Planiol. Trailé, t. I, n

Au reste, en dehors même du désir de ne pas briser les cadres du plan que nous avons adopté, et qui a sa raison d’être et sa logique, la seule présence au titre du mariage de l’article 146 suffirait, s’il en était besoin, à légitimer notre façon de faire.

En effet, l’importance de l’article 146 est considérable. Rédigé, dit-on, avec une netteté parfaite : « Il n’y a pas de mariage lorsqu'il n’y a point de consentement »,ne semble-t-il pas fonder,sans conteste, et de la façon la plus péremptoire du monde, la théorie des actes inexistants, au moins dans son application au défaut absolu de consentement (1) ? Que si donc, tout à l’heure, nous la rejetions dans l’hypothèse d'identité de sexe, ici il va bien falloir s’incliner devant l’autorité d’un texte aussi formel. Ce texte n’emploie pas, dira-t-on, le mot inexistant. Il est vrai; mais eût-il été plus catégorique, s’il l’avait employé ? Il ne le parail pas dès d’abord. II y a, d’ailleurs, de bonnes raisons pour que le législateur de 1804 n’y ait pas songé. En effet, la théorie des inexistences n’était pas encore dégagée et, si le code l’a instituée et l’a consacrée formellement, comme on le prétend, c’est sans le savoir. De plus, le mot inexistant, forgé par les commentateurs, est un vocable barbare, auquel la langue française n’a pas encore donné droit de cité. Il ne faut donc pas s'étonner

1. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade. Des pers., t. II, n°1682.

TRE de la rédaction de l’article 146. Et puis, qu'importe! Ces considérations n’enlèvent rien à l'importance du texte et ne l’ont pas empêché de faire impression sur la doctrine tout entière.

En effet, tous les auteurs, même les plus modérés, voient dans le défaut absolu de consentement un cas d’inexistence (1). On oppose les cas où le consentement est seulement vicié par l’erreur, la violence ou le dolet les cas où le consentement fait complètement défaut : les premiers sont des cas de nullité relative ; les seconds, des cas d’inexistence. Et cette distinction semble bien faite pour satisfaire l’esprit. Le droit des contrats et conventions est le propre domaine de la volonté ; elle y est seule maitresse et souveraine ; elle y peut tout, sans elle on n’y peutrien. Dans nos législations modernes débarrassées du formalisme antique, la volonté, dans les limites imposées par les lois d'ordre public et les bonnes mœurs et sous la réserve de quelques resitrictions de détail, peut se mouvoir librement et exercer comme bon lui semble ses facultés créatrices. Plus de ces moules rigides où il fallait couler pactes et conventions pour les faire sortir du domaine du pur fait et leur ouvrir l’entrée du monde juridique où, comme les convives dont parle l’Évängéliste,

l’on ne pouvait être admis sans robe nuptiale. Le

1. Cf. toutefois l'opinion assez bizarre de Beudant, Cours, t. I,

principe de l’autonomie de la volonté domine la matière des contrats ; si on a voulu véritablement, le droit apporte à cette volonté sa consécration et sessanctions: « Les conventions légalement formées tiennent lieu dé loi à ceux qui les ont faites» (art. 1134).

Mais il faut avoir voulu. C’est là une condition désormais suffisante à elle seule, c’est entendu ; mais, c’est une condition nécessaire, c’est la condition nécessaire ; où elle fera défaut, il pourra bien y avoir un simulacre, il pourra y avoir des apparences; tout cela sera vain, car il n’y aura pas d’acte juridique pour soutenir ces apparences et la vie sera absente du simulacre. Que si des difficultés de preuve empêchent de mettre à nu, dès l’abord, la vanité de ce que l’on prenait pour un acte juridique — et c'est ce qui se produira dans notre matière du mariage, — cela montrera seulement que, sur bien des points, les règles de fond sont données par les règles de la preuve : cela ne prouvera pas autre chose,

Pas de volonté, pas d’acte juridique ; autrement dit acte inexistant.

