Colmar, 27 février 1852. S

frappe pas de nullité et n'organise aucune action conire un meriage contracté entre personnes de même sexe, contre un mariage vide de tout consentement ni conire un mariage exempt de toute célébration. Va-t-il falloir, dès lors, considérer comme valable, et, va-t-on rendre inattaquable ainsi, faute d’ac‘ion en nullité établie par un texte formel, un mariage, ou coniraire à la fin de cetie institution, comme le serait un mariage contracté malgré l’identité de sexe des conjoints, ou contraire au bon sens et à la justice la plus élémentaire, comme le serait un mariage maintenu malgré le défaut absolu de consentement, ou contraire, enfin, au vœu très certain de la loi, à toute l’évolution historique de la matière, et à l’esprit même de la Révolution française, comme le serait un mariage célébré devant un ministre du culte ou touie auire personne que l’offcier de l’état civil ? et cela sous le prétexte que le chapitre IV est muet sur ces différents points ? Évidemment, pareille absurdité ne se peut. Mais alors il va falloir enfreindre à peine posée la règle d'interprétation stricte admise avec une unanime soumission et dictée, d'sait-on, par l’esprit de la loi et la volonté non douteuse du législateur. Et voilà l’arbitraire qui va rentrer en maîtresse dans celte malière des nullités du mariage où elle triomphait dans l’ancien droit et d’où en 180% on avait pensé la chasser

par le moyen d'une réglementation précise et étroite.

ee D'un côté l’immoralité, l'injustice, l’illégalité certaines, de l’autre l'arbitraire et la désobéissance au vœu non moins certain de la loi. Il n’y a pas d’issue. L'esprit subtil de Zachariæ (1) nous sortit de ce mauvais pas et sut éviter à la science française cette faillite partielle du bon sens, de l’équité et de la morale publique, en découvrant que ces mariages qu'il fallait à tout prix condamner et que cependant le principe d'interprétation stricte semblait mettre définitivement à l'abri étaient des mariages, non pas nuls, comme manquant d’une condition requise pour leur validité, mais bien inexistants, parce queladiversité des sexes, le consentement des contractants et la célébration par l'officier de l’état civil étaient des conditions essentielles à l'existence du mariage. Ces trois conditions seraient, pour le mariage, ces éléments organiques sans quoi un acte juridique n’est pas. La distinction était trouvée «entre lesconditions essentielles dont l’absence empêche absolument le mariage de se former, d’exister et les autres conditions dont l’absence ou l’irrégularité n’empèche pas la formation et l'existence du mariage lors même qu’elles seraient de nature à en faire prononcer la nullité (2). » Et on aperçoit aisément les conséquences pratiques à tirer de cette distinction rationnelle. Qu'importe 1. Zachariæ. Le droit civil français. Traduction Massé et Vergé,

1854, t. I, p. 169 et ss.