Thaller. Traité élémentaire, 2m, éd, n

civilisation où le droit se débarrassait lentement de ses langes religieuses et gardait la solennité et les formes d’un culte, qu'importe : voilà, à des pôles opposés, des législations où des actes juridiques non seulement se conçoivent mais encore se réalisent et produisent leur plein effet, malgré le défaut absolu de consentement. Que nous parle-t-on dès lors d’une inexistence rationnelle ignorante des pays et des époques, s'imposant par la seule force de la logique !

Même en droit français, où la volonté libre est souveraine, la loi, nous semble-t-il, répudie formellement, bien que de façon indirecte, la solution classique dans des cas de défaut absolu de consentement. La théorie de l'interdiction nous en offre un bel exemple. En cas d'interdiction, on le sait, la nullité de droit des actes passés par le dément interdit est une simple nullitérelative, de telle sorte, qu’en supposant — et cette supposition n’a rien de chimérique — qu’un acte déterminé passé par le dément soit vide de tout consentement, cet acte n’en subsistera pas moins et pourra même devenir définitif et parfait. Voilà bien un cas de défaut absolu de consentement, où la sanction de l’inexistence est certainement écartée; et cela, par la bonne raison que la loi, en créant l'institution protectrice de l’interdiction, a jugé que la sanction de l’annulabilité, qui ne peut être invoquée que par l'interdit, son tuteur ou ses ayants cause, répondait seule au but de tutelle

qu'elle se proposait, mieux que la rigueur d’une nullité absolue ou d’une inexistence que chacun eût pu invoquer contre l’interdit.

Il y a mieux. L'on se souvient que dans la première partie de ce travail relative au mariage, nous proposions d’assimiler au défaut absolu de consentement ce qu'on appelle les vices du consentement : violence, erreur et dol qui n’entraînent qu’une nullité relative de l’acte vicié. Nous avons essayé de montrer que l’assimilation s’impose pour ce seul motif que le droit ne peut prendre en considération qu’un acte de volonté éclairé et conscient et qu'un consentement est comme s'il n’était pas, s’il est oblitéré par l’erreur ou faussé par la violence. Et nous croyons qu’il est difficile de méconnaître la justesse de ce point de vue, tout au moins si on envisage les hypothèses d’erreur complète et de violence caractérisée. Car nous n’ignorons pas que les nuances sont infinies en ces matières diverses comme la vie même, et cependant, si légère ou si grave que l’on suppose la pression de la violence ou l’influence de l’erreur sur la volonté, la loi propose une seule et même sanction : une nullité relative opposable par les seules victimes de l’erreur ou de la violencé ou leurs ayants cause remplira, dans tous les cas, le but de protection que se propose la loi. Et rien n’est plus juste, à bien réfléchir. Ne serait-ce pas une singulière

manière de protéger la victime que de permettre,

même à l’auteur de la violence et de l’erreur, de se prévaloir de l’inexistence de l’acte qui n’est vicié que par sa faute !

Done, l'acte, bien que rationnellement inexistant, n’en sera pas moins valable, si la victime s’abstient d’invoquer la nullité. Qu’en conclure sinon qu'il y a là une foule d’actes inexistants qui produisent leur plein et entier effet, de par la volonté de la loi.

Je sais bien qu’on se dissimule l’exacte vérité sous le mensonge des adages : « Qui mavult, vult. Tamen coactus, volui. » Mais ne voit-on pas que précisément, ces formules veulent légitimer après coup, même au point de vue rationnel, des solutions de bonne pratique: elles n’expliquent rien; c’est elles, au contraire, qu’il est nécessaire d’expliquer et elles n’ont que le mérite de résumer, sous une forme brève, toute la théorie pratique des vices du consentement.

Malgré les exigences de la raison l’acte prétendu inexistant est donc maintenu, quand de bonnes raisons l’exigent, comme nous le disions, et quand l’acte est annulé c’est encore pour de bonnes raisons où l’inexistence n’a que faire.

Et il n’en est pas autrement de l’absence totale d’ob- Jet, bien qu’on ne puisse, peut-être, présenter pour ce cas d’inexistence des exemples aussi nombreux et nussi importants.

