Demolombe. Cours, t. III, n

de l’état civil véritable qu’un ministre du culte ou un secrétaire de mairie. Est cependant, — nous l’avons vu — l’unanimité de la doctrine récente admet, pour le cas d'incompétence, le pouvoir d'appréciation du juge. Il faut être plus conséquent avec soi-même. Pourquoi cette solution de continuité interrompant brusquement la pente des transitions insensibles ? Pourquoi deux catégories nettement et brutalement tranchées là où des situations analogues appelaient des solutions voisines ?

Mais, nous dira-t-on, on ne peut reculer indéfiniment le domaine des concessions sans quoi il n’y aurait plus rien de ferme, rien de sûr, plus de règle sur cette condition de la célébration qui intéresse à un si haut degré l’ordre social. — D'accord ; mais encore une fois, pourquoi d’un côté tant de ménagements, tant de souci de prendre en considération la bonne foi des parties, un peu au mépris de la logique et de l’autre, au contraire, toute la rigueur et la raideur de cette mème logique ? S'il est vrai, que plus on s'éloigne de la règle légale, plus le juge doit être sévère, faut-il conclure de là, qu’à un moment donné, son pouvoir d'appréciation doive lui être complètement enlevé, en une matière où on lui concède ce pouvoir de façon si libérale ? Nous ne pouvons le croire.

Si l’on se demande, en effet, pourquoi les auteurs

n’ont pas tiré de la différence, qu’ils admettent pour-

tant, entre la notion de clandestinité et la notion d’incompétence les entières conséquences qu’une déduction impitoyable imposait, et qui eussent abouti à différencier très nettement les solutions pour l’un et l’autre cas, les raisons en sont fort claires. Ils ont pensé qu'il ne fallait pas sacrifier de gaîté de cœur, sur l’autel de la logique, des intérêts dignes de considéraiion ; qu'en somme, l'important dans le mariage c'est l'observation des conditions de fond et que, ces conditions remplies, la stabilité du mariage et le respect dù à la bonne foi devaient passer avant le souci tyrannique de faire respecter, malgré tout el contre tout, ce qui n’est, en définitive, qu'une formalité si importante qu'on la suppose.

Ce sont là leurs véritables raisons bien qu’ils ne l’avouent pas toujours et ce sont les bonnes. On se demande pourquoi ils s’évertuent à légitimer leur solution au point de vue logique, en essayant de montrer que l’incompétence est susceptible de plus et de moins, qu'elle va, par exemple, croissant à mesure que les époux s’éloignent de leur domicile réel ou matrimonial (1), que hors de sa commune un officier de l’état civil jouit encore de je ne sais quelle ombre de compétence qui fait que tout en n'étant plus un officier de l’état civil il l’est encore un peu (2).

1. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, Les Pers., t. 1, n° 1851.

2, Demolombe. Cours, t. III, n° 298.

Ce qui diminue ou augmente c’est la bonne foi des époux, etce qu'il fallait reconnaitre c’est que la logique devait fléchir en présence d'intérêts supérieurs.

Eh bien! ces raisons qui ont triomphé des rigueurs de la logique dans les cas de elandestinité et d’incompétence restent entières dans les cas de défaut de célébration devant l'officier de l’état eivil. Pourquoi dans ces cas ne pas les prendre en considération ? Vraiment la théorie des inexistences a les pires exigences : les raisons tirées de la nécessité d'assurer la plus grande stabilité des unions et du respect dû à la bonne foi, elles si fortes tout à l'heure ne comptent plus!

Je me demande pourquoi.

Inexistants les mariages de Montrouge (1)! Inexistants les mariages contractés de bonne foi devant un ministre du culte ! Inexistant le mariage dont parle Beudant (2) qui fut célébré par le fils d'un maire des environs de Pithiviers ! Inexistant le mariage célébré par un individu élu maire de sa commune, bien qu'il ne puisse l'être parce qu'il est un liquidé judiclaire. Ce dernier cas, je vous l’assure, n’est pas un cas théorique. Je sais encore telle commune où les mariages se font — comme ailleurs — devant le maire assisté de son secrétaire de mairie. Mais ce maire ne sait pas lire et c’est le secrétaire qui lit les articles

1. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade. Les Pers., Il, n° 1854. 2. Beudant. Cours, I, n° 280.

d’usage el qui prononce, au nom de la loi, que l’union conjugale est formée. Or, si je ne me trompe cette dernière formalité est substantielle, et c’est l’officier de l’état civil qui la doit remplir. Tous les mariages de cette commune seraient-ils donc inexistants ?

