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entre l’impuissance et l'identité de sexe sur leterrain de la nullité, sanction très souple qui peut se plier aux exigences délicates de la pratique ; il est, au contraire, impossible de marquer cette différence nécessaire, en partant de l’idée rigoureuse et étroite d’inexistence.

Ne sommes-nous pas autorisé à dire, par conséquent, que l’inexistence, au moins dans le cas qui nous occupe, explique fort mal, ou plutôt n’explique pas du tout les solutions doctrinales proposées ? Et nous ne parlons pas seulement des nôtres mais encore de celles de nos auteurs.

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Si, au moins, la notion d’inexistence, que la jurisprudence semble tout près d’accueillir (1), pouvait inspirer à nos tribunaux des solutions libérales, comme à première vue paraît le promettre ce caractère de logique et d’évidence qui est la marque propre de la théorie, ses bonnes conséquences pratiques pourraient faire oublier son peu de solidité au point de vue doctrinal. Mais il ne faut pas y compter. Ilsemble même que la rigueur de notre jurisprudence aille croissant.

Contre un arrêt de la Cour de Montpellier du 8 mai

1. Cf. Cass., 5 avril 1903, S., 1904.1.373. Il est vrai qu'il ne faut pas se fier à la terminologie toujours douteuse en cette matière.

1872 et un arrêt de la Cour de Douai du 14 mai 1901 qui reconnaissent que le défaut de sexe caractérisé par l'absence des organes constitutifs du sexe est une cause de nuilité du mariage, deux arrêts de la Cour de Nimes: l’un du 29 novembre 1869 (S.,70. 2. 78) et l’autre du 5 juin 1894 (S.,96. 2. 142), un arrèt de la Cour de Caen du 23 mars 1882, enfin un arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1903 ne voient dans des hypothèses identiques que des formes de l’impuissance naturelle.

L'arrêt de la Cour de Caen formule une conception du mariage qui pour être élevée ne nous paraît pas moins dangereuse, en tous cas, elle est typique; c'est d’une semblable doctrine que doivent procéder les solutions en faveur: « Attendu, dit l’arrêt, que le mariage, consortium omnis vitæ, est, avanttout, l'union de deux personnes intelligentes et morales ; qu’il doit être contracté entre un homme et une femme ; que cette condition est nécessaire et suffit à son existence ; que la femme ne peut être rabaissée au point de ne la considérer que comme un appareil sexuel et de ne voir en elle qu’un organisme propre à faire des enfants et à satisfaire les passions du mari; que la possibilité de la procréation et d’une cohabitation charnelle n’est pas absolument éssentielle à l'existence du mariage... » à parler net, est-ce là une doctrine humaine ? est-ce là une doctrine morale ?

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La Cour suprême a eu l’occasion de se prononcer sur la question de l'identité de sexe dans son arrêt du 6 avril 1903, cassant l’arrèt de la Cour de Douai précité. Il faut se reporter à l’arrèt de la Cour de Douai et y voir à propos de quelle espèce a été rendu l'arrêt de la Cour de cassation maintenant le mariage comme mariage d’impuissant. D'après la doctrine de cet arrêt, peu importe que les organes caractéristiques du sexe fassent défaut, pourvu que la conformation extérieure de l'époux annonce un sexe différent de celui de son conjoint ; peu importe, notamment, que la femme manque des organes essentiels, si ces organes sont internes : comme si, vraiment, ce caractère tout contingent d’être interne ou externe suffisait, à lui seul, à conférer un rôle essentiel à un organe ou à le lui enlever ! Ce caractère, dira-t-on, indifférent peut-être, au point de vue physiologique, est, au contraire, important au point de vue juridique. Il se peut, mais ce ne sera, après tout, qu’une difficulté de preuve et, dans l'espèce, la preuve ne faisait pas difficulté :elle était pleinement administrée ; et ceci rend la décision de la Cour de cassation injustifiable à nos yeux.

M. Wahl (1) l’a bien montré ; tous les dangers du mariage entre personnes du mème sexe se produiront ici. Et puis, enfin, il ne s’agit pas ici d’impuis-