Ainsi, pourquoi serait-il absolument nécessaire,

rationnellement chligatoire de déclarer de nul effet, pour cause d’inexistence, la vente d’une chose, qui, au moment de la formation du contrat, n'existe plus ? Il faut supposer, pour rester dans une hypothèse probable, que l’une des deux parties ou les deux parties ignorent cet anéantissement. Ne conçoit-on pas qu’un accord puisse se former et que cet accord se maintienne et produise des effets entre ces deux parties ignorantes du hasard qui a enlevé toute base à l’acte juridique qu'elles allaient créer ? Ne conçoit-on pas, par exemple, qu’une indemnité en argent puisse être due à l’acquéreur par le vendeur? Et quelle différence essentielle, je vous prie, peut-on marquer entre cette hypothèse et la vente de la chose d’autrui qui présente un cas où, manifestement, l’acte juridique ne peut être déclaré inexistant, puisqu’en droit romain la vente de la chose d’autrui était parfaitement licite et que par conséquent elle ne constitue pas un acte impossible et inconcevable ? Dans l’un comme dans l’autre cas, l’objet du contrat est comme s’il n’existait pas, puisque, dans l’hypothèse de la vente de la chose d’autrui, l’objet du contrat est hors du patrimoine du vendeur et juridiquement inexistant par. rapport à celui-ci, et dans l’un comme dans l’autre cas, cependant, on conçoit fort bien qu’un lien de droit puisse se former et qu'une indemnité puisse être due. Et dès lors, quand, pour de bonnes raisons pratiques;

le Code civil, dans ses articles 1599 et 1601, prononce la nullité de la vente dans les deux hypothèses dont nous venons de parler, ne peut-on pas dire, se conformant en cela au langage identique et à la rédaction conforme des deux textes, qu’il s’agit bien dans ces deux cas, d’une nullité édictée par la loi positive, en dehors de toute nécessité logique, et même, d’une nullité inspirée par les mêmes motifs que nous connaissons bien: la crainte des complications, des difficultés d'évaluation et partant des procès.

Et ceci prouve que la solution est la même et que les motifs qui l’inspirent sont en tous points semblables, qu’il s’agisse de l’objet physiquement impossible ou de l’objet juridiquement impossible. Cela nous paraît clair jusqu’à l’évidence et d’autant plus facile à admettre que nous avons écarté délibérément la théorie de l’inexistence.

Hâtons-nous d’ajouter que les partisans de cette théorie raisonnent comme nous et appliquent, dans les deux cas, leur sanction favorite, sans avoir l’air de se douter que dans l'hypothèse de l’objet juridiquement impossible leur opinion est vraiment déconcertanie : elle marque le premier pas vers une extension de la théorie classique audacieuse au delà de tout ce qu'on pourrait dire et qui suppose chez ceux qui l'acceptent une complaisance sans borne. En effet, qui dit impossibilité juridique ditimpossibilité dépen-

dant étroitement de la loi et non de la nature des choses. Une vente entre particuliers qui aurait pour objet une chose faisant partie, par exemple, du domaine public aurait un objet juridiquement impossible. Cette chose qui est hors du commerce par la volonté du législa'eur peut cesser de l’être par l’effet de cette même volonté et alors une vente ayant pour objet cette même chose sera possibleet valable. Comment dès lors rattacher l’inefficacité de la vente dans le premier cas à l’idée d’inexistence, alors que cette vente sera valable ou nulle selon le moment où elle se formera, alors qu’elle sera de nul effet par cela seul qu’elle est intervenue à un mauvais moment, pour ainsi dire, sans que l’objet ait varié dans sa nature ou ses caractères physiques, mais, tout au contraire, en restant identique à lui-mème, de telle manière que s’il y a en lui quelque chose de changé, ce ne peut être que quelque chose d'extérieur et de contingent, je veux dire ce caractère spécial qu'il tient de la loi et qui fait qu’il est hors du commerce.

Parler ici d’inexistence c’est oublier bien vite les principes posés : où est la nécessité logique ? Où, l'indépendance vis-à-vis du droit positif ? Peut-être, les auteurs ont-ils été obscurément sollicités par l’indéniable similitude des deux hypothèses d’impossibilité physique et d’impossibilité juridique posées par les articles 1599 et 1601, qui sont des cas classiques et pratiques et qu'ils ont été poussés à choisir

la sanction de l’inexistence, de peur de la nier dans une de ses applications les moins contestables, je veux dire l'impossibilité physique. Peut-être ont-ils eu le souci de grossir la catégorie un peu maigre des actes inexistants ou bien ont-ils, d’instinet, appliqué la notion la plus radicale, sans se soucier de faire une analyse plus minutieuse.