Et les auteurs d'admirer la vigueur et la netteté de l'expression. Le mot nul ne rendrait pas aussi exactement la pensée, disent-ils ;ilne faut pas d’équivoque ; il ne faut pas que l’on puisse croire qu'il y ait là quelque chose susceptible de vivre et de se

développer plus tard,ou, moins encore, une étincelle,

une lueur, que sais-je ! Il n’y a rien, et il ne peut y avoir quelque chose.

Nous parlions tout à l'heure des vices du consentement ; là, la situation est tout autre. Les volontés se sont rencontrées ; un acte juridique est né. Une des volontés a été viciée, elle a été victime d’erreur, de violence, de manœuvres dolosives, mais elle n’en existe pas moins. Elle a été émise. Ce n’est pas le néant comme tout à l'heure. C’est une sorte de situation intermédiaire entre l’inexistence et la volition pleine et parfaite.

Et les sanctions marqueront cette gradation conforme à la réalité objective : dans le cas d’inexistence, tout le monde pourra faire constater le néant, pas de confirmation ou de prescription possible. Au contraire, une nullité relative sera une sanction suffisante et comme un remède approprié à la moindre gravité des vices du consentement : la victime seule pourra la faire prononcer en justice, elle pourra se couvrir par la confirmation et la prescription.

Tout ceci paraît satisfaisant n'est-il pas vrai, et rationnel et évident ; si évident, que tout le monde accepte cette distinction et que nous craignons fort d’encourir le reproche de banalité, pour avoir insisté précisément sur un point qui ne fait pas difficulté et avoir établi un parallèle de débutant entre deux notions élémentaires.

L'application de cette théorie générale au mariage

va de soi, C’est même, pour les auteurs classiques qui admettent le dogme: « Pas de nullitéhors le chapitre IV » et qui seraient bien empéchés dès lors de condamner un mariage pour défaut absolu de consentement, la seule façon de sortir, par le biais de l’inexistence, de la situation difficile où les mirent un respect superstitieux pour la gravité sacrée du mariage et une exagération du caractère exclusif et rigoureux de la théorie des nullités en cette matière. Mais laissons ce point de vue de côté. Nous croyons avoir fait justice de ceite règle arbitraire que ne justifient ni les textes ni les principes et que les auteurs sont obligés de tourner aussitôt tout en protestant de leur respect.

D'ailleurs, il reste une raison particulière pour appliquer au défaut de consentement en matière de mariage la théorie des actes inexistants :la présence au titre V de l’article 146.

Et c’est à l’examen critique de ce texte que nous allons nous livrer avant d'entreprendre une critique rationnelle de ce nouveau cas d’inexistence et une revue de la jurisprudence sur la matière.

Mais, auparavant, nous avons voulu présenter sommairement un résumé de la doctrine classique, en noter les arguments très simples et familiers à tous el retracer ainsi les grandes lignes de cette doctrine que nous allons combattre en nous attaquant à la presque unanimité des auteurs.

AE pes

Nous essaierons de montrer que la simplicité apparente, la symétrie ingénieuse, la gradation savante de la doctrine partout enseignée sont dues à une logique purement formelle, brillante et fausse, qui séduit par des qualités extérieures, si l’on peut dire, qui flaite le penchant de notre esprit pour les catégories et les classifications sans voir si la réalité se plie à ces cadres préparés d'avance et sila complexité des phénomènes juridiques se prête à cet étiquetage

habile, précis et un peu puéril.

L'article 146 semble le texte du monde le plus clairement rédigé, le plus net, le plus simple : « Il n’y a pas de mariage lorsqu'il n’y a point de con- «sentement » ; autrement ditquand il n’ya pas de consentement le mariage n’existe pas ou est inexistant. Le terme technique n’a pasété employépar le législateur, nous savons pourquoi ; et d’ailleurs, comme dit Laurent (1), les auteurs du Code en ont donné la définition en quelque sorte, n'est-ce pas suffisant ?

Et voilà le principe de l’inexistence accueilli par le Code civil. Sans doute, — et nous le savons, — le caractère essentiel de ce principe est de dominer les textes, d’être la pure expression de la raison, d’être