Aubry ct Rau. Cours, t. V, n° 451 bis

l’article 180 re peut avoir la prétention de régir tous les cas d'erreur. Aubry et Rau tirent argument en faveur de leur opinion, de la suppression, dans l’article 146 définitif de l’alinéa IT du projet où il était — on s’en souvient — question de l’erreur. Ceci n’est pas très convaincant. Mais ils ajoutent — ce qui vaut mieux — qu’il ne serait pas bon, qu'après une cohabitation prolongée, on püût faire rompre une union, sous prétexte d'erreur, et ce, par tout le monde. A quoi M. Glasson répond que le même raisounement serait applicable à tous les cas d’inexistence, ce qui est fort exact. Mais nous retrouverons cet argument plus loin et essaierons d’en tirer profit.

Ce qui importe, pour l'instant, c’est d'enregistrer, une fois de plus, et de souligner le désaccord des partisansles plus convaincus dela théorie des inexistences, à peine sortis et comme sur le seuil de leur définition générale. Une fois de plus, le critérium de l'évidence setrouve en défaut ; une fois de plus, il y a doute sur la question de savoir, si un acte passé, dans des conditions données, est muni des éléments constitutifs qui lui permettent l’existence ou mieux qui le rendent possible. Dans notre cas d’erreur sur la personne physique, le mariage se peut-il concevoir non pas comme valable, mais seulement comme possible ! Oui, répondent Aubry et Rau, qui conçoivent fort bien un tel mariage ; non, répond M. Glasson, qui ne le conçoit pas.

L'évidence ne serait-elle pas la même pour tous ? Ou bien un acte juridique qui, comme chacun sait, est un être de raison, pourrait-il prendre naissance dans certains esprits et y vivre, cependant qu'il trouverait dans d'autres esprits un milieu défavorable à son éclosion ? Il se pourrait, à moins, tout uniment, que la simplicité et la clarté prétendues dela théorie de l’inexistence ne s’ajustent mal à la complexité obscure des phénomènes juridiques et que ce soit là la raison pour quoi elle se trouverait en défaut. Quoi qu’il en soit, hâtons-nous de dire qu’Aubry et Rau font à l’opinion commune une manière de concession, en avouant qu’au point de vue philosophique, l'erreur sur la personne est un cas d’inexistence. Ils pensent — non sans raison — que les trois cas d'application de l’article 146, au point de vue de l’absence du consentement, sont parfaitement assimilables ; s’ils adoptent pour un cas une solution moins rigoureuse, c’est qu'ils sont sollicités par la lettre de l’article 180 et surtout par des considérations pratiques, de sacrifier la vérité philosophique.

Cette position mixte, prise par les éminents auteurs, nous semble, quant à nous, assez instructive. Elle le devient plus encore, si, en même temps, on fait état des conseils qu’ils donnent aux tribunaux, sur l’application de l’article 146 au cas de démence et qui sont de très évidentes concessions aux adversai-: res des inexistences. Ils conseillent aux tribunaux

= une grande réserve, si la demande est formée par l’époux sain d'esprit qui ne rapporte pas la preuve de sa bonne foi, c’est-à-dire, s’il ne rapporte pas la preuve qu’il aignoré l’état de l’autre époux. La mème réserve est de mise, si la demande est formée par le dément qui se guérit et continue de cohabiter avec son conjoint ou par des collatéraux qui n’ont pas provoqué l'interdiction.

L'on comprend aisément l’anathème que lancent « les purs» contre ces propositions hérétiques : «C’est « là, disent MM. Baudry-Lacantinerie et Houques- « Fourcade (1) une proposition presque suspecte ; « la notion d’inexistence doit faire repousser jusqu’à « l’idée de ces fins de non-recevoir. » N'est-ce pas abandonner presque à la sagesse du juge, cet article 146, dont les effets et les applications ne devraient dépendre que de la logique et qui contient, en soi, un système qui ne relève que de la raison. Si bien que l’on peut se demander s’il est encore permis de ranger Aubry et Rau parmiles partisans de l’inexistence relativement au moins à l’article 146, puisqu’en somme, ils ne lui restent fidèles qu’au point de vue théorique. Et si l’on se souvient de la netteté de leur définition des inexislences, d’une part, et si, d’autre part, on rappelle toute l’importance de l’article 146 en la matière, un adversaire de la théorique classi-

1.Baudry-Lacantinerie el Houques-Fourcade, Des Pers., t. IT,ne 1692

que peut croire, à juste titre, trouver un argument d’autoritéconsidérable et un encouragement précieux dans ces demi-aveux et comme dans cette répu” gnance des meilleurs de nos maîtres, à appliquer la notion d'inexistence comme le comporte l'esprit même de la théorie, — brutalement et mathématiquement — et là, précisément où les auteurs classiques en général, se sentent le plus à l'aise.

Le pas qu'Aubry et Rau ont seulement esquissé, si l’on peut dire, nous n’hésitons pas à le faire et, quant à nous, nous chercherons la sanction de l’article 146 ou plutôt des hypothèses qu’on y faitcommunément rentrer, dans l’article 180, son complément indispensable.

Et en dehors mème des raisonstirées des travaux préparatoires, les arguments ne nous manqueront pas à l’appui de notre manière de voir.