Et, en effet, une fois la théorie de l’inexistence posée on est surpris de tout ce que les auteurs y font rentrer à la faveur d'un simple rapprochement de textes ou d’une similitude apparente, qui n'est pas dans les choses mais seulement dans les mots. On y fera rentrer l'impossibilité juridique, ou y fera rentrer l’objet illicite et le défaut de cause et la cause illicite elle-même, ce qui est vraiment le comble.

On ose parler d’inexistence à propos de la théorie de la cause et sanctionner de cette sanction rationnelle l’absence d’un élément contingent entre tous, créé très certainement par l'arbitraire ou peut-être le caprice ou l'ignorance du législateur, puisqu'on est loin d’être d’accord sur la valeur scientifique d’une notion que beaucoup de bons esprits croient au moins inutile et qui, précisément, à cause de cette incertitude et des discussions qu'elle soulève, ne paraît pas imposée par la raison universelle.

Et s’il en est ainsi de la cause prise en son sens le plus général, que dire de la cause illicite? Le parti pris s'aggrave, l’incohérence augmente, l’hérésie

devient double si l’on peut dire! Eh quoi! on déclare inexistante une convention où fait défaut cet élément essentiellement contingent en soi qu’on appelle la cause et qui, en l’espèce, est imposé par la loi positive et, de chef, est arbitraire et contingent d’une façon plus certaine et plus précise encore !

Au point où nous en sommes quelle différence peut-on établir entre l’inexistence et la nullité ? Ne s'agit-il pas de sanctionner des prescriptions positives et des défenses expresses imposées par la loi ?

Il est certain que les théories en ces applications extrèmes se joignent et se confondent, au point qu’il est impossible de les différencier. Il ne faut pas s’en étonner outre mesure ; le procédé des auteurs devait les mener à ce point où leur notion chère pâlit si fort qu'elle s’efface.

En effet, édictant l’inexistence comme sanction du défaut d'objet ou de l'absence de consentement, comment choisir une autre sanction, à défaut d’un texte formel, pour l’absence de cause alors que l’article 1708 rapproche et énumère sans distinguer ces diverses conditions et fait penser qu'il leur accorde un égal degré d'importance? Et en présence de l’énumération de l’article 1131, comment établir une distinction, qui doctrinalement n’eût pu qu'être arbitraire, entre l'obligation sans cause, l’obligation sur fausse cause ou l'obligation sur cause illicite ?

Au reste, les auteurs ne pouvaient se montrer diffi-

ciles dans leur choix; ne fallait-il pas, après qu’on l’eut dressé si triomphalement, remplir le cadre trop vaste de l’inexistence qui menaçait de paraître un peu bien vide.

Arrivés d’ailleurs à ce point de l’exposé des matières d’un cours de droit civil, le chapitre du mariage, où la plupart des auteurs, suivant l'ordre du code, exposent leur théorie des nullités et fondent l’inexistence, est déjà loin et ils passent volontiers rapidement, prodiguant les inexistences sans plus se ressouvenir de la logique et des promesses que l’on faisait en son nom.

Et puis la notion d’inexistence n’a pas assez de solidité pour se défendre et se maintenir distincte et intacte. Sur le terrain qui luiest le plus favorable, à propos du défaut absolu de consentement ou de l’absence d'objet, n’avons-nous pas vu qu’elle est contredite, à chaque pas, par les solutions pratiques du droit positif ou, en tous cas, qu’elle n’inspire d'aucune manière les décisions de notre droit? N'’estce pas la meilleure preuve qu'elle est inutile et fausse ?

Pour toutes ces raisons, et surtout pour s'être trompés sur la valeur de la notion d’inexistence, les auteurs aboutissent à ce point où se dissout d’elle-mème leur théorie dans la simple et vaste notion de nullité telle que l’a comprise notre Code civil.

Mais il semble qu’on ne puisse plus parler de négligence ou de complaisance, d'entraînement irrétléchi ou de sollicitations de textes, pour expliquer l’extension de notre théorie au défaut de solennité dans les actes solennels en général et la donation en particulier car, on présente ce cas comme un cas type, si je puis dire, au même titre que l’absence de consentement ou le défaut d'objet. Tous les auteurs (1) l’admettent, mêmes les plus modérés, et il constitue une des applications les plus importantes de lathéorie.