Je pense qu’on étonnerait beaucoup cet excellent homme s’il savait qu'en négligeant ce détail, il s’expose aux foudres de la doctrine, et qu’on effrayerait un peu ses administrés, s'ils se doutaient, qu'après leur passage à la mairie, ils ne sont pas mariés et que s'ils coulent, malgré tout, d’heureux jours ce n’est que dans le concubinage où leur maire les réduit à vivre sans remords. Pour les intransigeants de la doctrine (1), j'en suis sûr, la présence de l’état civil ne suffit pas à couvrir de son autorité et à légitimer le prononcé de l’union ainsi fait comme par son iruchement.

Et pourtant les parties sont intéressantes dans toutes ces hypothèses où elles sont incapables de vérifier ou de prévenir l’irrégularité de la célébration.

Elles se présentent à la mairie, on les marie. Mais qui a ceint l’écharpe pour unir les conjoints ?

C’est le maire, sans doute,ou son adjoint; mais si c’est un conseiller municipal irrégulièrement délégué, comme cela pouvait se produire avant 1884 et comme cela, en fait, s’est produit à Montrouge, ou

À. Zachariæ. Le droit civil français, III, p. 243, 244. — Baudry-

Lacantinerie et Houques-Fourcade. Les Pers., II, n° 1909.

même si c’est un vulgaire intrus comme dans le curieux exemple rapporté par Beudant ou encore si l'officier de l’état civil ne remplit pas correctement sa fonction les parties de bonne foi ne peuvent-elles pas être les victimes d’une erreur invincible ? Dans tous ces cas et autres cas analogues (1), rares évidemment, mais possibles, la même solution qu'au cas d’incompétence s'impose par la raison qu'il n’est pas bon que des conjoints de bonne foi aient à souffrir de l’irrégularité d’un acte qu’ils ont dû subir en définitive.

Volontiers nous irions plus loin encore, reculant à l’extrème limite le pouvoir d'appréciation des tribunaux. Même dans les cas où l'erreur peut sembler grossière, si par exemple les parties se contentent du mariage religieux croyant à l'efficacité de la bénédiction nuptiale au point de vue civil, nous pensons que la sanction de l’inexistence doit être écartée. Ceci ne veut pas dire que le juge ne doive pas se montrer sévère dans ces cas que l’on pourrait appeler des cas-limite, mais sait-on jamais jusqu'où peuvent aller la naïveté et l'ignorance et sait-on les situations intéressantes que la pratique peut présenter et que la brutalité de la solution doctrinale ne saurait permettre de traiter comme il convient.

1. Cf. de curieux exemples rapportés dans un jugement de Saint- Etienne du 22 mai 66. — Lyon 4 avril 1867. S., 67.2.290. — Alger, 26 mai 1879, S., 79.2,281, — Cass., 30 juillet 1900. S., 1902,1, 295.

D'ailleurs, pour tout dire, la doctrine classique est nettement rétrograde et par trop réactionnaire si l’on peut dire: elle tend, mais en vain, à s’opposer à l’évolution du droit relativement à la célébration du mariage.

Nous avons essayé de marquer fortement plus baut l’importance attribuée par les rédacieurs du code à la célébration devant l'officier de l’état civil, Dans leur intention, ce magistrat devait être l’héritier direct du prêtre catholique si même le rôle actif qu'on lui conférait n’en devait pas faire quelque chose de plus. Pour eux, la célébration du mariage ne devait pas consister simplement en un rapide passage à la mairie, ils auraient voulu en faire une véritable cérémonie. Je ne sais plus quel orateur de la révolution se plaint amèrement de la banalité de la maison commune, il déplore la tenue négligée du célébrant, la nudité des murs, la saleté des tables et sièges, il aurait voulu des plantes vertes partout, des groupes symboliques d’enfants et de jeunes filles, des chœurs célébrant l’amour et la jeunesse, un officier de l’état civil imposant. Que sais-je encore, tout l’attirail pompeux et ridicule de l’époque, presque touchant à force d’ingénuité. Et quand, tout réeemment, la municipalité d’une de nos principales villes se proposa d'installer, dans la salle des mariages, de grandes orgues qui joueraient des marches nuptiales et salueraient l’entrée des époux et du cortège, elle

était, sans aucun doute, dans la meilleure tradition révolutionnaire.

Le rève du législateur de 1804et son désir certain n'étaient pas différents; je ne parle pas de tout ce clinquant accessoire mais de l'esprit de l'institution que cet extérieur même révèle.

Mais tout cela a changé, ou, plutôt, cela n’est jamais entré dans les mœurs. Pour ne parler que de la célébration actuelle, on peut dire qu’elle n’a de la célébration que le nom, car on ne célèbre rien du tout. L’officier de l’état civil est-il autre chose en réalité qu’un officier public chargé de constater les mariages, d'en édifier une preuve qu'il conserve et qu'il tient à la disposition des époux ei des tiers. Le rôle actif de l’officier de l’état civil, sur lequel nous avons insisté et qui devait être une innovation importante, est passé tout à fait au second plan. Les auteurs en parlent à peine. Dans la pratique on l’ignore entièrement.

