PRE

Rappelons enfin que, dans les cantons où la procédure, pour ces questions du droit de la famille, est régie par le principe de l'inquisition (Offizialmaxime), le résultat du procès ne dépend que faiblement (et ne devrait pas du tout dépendre!) de la position qu’adoptent les parties.

II. Le lien de maternité est également constaté (action déclarative de la légitimité), ou demeure incontesté. F et M passent pour mariés, plus exactement pour l’avoir été à un instant quelconque entre la conception et la naissance de l’enfant. Puis surgit le soupçon que ce mariage n’a jamais existé.

L'action qui suivra, en contestation du mariage, sera du même coup une action en contestation de la légitimité, — ou constatation de l’illégitimité —, dans un sens impropre (cf. chap. IX).

Nous pouvons nous dispenser d’entrer dans les détails, d'autant plus que ce domaine du droit est fort peu exploré, faute d’importance pratique, ei qu'il est donc très incertain.

Il est concevable qu’en de pareilles situations un tiers soit également intéressé (comp. 74.11.58). En voici un exemple :

Un veuf, M, qui a un enfant E de son premier mariage, épouse en secondes noces la femme F. De ce second mariage naît l’enfant A. Il se révèle par la suite que ce second mariage n’en est pas un, parce qu’il n’a pas été contracté devant un officier de l’état civil. L'enfant E pourra intenter une action en contestation du mariage, dirigée contre son père M, sa belle-mère F et l’enfant A. Il a un intérêt successoral, car, si sa demande est déclarée bien fondée, l’illégitimité de l’enfant À sera constatée !, entraînant, à tout le moins, une diminution de sa part héréditaire (art. 461 IIT CCS).

Cf. aussi le jugement cité p. 192, où la commune d’origine de celui qui se prétendait le mari était défenderesse.

L'action en déclaration du mariage présente d’autres aspects encore où la filiation est mise en jeu. D’autres intéressés peuvent donc avoir qualité pour agir ou pour défendre.

Nous verrons plus loin (chap. VII) qu’une des formes de

1 11 serait plus pertinent de dire que le jugement constate la non-légitimité de l’enfant A par rapport à M. En effet, on pourrait imaginer que la mère, n'étant pas mariée avec M, l'était avec un tiers, ce qui ferait que l’enfant A était l’enfant légitime de ce tiers.

RS Ress

laction en nullité de la légitimation prend l’allure d’une action en contestation du mariage.

Dans un tout autre domaine, rappelons que l’art. 304 CCS prohibe la reconnaissance d’un enfant adultérin ou incestueux (cf. chap. V). On peut disputer sur la définition de l’adultère au sens de cette disposition. Mais il faut qu’en tout cas l’un des cohabitants ait été marié avec une tierce personne lors de la cohabitation frugifère. D’où l'importance de savoir si un marlage existait à cette époque, avant d’intenter l’action en annulation de la reconnaissance prévue à l’art. 306.

On trouve une règle analogue à l’art. 323 IL d’après lequel l’action en recherche de la paternité avec effets d’état civil n’est pas admissible « si le défendeur était déjà marié lors de la cohabitation ». (Cf. chap. VI.) Ainsi, les demandeurs à la grande action auront parfois intérêt à établir préalablement que le défendeur n’était pas marié lors de la cohabitation: ou le défendeur à prouver qu’il l’était; le fardeau de la preuve étant déterminé par la teneur des registres de l’état civil.

Péremption

L'action en constatation ou en contestation du mariage est une action déclarative d’état. Elle est donc imprescriptible — on devrait dire impérimable — par nature (cf. plus haut, p. L5).

For

Il est difficile de résoudre de manière satisfaisante la question du for de l’action en déclaration du mariage. Deux grands principes s'affrontent, celui du domicile et celui de l’origine.

Quels sont les textes que l’on peut invoquer ?

Dans le CCS, on ne trouve rien, puisque l’action elle-même n’y est pas mentionnée.

En l'absence d’une disposition de droit fédéral unifiant la procédure sur ce point particulier (comme par exemple l’art. 312 pour l’action en recherche de paternité), le for est réglé en principe par le droit cantonal.

Si l’espèce est intracantonale, on applique donc tout naturellement les normes du code de procédure cantonal (ou d’une loi de même ordre). Cependant, le cas n’est point aussi fréquent qu’on pourrait le penser. Il faut en théorie qu’il n’y ait aucun ratta-

sue

chement possible avec un autre canton, tel que le domicile de l’une des parties, ou son lieu d’origine.

