, et, si elles sont prises, nous ne voyons aucune règle qui puisse les soustraire au recours en annulation » (3).

Mais, si les actes de gouvernement ne sont pas juridiquement jusüfiables, doit-on en conclure qu'ils n'existent pas ? Non, puisque la Jurisprudence leur donne vie. Seulement, il y à là «une distinction artificielle destinée à excuser des mesures arbitraires ».

(1) Despagnet : Cours de Droit International Public, 1905, p. 598.

(2) H. Berthelemy : Traité élémentaire de Droit administratif, 1926, p. 195.

(3) Cf. Aussi, dans le sens de la négation : Duguit et sa théorie des actes politiques : Traité de droit constitutionnel.

Autrefois, tous les actes de la Puissance publique échappaient aux tribunaux (1). Mais quand son activité fut soumise au juge, quand sa responsabilité, qui était l'exception, fut devenue la règle, le Gouvernement désira soustraire à la discussion la partie de ses pouvoirs considérée comme la plus précieuse. Dans certains actes d’une haute importance politique, il à voulu conserver les mains libres. C’est pour cause d'opportunité politique (2) qu’est refusé l'examen contentieux, et non poyr des raisons juridiques. La théorie du mobile n’a pas disparu ; son champ d'application a seulement été restreint à une série d’actes dont la liste est connue.

Que parfois l’incompétence du Juge puisse être justifiée par des raisons juridiques, c'est indéniable. L'action diplomatique échappe au contentieux parce qu’elle manifeste le pouvoir discréditionnaire du gouvernement (3) ; le traité est insusceptible de recours en indemnité parce qu'il est une source de droit positif. Mais ce sont là des explications trouvées après coup par les auteurs. La seule, la véritable explication historique, est la Raison d'Etat.

Aussi ne suffira-t-il pas, quand l’incompétence est inexcusable, de dénoncer cette violation du droit. Il faudra porter le débat sur le terrain même du Conseil et lui prouver que la Raison d'Etat est d’une application inutile parce que tout danger est absent.

C’est dans la matière des relations diplomatiques que la « théorie » s’est exercée le plus vigoureusement. La Tradition et la Constitution attribuent au seul Exécutif la direc-

(1) Cf. Lecourtois, opt. cit.

(2) Raphaël Alibert : Le contrôle juridictionnel de l’administralion au moyen du recours pour excès de pouvoirs (Paris, 1926). Jèze : Revue du Droit Public, 1924, p. 572.

(3) Gros : opt. cit. et Trotabas : Les actes de gouvernement en matière diplomatique. Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 1995, p. 342.

tion de la Politique étrangère. Le secret diplomatique vient au surplus gêner le juge dans ses tentatives de contrôle. Néanmoins, nous verrons que les Juridictions approfondissent l’analyse des actes diplomatiques et réduisent insensiblement ce domaine réservé.

Sous cette expression d’actes diplomatiques, nous rangerons tous les actes relatifs aux rapports internationaux. Parmi les recours qu'ils ont provoqués, les uns n’invoquent aucun statut de droit international positif : ils visent ou de simples faits, ou des actes unilatéraux du Gouvernement français : faits de guerre, expulsions, actes consulaires, refus de protection diplomatique, annexions.

Les autres recours s'appuient au contraire sur un statut de droit international : un acte diplomatique au sens étroit du mot, accord de volonté entre deux nations (1).

(1) Trotabas, op. cit.