Et cela devait être; car, malgré tout, l'intérêt que lasociétéa le droit et le devoir de porter au mariage, l’union des époux n’en reste pas moins el par essence une chose privée, un contrat civil. Quand l'État a veillé à l’observation des règles de publicité sauvegardant les conditions de fond que la morale et l’ordre public exigent, sauvegardant l'intérêt intérieur des parties et l’intérèt des tiers, n’a-t-il pas fait tout

son devoir et son action, par la force même des

choses, ne doit-elle pas se borner là. Il n’est pas de la célébration civile comme du sacrement,le domaine des consciences lui reste fermé.Dès lors à quoi sertelle en dehors de son rôle de publicité?

C'est le propre du factice de s’atrophier de soimême et il y a là, croyons-nous, tout un côté d’une institution qui s’en va.

Que si, en effet, on consulte la jurisprudence cette évolution n'est pas douteuse. Depuis un arrêt de cassation du 9 mars 1831il n’y a pas un seul mariage annulé pour clandestinité, même dans l’hypothèse d’un manquement aux prescriptions de l’article 170 où cependant la clandestinité est forcément absolue. Les tribunaux s’attachentsurtout et presque uniquement à la recherche de l'intention frauduleuse des parties, à leur bonne ou mauvaise foi, pour maintenir ou annuler le mariageirrégulier. Leur souciconstant est d'assurer le respect des conditions de fond.

Il n’en est pas autrement quand ils font usage de leur pouvoir d'appréciation en matière d’incompétence (1). Les deux nullités n’en font qu’une pratiquement et fonctionnent de manière semblable : pourquoi changer de méthode au cas de défaut absolu de célébration devant l'officier de l’état civil qui n’est en somme qu’un cas extrème de clandestinité ou

d’incompétence.Il ne paraît pas que la jurisprudence

1, CO? notan. arrêt de Colmar du 27 février 1852. S., 52.2.488,

soit rebelle à notre façon de voir, au moins d'une facon absolue et sous le bénéfice de cette observation que le défaut de célébration est, comme nous le disions, un cas extrême d’incompétence ou de clandestinité, entraînant l'annulation dans la plupart des cas. Elle l’a montré dans l’espèce fameuse des mariages de Montrouge et dans un curieux arrêt de la Cour de Lyon du 4 avril 1867 (1) où elle déclare que la femme ne peut intenter une action en nullité du mariage sans l’autorisation de son mari même dans le cas de non célébration devant l'officier de l’état

N’est-ilpas vain de tenter de galvaniser une chose morte ou de lui donner une importance qu'elle est loin d’avoir ? La sanction de l’inexistence est incompatible dans sa rigidité avec les besoins de la pratique et les idées de bon sens et de modération qui y prévalent. La nullité appliquée avec discernement suffit à sauvegarder les intérêts essentiels. Pourquoi, pour le plaisir de faire des classifications et des distinctions méconnaitre l’analogie profonde de tous ces cas: clandestinité, incompétence, défaut de célébration devant l'officier de l’état civil et vouloir voir une dif-

1. S., 67.2.290, — Cet arrêt réforme un jugement de Saint-Étienne du 22 mai 1866 déclarant qu'il n’était pas dû provision à un acte de mariage rédigé hors la présence de l'officier de l’état civil et signé

des parties et des {émoins isolément et à des heuresdifférentes.

férence de nature là où il n’y a qu’une différence de degré.

Aussi bien, s’il est vrai que les doctrines se jugent par leurs conséquences la théorie classique est toute jugée. Ses partisans, eux-mêmes, n’osent pas toujours lui rester fidèles et quand, mal inspirés, ils ne renient pas leur principe, ils perdent, si l’on peut dire, une précieuse occasion d’être inconséquents, car l’inconséquence, somme toute, vaut mieux que l’injustice.

C’est à propos du mariage putatif que s’accusent et les divergences des auteurs et le caractère excessif de la doctrine orthodoxe.

Doit-on accorder à un mariage le bénéfice de ce qu'on appelle d’une façon un peu barbare la putativité, qu’il s'agisse d’un mariage nul ou d’un mariage inexistant ?

C’est ainsi que la question se pose. Et elle peut se poser pour tous les cas d’inexistence, bien que, pratiquement, elle soit surtout intéressante à étudier dans l'hypothèse de défaut absolu de célébration. C'est pour cette raison que nous avons pensé pouvoir en traiter ici seulement.

Les auteurs classiques les plus considérables (1)