Mais, si l'espèce est intercantonale, la tendance du TF est de se référer à la LRDC. En effet, le TF interprète d'une façon très large le premier alinéa de l’art. 59 Titre final du CCS (cf. en dernier lieu 71.11.142, à propos d’une action en désaveu de paternité). Il n’est pas besoin d’un conflit actuel, positif ou négatif. Il suffit d’un conflit virtuel, et un conflit virtuel existera toujours en matière de droit cantonal, puisque ce droit n’est pas unifié (cf. aussi chap. X).

La question n’est pas vidée pour autant.

En effet, la LRDC nous tient un langage assez énigmatique, en ce sens qu’elle nous offre deux solutions, celle de l’art. 2, qui nous répète le principe général du for du domicile (art. 46 I Cst.), et celle de l’art. 8, qui, pour les litiges relatifs à l’état des personnes, pose le principe du for de l’origine.

Dans sa thèse sur le Mariage des étrangers devant le juge suisse, Lausanne, 1944, M. P. Secrétan a tranché le problème en faveur de l’art. 2, ou mieux contre l’art. 8, en se fondant sur un raisonnement des plus ingénieux (p. 17-19) :

Une des principales applications de l’action en déclaration de mariage, et qui d’ailleurs ne touche en rien la question de la filiation (cf. art. 133 CCS), reste le cas où le juge, saisi d’une action en «nullité» de mariage, commence par vérifier l’existence de ce mariage, car il ne peut annuler que ce qui existe déjà.

Le for sera le même pour les deux actions.

Or l’art. 43 de la LF sur l’état civil et le mariage, du 24 décembre 1874 (comp. aussi l’art. 56 de la même loi), prévoyait, pour l’action en nullité de mariage, le for du domicile du mari.

La loi de 1874 a été abrogée par le Code civil du 10 décembre 1907, avec effet dès le ler janvier 1912. Donc, en 1892, lors de l’entrée en vigueur de la LRDC, elle était encore en force, et dérogeait à l’art. 8 LRDC (lex prior specialis derogat posteriori generali). En revanche, elle s’accordait avec l’art. 2, puisqu'elle ne constituait qu’une mise en œuvre du principe du for domiciliaire.

En 1912, l’art. 8 LRDC n’a pu élargir sa portée, par une sorte de décompression, la loi spéciale étant abrogée.

L'art. 2 est donc applicable. Et le domicile sera celui de la partie demanderesse lorsque l’un des prétendus époux est de-

mandeur (comparaison avec l’art. 7h I LRDC). Cela sur le plan international.

Pour le plan intercantonal, qui seul nous occupe, l’art. 136 CCS (renvoyant à l’art. 144) nous donne directement une solution analogue.

Et quand les deux (prétendus) époux sont demandeurs et n’habitent pas le même lieu, on retiendra sans doute le domicile du mari.

Enfin, ce serait aussi le domicile du mari qui primerait, le cas échéant, quand les deux (prétendus) époux sont défendeurs.

Une année après la publication de la thèse, le TF jugeait en sens contraire, 71.11.128 (cf. ADI, 1946, p. 220, note de M. Ch. Knapp), combattant expressément l’argumentation de M. Secrétan. Îl en montrait le point discutable : Malgré son importance pratique, la déclaration de mariage préalable à une action en nullité n’est qu’un cas très particulier, sur lequel il n’est pas indiqué de construire un raisonnement de portée générale. (Du reste, il y sera procédé ordinairement dans la forme d’un incident, si bien qu’il ne sera pas possible d’en déduire la. moindre indication pour la question du for.)

Le TF proposait donc d’appliquer l’art. 8 LRDC. « Si strictement qu'on interprète l’expression état civil, il serait difficile de ne pas considérer comme une question intéressant au premier chef l’état civil de la demanderesse celle de savoir si elle est ou non l’épouse du défendeur » (p. 131). Selon l’alinéa IL le canton d’origine serait celui du mari.

Cette solution n’est, elle non plus, pas très satisfaisante. Le for de l’origine est anachronique, tout au moins en matière intercantonale. Il devrait de plus en plus céder le pas au for du domicile. On ne voit pas très bien pourquoi deux époux appenzellois qui sont nés et qui ont toujours vécu à Genève devraient retourner dans leur canton d’origine afin d’y faire constater l’existence de leur mariage.

Le remède semble résider dans une interprétation plus étroite de l’art. 59 I Titre final CCS, qui ne soumettrait à la LRDC que les conflits actuels.