Id quod condit dit Demolombe, loc. cit

contredire. Que si, d’ailleurs, on a le souci d’expliquer l’énumération de l’article 1108, ce qui, après tout, est un honorable serupule et une marque de déférence envers la loi si mal rédigée soit-elle, la chose n’est pas impossible. L'article 1108, placé commeen vedette,au début du chapitre IL, du titre IT, a voulu annoncer simplement les différentes sections du chapitre, sans vouloir assimiler les conditions qu’il énumère, sans vouloir élever l’une ou rabaisser les autres.

Ainsi formulé, à cette place et à propos d’un texte si important, le principe de l’inexistence est fondé dans sa généralité. Tout s’explique et s’éclaire.L'’article 146 n’était qu’une application du principe plus large qui domine les obligations, il s'explique par l’article 1108 ; ces deux textes se complètent, en se prèêtant un mutuel appui. Nulle convention ne peut exister sans le consentement des parties: l’article 1108 le déclare d’une façon tout à fait générale, l’article 146 se présente comme une application de cette règle. Il prouve, s’il pouvait y avoir doute à cet égard que le législateur entend bien ne pas avoir posé un principe stérile ; et, si les hasards de la rédaction du code l’ont amené à formuler l'application du principe, avant le principe même, qu'importe: cela ne prouve-t-il pas, au contraire, que virtuellement le principe était déjà admis et il ne pouvait pas ne pas

l'être puisque c’est l'expression même du bon sens.

Et maintenant, si l'on veut généraliser encore, et dire que le consentement est un élément constitutif, non seulement de tout contrat et de toute convention, mais encore €: tout acte juridique, n’en aurat-on pas le droit? L’induction est-elle si hardie ? Il semble que la loi elle-même l’autorise, car s’il est vrai qué notre code n’a formulé nulle part expressément une théorie des actes juridiques, on peut compter l’article 1108 parmi les textes qui, à bon droit, pourraient y figurer.

Et ce qui est vrai du consentement, on pourrait le répéter à propos de l’objet, et rapprocher de l’article 1108, l’article 1601, comme nous venons de rapprocher de l’article 1108, l’article 146 (1).

Et voilà l’inexistence rationnelle fondée et sur les textes et par le raisonnement.

Ajoutons que c’est le côté le plus solide de la doctrine classique, bien que de ce simple exposé les objections jaillissent d’elles-mêmes. Ces objections nous les retrouverons plus loin. Pour l'instant il importe de suivre l’extention de la théorie et d’en marquer les progrès.

L’inexistence rationnelle envisagée par son code général se borne là ; mais son domaine est vaste, car il n’échappera à personne combien cette notion est compréhensive.

1. Nous retrouverons la cause plus loin parmi les inexistences

légales,

Rappelons seulement pour mémoire, que les auteurs admetltent encore — au moins théoriquement, — une autre sorte d’inexistence rationnelle relative celle-là à chaque acte juridique et qui varie, dès lors, évidemment, avec la diversité des actes eux-mêmes. Cette inexistence sanctionne l'absence d’un élément essentiel à un acte donné : l'identité de sexe pour le mariage ou le défaut de prix pour la vente en présentent des exemples typiques. Mais, si ce n’est pour l'identité de sexe, les auteurs sont muets sur cette espèce d'inexistence qui devrait offrir pourtant des spécimens nombreux. Cela ne nous étonne pas outre mesure, el pour cause. Au reste je ne suis pas bien sûr que cette inexistence ne se confonde pas soit avec l’inexistence pour défaut d’objet, soit avec linexistence pour défaut absolu de consentement, soitavec les inexistences légales dont il va être parlé. C’est ainsi que les deux cas que je viens de citer semblent bien se rattacher à l’une de ces inexistences. N’a-t-on pas souvent assimilé l'identité de sexe à une erreur sur la personne, ce qui veut dire que le consentement était dans l'espèce gravement vicié ? Et pour ce qui est du prix dans la vente, ne. pourrait-on pas dire qu’au regard du vendeur le prix est l’objet du contrat ? Peu importe, d’ailleurs. Les arguments qui, j'espère, atteindront l'inexistence rationnelle, prise en son sens le plus général, attein-

drontencore plus aisément ces inexistences spéciales,

aussi je n’insiste pas. Je crois qu'il m'est permis de ne pas alourdir cet exposé de toute une fastidieuse nomenclature, et de le continuer, sous cet aspect très général que j'ai adopté ei que je garderai au cours de ces développements.

