Locré. Législ. civ., t. IV, p

ph « faite et entière dans le mariage, le cœur doit, pour « ainsi dire, respirer sans gêne dans une action à « laquelle il a tant de part; ainsi l’acte le plus doux « doit être encore l'acte le plus libre ». Et Boutteville, orateur du Tribunat : « Il n’y a pas de mariage « lorsqu'il n'y a point de consentement: l’article 180 « n’est que la conséquence et le développement de « cette disposition ; il n’y a pas de consentement, « s'il n’a été parfaitement libre, s’il a été l’effet de « la violence ou de l'erreur. Là est la vérité (1). »

Enfin, et ceci est très caractéristique, l’article 184 qui organise la sanction des empêchements édictés par les articles 14%, 147, 161, 162 et 163 ne parle pas de l’article 146. Le défaut absolu de consentement serait-il un empêchement plus négligeable que le défaut de consentement des parents? Évidemment non. Mais l’article 146 trouve ailleurs sa sanction, dans l’article 180 qui l’explique et le complète. Après l’examen des travaux préparatoires cela nous paraît indiscutable.

Dès lors la conclusion de ce trop long exposé n’est pas douteuse. Les auteurs du Code civil, comme d’ailleurs les premiers commentateurs, les exégètes, n'avaient pas aperçu — et pour cause — la distinction proposée entre l'inexistence et la nullité.

On (2) l’a justement fait remarquer : le travail

1. Cité par Laurent. Principes, t. II, p. 352. Drogoul, op. cit.

peut-être inconscient de la doctrine et des doctripaires a été de traduire l'expression vulgaire il n'y a pas du texte par le terme technique inexistant ; que si le texte avait employé le mot nul, on eût pu en tirer, peut-être, une conclusion certaine, car ce terme juridique traîne après soi tout un cortège de conséquences, ayant un passé historique et une valeur technique définie. Ici ce n’est pas le cas. Car, si l’on peut traduire il n'y a pas par n'existe pas, où l’erreur se glisse, c'est en traduisant n'existe pas par inexistant. Il faut savoir ce que les mots veulent dire et tout ce qu'on y a mis ; or, le terme inexistant a dans nos commentaires actuels un sens propre et très juridiquement précis comme les expressions nullité absolue et nullité relative, puisque l’inexistence est devenue une branche de la classification ternaire de ce qu’on appelle le système général des nullités.

Les auteurs classiques qui, en général, font très grand cas de l’autorité des travaux préparatoires sont battus, semble-t-il, dans cette recherche qu'ils affectionnent de la pensée exacte du législateur. Mais nous sommes fort disposé à ne pas nous enorgueillir de notre victoire. On sait les tendances de la méthode actuelle à ne pas attacher une importance exagérée à la recherche toujours difficile et souvent incertaine de la volonté précise du législateur. Une fois le texte

élaboré il doit vivre d'une vie autonome, ce qui veut

dire évolution et transformation, de telle manière qu'il peut être légitime de mettre dans un texte après coup ce qui primitivement n’y était pas.

Done, si l’article 146 apparaît après les discussions et les rédactions diverses, comme un texte vide primitivement de toute expression technique et parfaitement inutile,il n’en existe pas moins. Peut-on, dès lors, si l’entreprise est possible, empècher la vie du droit de ranimer ce texte mort ? La banalité mème de sa rédaction y prête. Et s’il est sûr que le législateur de 1804 n’a pas voulu dire que le mariage sans consentement est un mariage inexistant il se peut cependant que cela soit. D'ailleurs, il appartient à la science seule de systématiser les solutions que les textes peuvent présenter, dans la généralité de constructions fécondes ; or la théorie des actes inexistants est une de ces constructions, il faut donc — et cet examen seul sera décisif — envisager, au point de vue scientifique, l’application qu’on en prétend faire au cas d'absence totale du consentement dans le

mariage.

D’après les auteurs classiques, un mariâge serait inexistant pour défaut absolu de consentement dans les hypothèses suivantes :

a). — L’un des époux est dans un état de fureur, de

RS démence ou d’imbécillité exclusif de toute volonté véritable.

b). — Le consentement a fait défaut, soit que lors de la comparution devant l'officier de l’état civil l’une des parties n’ait pu ou voulu donner son consentement, soit qu’il n’y ait pas eu de comparution de l’une des parties, par suite d’une substitution de personne : dans cette hypothèse, l’acte de mariage porte qu’il y a eu mariage entre Primus et Secunda, or Secunda n’était pas présente, Tertia s'étant substituée à elle.

c). — Il y a eu erreur sur la personne physique de l’un des conjoints.

Il ne faut pas confondre cette hypothèse avec la précédente. Ici, en effet, le conjoint trompé a bien voulu épouser la personne qui s’est présentée avec lui devant l'officier de l’état civil, ce qui n’a pas lieu dans la précédente hypothèse, mais il l’a prise pour une autre. C’est, par exemple, un aventurier qui s'empare des papiers d’un individu pour qui il se fait passer. C’est l'hypothèse de Pothier : « Je me propose d’épouser Marie, et je promets la foi de mariage à Jeanne qui se fait passer pour Marie. »

Il faut supposer, naturellement, qu'un acte de mariage a été dressé, donnant ainsi à ce simulacre l’apparence d’un contrat valable.

De tous ces cas, d’ailleurs, un seul est vraiment

pratique: je veux dire le cas de démence, fureur ou

He

imbécillité de l’un des conjoints, sur lequel nous raisonnerons. Les autres sont des hypothèses d’école ignorées de la pratique, et il faut, presque, faire un effort d'imagination pour concevoir que Primus ait pu croire épouser Secunda, alors que Secunda n’était pas là, mais était remplacée par une Tertia masquée de velours ou voilée de la triple voilette de circonstance, ou même, pour supposer, que, malgré le sysième de publicité créé par le code, il se trouve un officier de l’état civil qui ait l’impudence de marier deux personnes, malgré le refus de l’une d'’elles de donner son consentement ou l'impossibilité où elle se trouve de l’exprimer d’une façon suffisamment claire. Onne voitces choses que dans les vaudevilles.

L'erreur sur la personne physique n'est pas une hypothèse beaucoup plus pratique; s’il nous faut cependant nous y arrèter un peu, c’est dans un intérêt uniquement doctrinal, pour marquer le désaccord des auteurs, dès qu'ils passent aux applications les plus immédiates de leur théorie.

Tandis que M. Glasson (1), après Marcadé et Demolombe, range l'erreur sur la personne parmi les cas d’inexistence, Aubry et Rau (2) appliquent au même cas la sanction de l’article 180, M. Glasson prétend que l’article 146 est assez large pour com-

prendre tous les cas d’inexistence et que, d'autre part,