Remarquer l’emploi du terme nullité

sation : admettre la putativité dans les cas d’inexistence, c’est nier l’inexistence sans phrases.

Quand nous aurons dit que la théorie des actes inexistanis ajoute à tous ses avantages celui d’être parfaitement inutile dans l’une de ses conséquences les plus importantes, nous aurons achevé ces développements déjà trop longs.

Sans vouloir, en effet, confondre le titre avec l’acte juridique (1), il faui bien reconnaître que chaque fois que le mariage aura une existence de fait, chaque fois que le prétendu mariage sera constaté par un titre, il faudra intenter une action en justice pour en faire déclarer la nullité ou l’inexistence. Et voilà la première des conséquences de notre théorie inapplicable dans la pratique des affaires. Car on a beau nous dire : les inexistences fonctionnent de plein droit et n’ont pas besoin d’être prononcées en justice, et, bien que nous croyions très fermement à la survivance dans notre droit actuel d’une nullité absolue et de plein droit, la pratique ignorera presque toujours cette conséquence doctrinale ; et ceci ne pourra que contribuer encore à donner à la théo-

rie classique ce caractère de thèse d'école inconnue

1. Cf. sur ce point Beudant. Cours, I, n° 280 et la critique de Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade. Des Pers., nes 1684, 1685, 1686. — Adde : Touillier, t. I, p. 287. Durantou, LI, p. 218. Laurent, LI, n° 447,

du Palais qu’elle a toujours eu et qu’elle gardera,

espérons-nous : c'est notre vœu très sincère.

Faut-il marquer ici les étapes du chemin parcouru, dégager quelques conclusions et enregistrer déjà quelques résultats ?

La théorie des actes inexistants est due à l’esprit subtil d’un commentateur embarrassé par les entraves qu'il s'était mises à lui-même. Les auteurs ont continué à se lier des mêmes entraves et à user du même moyen pour se rendre un peu de liberté. Nous faisons allusion à la fameuse règle : pas de nullités de mariage hors du chapitre IV du titre V du Code civil.

Cette règle ne reposesur aucun fondement sérieux. Il suffit, dès lors, de l’écarter pour être dispensé de recourir au fâcheux expédient de l’inexistence.

Et une première conclusion s’impose : notre théorie n’a pas l’origine toute rationnelle que l’on croirait : rien, en somme, dans sa source, de plus inattendu, de plus contingent, de plus artificiel. On se doute bien que la doctrine n’avoue pas cette origine obscure et un peu compromettante. Mais peutelle la nier sérieusement ? Aubry et Rau eux-mêmes après avoir posé le fondement de la théorie dans leur premier volume (1) sans faire allusion aux mariages

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inexistants et poussés, semble-t-il, par l'unique souci de bonne méthode et de logique, arrivés à la matière du mariage, reconnaissent volontiers que c’est là la principale application de cette catégorie « qu'ils avaient mise en réserve et qu'ils ressortent pour la nécessité du moment » (1).

Ce ne serait rien si notre théorie ne conservait dans ses applications ce caractère artificiel qui est comme sa marque propre.

Se souvient-on que la simplicité prétendue de la notion d'inexistence ne résiste pas à un examen comparatif des trois cas d'application que nous avons étudiés tour à tour,au lieu d'une notion simple nous avons une notion complexe, au lieu d’une inexistence nous en avons deux : une inexistence rationnelle sous laquelle se groupent l'identité de sexe et le défaut absolu de consentement et une inexistence légale qui s’applique au défaut de célébration devant l'officier de l’état civil. Et cette inexistence légale, nous l’avons montré, ne se distingue par aucun trait caractéristique des nullités ordinaires. N'est-ce pas, qu’on nous passe l’expression, le premier mauvais tour que joue aux auteurs cette prétendue fille de la raison qui n’est qu’une parvenue ? Elle traine après soi le vice de son origine : imaginée — artificiellement — pour compléter le chapitre IV, ila bien fallu s’en servir quelle que fût la lacune qu'il s'agissait de remplir,