Et cependant, tout au moins à première vue, du simple rapprochement des principes de la matière et de la notion de solennité, la contradiction jaillit et une antinomie irréductible paraît rendre tout rapprochement impossible entre les deux idées.

Et quoi ! l’inexistence serait la sanction du défaut de solennité ! de la solennité, qui représente dans un acte l’élément arbitraire par excellence ! de la solennité, qui ajoute à l'acte nu et se suffisant en raison un élément contingent entre tous et qui est, sans conteste, d’une façon pluséclatante que la cause elle-mème, dont nous parlions plus haut, un produit du droit positif !

1. Il convient cependant de faire une certaine réserve pour M. Planiol, cf. infra.

Nous ne pensons pas que l’on puisse sérieusement contester ce caractère de la solennité dans notre droit français moderne. La solennité de notre droit est toute différente du formalisme romain. On comprendrait que l’inexistence fût la sanction d’une faute dans l’accomplissement des riles consacrées ou dans l’expression des formules indispensables, qui accompagnaient et comme enveloppaient nécessairement le consentement et qui, seuls, pouvaient le rendre fécond au point de vue juridique. L'acte de volonté tout seul et pris en soi, comme émanation de la personne libre, ne suffisait pas, pour établir par sa seule puissance les rapports de droit, en un temps où le droit, précisément, n'était pas encore complètement dégagé des rites religieux et des formes de la procédure. Mais ce lent travail de progrès et d'analyse, les hommes l’ont achevé depuis longtemps. La législation romaine elle-même et depuis leslégislations modernes ontsu dégager descomplexes phénomènes de la vie juridique le principe actif et créateur où il faut chercher la source de toute vie juridique. Elles ont donné à la volonté libre l’importance qu’elle a réellement. Le prineipe de l’autonomie de la volonté est reconnu et les divers vètements dont le consentement se revêt, les aspects différents sous lesquels il se présente ne sont plus que des éléments secondaires. Bien mieux, d’une

façon générale la loi s'est abstenue d'apporter des

limitations et des entraves à l’expression de la volonté libre. Ce n'est qu’à titre exceptionnel et pour la sauvegarde d'intérêts importants, dans un but de protection, par exemple, cu d'ordre public, qu'elle impose des formes à l’expression du consentement. Tout ceci est particulièrement vrai pour notre législation française moderne. Nous avons déjà eu l’occasion de le dire, à propos de la célébration du mariage et du caractère qu’il fallait donner à la solennité de cet acte solennel entre tous, nous ne pouvons que le répéter à propos des autres actes solennels en général et de la donation en particulier. Pour la donation, notamment, qui ne sait que la solennité dont la loi entoure cet acte est avant tout une mesure de protection destinée à garder le donateur des entraînements d’une générosité irréfléchie ou de la pression des sollicitations extérieures. La donation est un acte dangereux puisque le donateur se dépouiile sans compensation au profit du donataire. La loi a pensé, — à tort ou à raison —, qu'il importait d’obliger le donateur à la réflexion,comme malgré lui, et de lui assurer toute indépendance, au moins au moment précis où il commet l'acte toujours grave de se dépouiller sans retour, au profit d’un tiers, d’une parcelle de son patrimoine. Mais alors et par définition même, cette solennité est étrangère à la constitution intime de cet acte juridi-

que qu’on appelle la donation et l’on conçoit fort

bien que la donation demeure la solennité disparue. Il y a mieux. Notre jurisprudence n’admet-elle pas la validité des dons manuels, qui ne sont à proprement parler que des donations réalisées instantanément,sans solennité, à la suite d’un simple accord de volonté et d’une tradition effective de la chose. Et qui ne sait, qu’en droit romain, la donation ne constituait pas un acte juridique d’uncaracière spécial, mais empruntait pour se réaliser les moyens divers des modes d’acquérir et d’aliéner.

Mais à quoi bon s’évertuer à démontrer une chose évidente! La donation, dans son essence, n'est pas liée à une forme quelconque sans laquelle elle doit nécessairement se manifester sous peine de ne pas être et, surtout, elle est indépendante, en sa constitution intime, de la solennité élément contingent au premier chef qui tire toute son utilité et son importance de considérations extérieures.

Mais alors comment expliquer l’unanimité de la doctrine ? Notre définition de l'inexistence, qui parait inconciliabie avec cette application la moins contesiée de la théorie, ne serait-elle pas fausse ? Ou, tout au moins, si notre formule, comme il est certain, éclate de toutes parts, n'est-ce pas tout simplement parce qu'elle est trop étroite et non par la raison que la doctrine a entassé trop de choses en son cadre exigu ?

