Huc, Commentaire, t. II, p

tences, légale et rationnelle, et chercher un terrain de conciliation. Les éléments de fait requis par la pure logique et dont l’absence entraine l'inexistence rationnelle ne sont-ils pas tacitement exigés par la loi ? Évidemment si, puisque la loi, l’eût-elle voulu, n’aurait pu faire autrement. Mais alors ces éléments de fait sont-ils si différents des éléments que nous disions contingents parce que purement légaux ?Les uns et les autres sont exigés par la loi:les premiers, tacitement, les seconds, expressément: voilà la seule différence.

Pour notre part, nous ne voyons aucun obstacle à cette assimilation ; tout au contraire, nous la proposerions volontiers pourvu que logique avec soi-même — et il faut l’être en ces spéculations où la raison triomphe — on n'hésite pas à en tirer, sans crainte, toutes les conséquences. Nous n’en tirerons qu’une seule, il est vrai qu’elle suffit à ruiner la théorie classique.

Désormais, en effet, comment distinguer les inexistences des nullités ? Cela devient tout à fait impossible. Et notre raisonnement est des plus simples : si les inexistences rationnelles se confondent avec les inexistences légales, il faut dire qu'elles se confondent aussi avec les nullités absolues ; qu'aucune diffé rence essentielle ne sépare des inexistences légales, aux yeux du moins de tout commentateur impartial dont l’esprit n’est pas faussé par les sophismes sub-

tils de la doctrine et dont le jugement n’est pas dominé par l’autorité des auteurs que nous combattons et qui est considérable. Lorsque l’article 165 dit : « Le « mariage sera célébré publiquement devant l'officier « civil du domicile de l’une des deux parties », puisje vraiment deviner sous ce langage naturel et tout simple un de ces éléments dont l'absence doit entraîner l’inexistence, alors qu’une simple nullité sanctionnera les articles 144, 147, 161, 162, 163 qui édictent des conditions tout aussi importantes et aussi fondamentales que la nécessité de la célébration devant l'officier de l’état civil; car, enfin, je n'ose choisir, je l’avoue, entre la non-célébration, l’impuberté, la bigamie ou l'inceste : quel est le manquement le plus grand à la lettre ou à l'esprit de la loi ou, ce qui a bien aussi son importance, à l’essence mème de l'institution du mariage ?

Et si la distinction entre les nullités et les inexistences devient impossible et n'apparaît plus que comme une vaine subtilité et une futile querelle de mots, il faudra bien accepter cette autre conséquence et faire ainsi un pas de plus.

Ces nullités virtuelles, qu’on appelle des inexistences, pourquoi les traiter autrement qu'on ne traite les nullités formelles organisées par le chapitre IV du tre V, si la similitude des cas invite à opérer un rapprochement et à appliquer la méthode toujours

féconde et si juridique de l’analogie ?

Il n'y a pas de raison ou, tout au moins, on l'aperçoit difficilement. On a pu s’en rendre compte dans le chapitre précédent où nous avons assimilé la prétendue inexistence de l’article 146 à la nullité relative de l’article 180 et nous allons encore, dans ce chapitre, essayer de démontrer que la non-célébration ne doit pas être autrement sanctionnée que les vices de clandestinité et d'incompétence prévus dans l’article 191.

Il faut donc, ou renoncer à la notion même d'inexistence, qui n'emprunte quelque apparence de solidité et de raison qu’à son caractère de nécessité extrapositive, ce qui implique la simplicité par rapport, tout au moins, à ce trait essentiel que tous les actes inexistants doivent présenter, ou se résoudre à enexclure cet apport secondaire, irrationnel et étranger, cette inexistence contingente et arbitraire purement positive, germe de contradiction irrémédiable. Car, enfin, il ne faut pas « prendre la paille des mots pour le grain des choses » et croire que tout est expliqué quand on a proclamé sentencieusement que la solennité est un élément constitutif nécessaire à l’existence du mariage, ce qui se dit beaucoup mieux en latin et d'une façon plus générale : Forma dat esse rei (1). Mais c’est de la scolastique cela, dans le mauvais sens du terme, et vraiment, nos auteurs

1. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade. Les Pers.,t. II, n' 1693.

souvent sont tout près de cette méthode toute logique où l’on tenait grand compte de tout sauf de la

réalité.

Ces considérations très générales débordent largement le cadre restreint de ce chapitre : elles intéressent le fond même du débat ;c’est pour cela que nous avons tenu à l’exposer brièvement ici, sauf à y revenir plus tard comme il convient. À côté, et comme au-dessous de ces raisons générales, il y a des raisons particulières d’écarter ia sanction de l’inexistence, dans les cas de non-célébration du mariage devant l'officier de l’état civil, et qui, à elles seules, suffiraient amplement à faire condamner la doctrine courante. Elles sont d’ordre théorique et d’ordre pratique et ressortent, comme d’elles-mêmes, de la comparaison de l'hypothèse de non-célébration devant l'officier de l'état civil avec les cas d’incompétence et de clandestinité prévus dans l’article 191 et de

l’examen des conséquences de la doctrine classique.

L'article 191 semble prévoir deux cas de nullité : la clandestinité et l’incompétence, mais cela n’est pas irès certain et il est intéressant pour la démons-

tration que nous voulons faire d’examiner cette question.

En y réfléchissant, il se pourrait que l’incompétence, en somme, ne soit qu’une manière ou une façon d’être de la clandestinité : si la loi veut que les parties contractent mariage au lieu de leur domicile ou de leur résidence, n’est-ce pas « parce que c’est là qu'ils sont le mieux connus et qu'on a le plus de chances de voir se produire des oppositions (1}?»

L'article 193 in jine parait bien supposer cette nterprétation puisqu'il prononce des amendes contre les officiers de l’état civil ou les parties contractantes au cas de contravention à l’article 155 « lors même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du mariage » et qu'il s'agisse d’incompétence ou de clandestinité (2).

Quant à nous, nous ne serions pas éloigné de le croire et notre méthode d'interprétation expliquerait la solution admise par la jurisprudence et toute la doctrine récente qui se refusent à prononcer la nullité dans tous les cas d’incompétence, mais qui reconnaissent, au contraire, aux tribunaux un large pou-

voir d'appréciation au cas d’incompétence comme au

1. Planiol. Traité, t. IIL, n° 361, — Adde : Beudant, Cours, t. n° 260.