Tout d’abord, et comme a priori, chercher une sanction au défaut de consentement dans la théorie de l’inexistence, nous semble un procédé un peu bien téméraire. Il faut, en effet, entendre que nous ne raisonnons pas sur quelque volonté idéale,extrahumaine dont les manifestations se pourraientexactement mesurer, par quelque procédé que d’ailleurs nous ne nous chargeons pas de décrire, mais que nous sommes en présence de volontés concrètes, en présence d'hommes, de tel homme, de tel dément dont il est impossible de peser exactement les voli-

ie

tions. Est-on bien sûr que le oui de tel malade est vide de tout consentement ? Les juristes tranchent d'un mot net les situations et les espèces les plus délicates ; la nature est plus diverse, et peut-être, dès lors, serait-il plus sage d’imiter la nature et de rejeter une sanction qui risque, dans sa brutalité, d’être fausse la plupart du temps.

Aussi bien, n’avons-nous qu’à prendre exemple sur la loi elle-mème. Où va-t-elle chercher la sanction des actes passés par le dément interdit (1) ? Est-ce dans la raideur impitoyable de l’idée d’inexistence ? Eh ! non.

L'article 502 du Code civil bien qu’il parle de nullité de droit entend ainsi désigner, tout le monde le sait, la nullité relative plus souple et moins aveugle. Or comme l'interdiction est une institution créée pour la protection des déments, des imbéciles et des furieux, il faut en conclure que lorsque la loi se mêle de protéger ces déshérités elle ne pense pas à invoquer contre eux la notion logique d’inexistence. De même, l’article 39 de la loi du 30 juin 1838 ne se soucie pas d’inexistence, mais soumet les actes des aliénés internés et non interdits à la nullité relative de l’article 1304 du Codecivil. Au reste, c’eût été, il faut l'avouer, une manière au moins inattendue de protéger les faibles d'esprit, que de frapper d’inexistence

1, Cf. Drogoul, op. cit., p. 169.

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tous leurs actes juridiques, sans distinction ni discernement, au lieu de laisser à ceux que la loi institue les gardiens de leurs intérêts le soin de poursuivre l'annulation de tel acte nuisible avec la liberté de laisser subsister tel autre acte avantageux.

Et si tout cela paraît évident, pourquoi vouloir creuser un abîime infranchissable entre l'incapacité légale et l'incapacité naturelle, puisque, rationnellement l’inexistence est aussi possible et aussi probable dans un cas comme dans l’autre? Pourquoi cette différence de traitement, d’une part, la plus douce, la plus tempérée et aussi la plus éclairée, si l’on peut dire, des nullités et, de l’autre, l’inexistence aveugle impitoyable, définitive. Un fou qu’il soit interdit ou non est toujours un fou, il est digne d'intérêt avant comme après le jugement d'interdiction, avant comme après il a besoin de la mème protection ; or l’instrument de protection parmi les nullités est la nullité relative.

Les auteurs ont été emportés par le point de vue philosophique, comme disent Aubry et Rau. N’auraient-ils pas mieux fait de se laisser toucher un peu par le point de vue pratique et d’entrer résolument dans les vues de protection qui sont, certainement, celles de la loi. Et cette faiblesse -- bien pardonnable —n’eût-elle pas semblé toute naturelle, puisque après l'interprétation modérée de l’article 502, que tous les auteurs acceptent sans récriminer, le fameux point

de vue philosophique ne peut plus se présenter comme un point de vue absolu, et, qu'entre nous, il est fort entamé, puisque les actes du dément, suivant qu'il est ou non interdit, naissent viables ou au contraire ne naissent pas du tout,de l’aveu même de toute la doctrine, bien que la qualité de l’acte de volition du sujet reste la même dans l’une et l’autre hypothèse et peut fort bien, dans un cas comme dans l’autre, n'être qu’une apparence vaine ?

Et nous ne croyons pas qu'il faille raisonner autrement à propos du mariage.

Sans parler du danger que présente pratiquement une doctrine dont la conséquence la plus importante est de permettre à tous les intéressés de faire déclarer par les tribunaux l’inexistence d’un mariage, danger qui a paru si considérable, — comme nous le verrons — qu'il a toujours gardé notre jurisprudence de la théorie doctrinale classique, de bonnes raisons, et directes, militent pour faire ranger le défaut absolu de consentement sous l’article 180 et le soumettre comme un consentement vicié à la nullité relative.

Car, et tout d’abord, tout ce que nous venons de dire pour légitimer notre façon de voir reste vrai en cette matière. Particulièrement, la difficulté de diagnostiquer — il n’y a pas d’autre mot —le défaut absolu de consentement serait délicate et plus sensible ici que partout ailleurs, car, dans le mariage, le sentiment a sa part et l’on sait que le cœur a des

— SN — raisons. Et puis, est-il bon de donner au juge de ces tâches périlleuses de psychologue où la science, du droit n’a que faire ? La voie où la doctrine classique nous engage parait dangereuse pour la liberté parce qu'on ne voit guère le moyen de se soustraire aux caprices de l'arbitraire.

D'autre part, et dans un autre ordre d'idées, ne paraît-il pas de toute nécessité et de toute moralité, en cette matière où le fait de la cohabitation est si important (1), de permettre à la prescription et à la confirmation tacite de faire leur œuvre comme la loi elle-même y invite (art. 181). Pourquoi l’époux dont le consentement a fait défaut ne pourrait-il racheter ce vice initial par un acte de volonté postérieur ? Pourquoi le forcer à une nouvelle comparution devant l'officier de l’état civil après une cohabitation prolongée ? A-t-on assez remarqué combien la solution classique serait choquante dans l’hypothèse d'erreur sur la personne physique ou même dans celle de substitution de personne ; on peut supposer que les époux, malgré le hasard qui les a réunis ou à cause de ce hasard précisément, s’aiment et soient heureux et n’importe quel intéressé pourrait attaquer leur union et détruire l'édifice de leur bonheur créé de façon si romanesque. Et, silon pousse jusqu’au bout les conséquences de cette bi-