LA

Et nous arrivons, sans plus tarder, aux inexistences légales plus nombreuses que les inexistences rationnelles, mais évidemment moins générales et moins importantes, plus contingentes aussi et plus contestables même aux yeux des auteurs, partant moins unanimement admises: ce qui ne veut pas dire qu'aucun auteur, à notre connaissance, rejette en bloc cette catégorie des inexistences légales, puisqu’au contraire tous en admettent quelques cas et c'est ce qui rend une discussion générale possible, mais ilssont loin d’être d'accord sur tous les points, les uns étant assez avares de ces inexistences, les autres les prodiguant avec un visible plaisir.

Et d’abord pour ce qui a trait au défaut de solennité dans les actes solennels du droit civil tout le monde, en principe, est d’accord et admet pour ce cas la sanction de l’inexistence conformément à l’adage Forma dat esse ret, la solennité est un élément constitutif sans quoi l’acte que la loi a voulu solennel ne se conçoit pas. C’est là un article de foi

pour les auteurs classiques, un des articles les moins discutés du credo de l’inexistence (1).

Nous en avons trouvé une application remarquable dans la matière du mariage, où il faut toujours, sur ce point comme sur les autres, chercher le germe de la théorie. On en présente encore avec plus ou moins d’insistance à propos de tous les actes solennels : donation, reconnaissance d’enfant naturel, adoption, contrat de mariage, testament, contrat hypothécaire (2). Mais on devait surtout insister à propos de la donation, si bien que cette matière est devenue, après le mariage, comme une manière de siège secondaire de la théorie des actes inexistants. La doctrine, en effet, a pensé trouver dans quelquesuns des articles que le code consacre aux donations entre vifs plusieurs disposilions qui admettraient sa théorie.

Au titre même des donations, les articles 931 et 932 alinéa 2, sous le masque trompeur d’une rédaction quelconque, ont, en réalité, nous dit-on, une portée tout autre que celle que la banalité des textes laisserait supposer el consacrent une solution que l'emploi du terme nullité dans l’article 931 semble-

1. Cf, notamment note de Tissier sous Cass., 30 décembre 19028. 1903.1.257. — Il faut faire quelques réserves pour M. Planiol qui n’admet pas pleinement l'opinion courante, Trailé, I, ne 349.

2, Noter que Aubry et Rau n'admettent l'inexistence que pour la

donation, le mariage et J’adoption.

rait même inviter à écarter. Mais ce terme nullité est, comme dit Laurent, un mot à double sens : tantôt 1l veut dire annulabilité, tantôt inexistence, dans l'espèce il veut dire inexistence (1), ce qui fait que, sans en avoir l’air et même en semblant faire tout le contraire, puisque, en somme, malgré qu’on en ait, le mot nullité a un sens juridique assez précis, l’article 931 consacre la théorie classique. Aussi bien, pour donner à ce texte sa portée véritable, il faut, au lieu de le considérer isolément, le rapprocher de l’article 1339 qui en est l’application et qui en montre bien l’esprit. L’article 1339 dispose que « le donateur ne peut réparer par aucun acte con- « for matif les vices d’une donation entre vifs; nulle « en la forme, il faut qu’elle soit refaite en la forme « légale. » Et quand mème maintenant l’article 931 emploierait le terme propre d’inexistence, serait-il plus clair et plus précis après ce commentaire que la loi se charge de lui donner ; si le mot n’y est pas, la chose s’y trouve très certainement, ce qui est préférable.

Ne dit-il pas clairement que la donation dépourvue de solennité n’a pas d’existence légale puisqu’une confirmation de l’acte irrégulier est impossible et que le donateur n'aura d'autre ressource que de refaire la donation en ayant soin cette fois d’obéir aux prescriptions de la loi.