I faudrait cependant s'entendre et s’expliquer

une bonne fois sur cette cause perpétuelle de confusion et d'obscurité.

Notre définition des actes inexistants, nous l’avons empruntée aux meilleurs auteurs, à Aubry et Rau, à Demolombe, à Laurent. Tous ces auteurs,les premiers dans leur théorie générale des actes juridiques, les seconds à propos du mariage,n’ont-ils pas fortement marqué le caractère rationnel et extra-positif de la notion d’inexistence ? Nous nous sommes efforcés, au cours de ce travail critique, de ne jamais perdre de vue le principe caractéristique de la notion que nous étudions et, toujours, dans l’étude des diverses applications que les auteurs ont présentées de l’inexistence, nous avons tâché de mettre en lumière ce côté typique de notre théorie qui seul permet de la différencier des théories voisines de la nullité et de l’annulabilité. Nous nous sommes atiachés à noter, si l’on peut dire, l’idée maîtresse de notre théorie pour la considérer dans sa pureté et dans ce qui en fait l’originalité. Au contraire, la doctrine, au gré de son caprice ou de sa négligence, ou pour le motif plus intéressé des besoins de la cause, tantôt a mis en lumière uniquement et surtout que l’inexistence doit être soigneusement distinguée des nullités ordinaires parce qu’elle est conditionnée par la nature des choses, qu’elle est indépendante des textes qu’elle domine, qu’elle est un produit de la logique et de la

raison universelle, tandis que tantôt elle s’est con-

tentée d’opposer l’inexistence à l’annulabilité sans dire si elle était restée fidèle à sa première définition, sans dire la part qu’elle continuait à faire à la logique, sans dire surtout ce quidifférenciait l’inexistence de la nullité absolue. Quand la fausse théorie que l’on sait et qui consiste à enseigner que toutes les causes de nullité du mariage sont prévues expressément au chapitre IV du titre du mariage contraignait les auteurs à inventer le « biais » de l’inexistence, on ne proclamait jamais assez haut les qualités de logique de la théorie nouvelle qui avait la merveilleuse supériorité de se pouvoir passer des textes et de tourner l’obstacle si malencontreusement dressé par les commentateurs.

On en parlait beaucoup moins déjà à propos du défaut de consentement, d’objet ou de cause. Avezvous remarqué qu’on n’en parle presque plus du tout à propos du défaut de solennité, exception faite naturellement pour la célébration du mariage ?

Il est vrai de dire qu'on aurait à le faire la plus mauvaise grâce du monde, car la prétendue inexistence que l’on propose comme sanction au défaut de solennité d'une donation, qu'est-ce autre chose, je vous prie, qu'une nullité et la mieux caractérisée des nullités ? Ne s'agit-il pas de la sanction d’une condition de validité imposée par l'arbitraire de la loi positive et qui n’a même pas la ressource de se parer d’un peu de cette importance que les nullités retirent, on

ne sait pourquoi, de l’absence d’un texte formel qui les édicte ? Elle n’est même pas virtuelle cette nullité... Que si donc on s’obstine à la dénommer un peu prétentieusement une inexistence il faudra bien avouer que, sur ce point, l’inexistence n’est qu’une nullité ou que la nullité dont il s’agit est une inexistence ce qui est tout un. Nous n’essayons d’ailleurs pas de démontrer autre chose.

Aussi bien, l’opinion de M.Planiol (1) sur la question qui nous occupe, est précieuse à enregistrer et illustre bien une critique qui n’est peut-être pas sans force. Cet auteur qui admet le principe de l’inexistence, ne déclare-t-il pas qu’en matière de solennité, il ne sait trop s’il faut parler de nullité ou d’inexistence, qu'il semble même pencher pour la nullité, mais, qu’en définitive, la chose lui importe peu parce qu’il n’y voit aucune espèce d'intérêt.

Dans ces conditions, que l’on continue à parler d’inexistence si l’on veut, cela n’entraînera que le danger d’obscurité qu’apporte avec soi une impropriété de terme et la nécessité d'expliquer un mot qui dit plus qu’il ne doit dire.

Donc, ici encore, il est impossible d’établir une différence entre l’inexistence et la nullité. Plus haut nous faisions remarquer à propos de l'impossibilité

juridique et de la cause, la fusion des deux notions