L'ACTION EN NULLITÉ DE LA RECONNAISSANCE

Un testament n’est valable qu’en cas de mort, puisqu'il n’a aucune force tant que vit le testateur.

Hébreux, IX, 17.

Nature de la reconnaissance

L'action en constatation de maternité a été déclarée bien fondée. Désormais, l’enfant est attaché à sa mère. Plus exactement, le rapport qui le liait à sa mère est fixé sans équivoque. Le plus souvent, d’ailleurs, ce lien n’aura jamais été mis en doute.

Mais l’enfant n’a pas de père légal.

Il faut donc qu’à la constatation de la maternité s’ajoute la constitution d’une paternité.

Elle se fait de deux manières‘.

L’une gracieuse : la reconnaissance d’enfant illégitime.

L'autre contentieuse : l’action en recherche de paternité avec suites d’état civil.

Quelle que soit la manière adoptée, les effets seront les mémes : l'enfant portera le nom du père, acquerra son droit de cité ?,

etc. … (art. 325 ss, 461 CCS).

Qu'est-ce que la reconnaissance d’enfant illégitime ?

1 Si l’on ne tient pas compte de la légitimation, qui, en rendant l’enfant légitime, lui donne aussi un père légal (cf. chap. VII et VIII).

2 Sur le plan international, voir l’art. 2, al. II, lettre ce de la loi du 29 septembre 1952 : Acquisition de la nationalité suisse «par la reconnaissance faite par le père ou le grand-père paternel, si l’enfant est encore mineur ». Mais l’enfant suisse, même mineur, ne perd pas sa nationalité lorsqu'il est reconnu par un étranger, arg. art. 8 LAN.

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drtt cs, HG

L'initiative vient d'un homme qui se prétend le père! de l'enfant, c’est-à-dire qui prétend (implicitement)

a) qu’il a cohabité avec la mère, et

b) que l’enfant est issu de cette cohabitation.

Quelle est la nature juridique de sa déclaration ?

Dans un ouvrage resté classique, Willenserklürungen und Willensgeschäfte, Berlin, 1907, et dont il a repris la substance en 1939 (Das rechtswirksame Verhalten), le professeur A. Manigk distingue les actes juridiques (Rechtsgeschäüfte) des comportements juridiques (juristische Handlungen). Il ne fait là d’ailleurs que reprendre une division traditionnelle, pour la développer ensuite.

L’acte juridique est une manifestation (Aeusserung) de la volonté destinée à produire un effet juridique. Manifestation, et non pas toujours déclaration. Car ce mot ne convient qu’à l’une des deux figures de l’acte juridique, la déclaration de volonté (Willenserklärung). Alors que l'acte juridique peut revêtir un autre aspect, celui de l’acte de volonté (Willensgeschäüft), où disparaît toute idée de communication. « La manifestation ne consiste pas nécessairement en une déclaration. La déclaration est une manifestation qui a été rendue accessible à un destinataire » (p. 211) (note F).

La différence se marque par cette «intention de faire savoir » (Kundgebungszweck), qui existe dans le premier type d’acte juridique, et qui manque dans le second. Dans le premier, ce qui compte est la déclaration de volonté plutôt que la volonté sousjacente. Dans le second, ce qui compte est cette volonté ellemême ?.

Comme le montre Manigk, la conséquence pratique est extrémement importante. Aux déclarations de volonté seules s’appliquent les règles des paragraphes 116 ss. BGB (pour nous, art. 18 et 23 ss. CO), qui protègent en quelque sorte le destinataire, en prévoyant une annulation et non pas une nullité, tandis que les dispositions relatives à la capacité, à la représentation, aux conditions et termes, régissent également les actes de volonté.

1 Exceptionnellement, le grand-père paternel (qui se fonde sur la cohabitation de son fils),

2 Il sera donc particulièrement important de bien distinguer les actes de volonté des déclarations tacites (stillschweigende Willenserklärungen), où le comportement de l’auteur de la manifestation fait conclure, non pas directement à sa volonté interne, mais indirectement à la forme dont il l’aurait revêtue, s’il avait choisi le mode d’une déclaration expresse.

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La première figure d’acte juridique se rencontre par exemple dans les déclarations réciproques de deux cocontractants : il est tout à fait nécessaire que l’autre partie ait connaissance de ma volonté.

La déréliction nous donne une espèce de la seconde figure. J'abandonne un livre qui ne m'intéresse plus. Peu importe que les autres gens apprennent ma volonté où l’ignorent.

Mais, dans les deux cas, j'obtiens le résultat juridique que je voulais atteindre. Ma volonté, directement extériorisée, ou canalisée dans une déclaration, modelait à sa guise les rapports de droit.

Tout autre apparaît le comportement juridique (juristische Handlung). Ses effets se produisent en vertu de la loi, parfois en dépit de la volonté. Quand l’auteur d’une spécification devient propriétaire de la chose spécifiée, c’est la loi seule qui lui fait acquérir cette propriété. Elle ne s'inquiète pas de savoir s’il cherchait vraiment ce résultat.

On s’est demandé si la reconnaissance d’enfant illégitime (en droit suisse — la même question en droit allemand recevrait peutêtre une réponse différente, car la reconnaissance de l’art. 1718 BGB ne ressemble nullement à celle des art. 303 ss. CCS) n'était pas un de ces comportements juridiques auxquels la loi attache des effets sans égard à la volonté de leur auteur.

Autrement dit, celui qui reconnaît doit-il avoir la volonté d'établir un lien de filiation entre l’enfant et lui, pour que ce lien se crée définitivement, ou suffit-1l qu'il ait exprimé en certaines formes sa conviction d’être le père, comme le pense par exemple M. Zimmermann ?!

Ce qui peut induire en erreur, c’est qu’incontestablement la loi greffe à la reconnaissance des effets déterminés, réglés de manière impératiive par le CCS. L’auteur de la reconnaissance ne peut se forger une institution spéciale, ainsi, donner à l'enfant son nom et son droit de cité, mais le priver de tout droit successoral.

Il n’a rien là pourtant qui doive nous étonner. Le mariage présente une situation semblable. Les futurs époux ne peuvent décider par contrat que la femme conserve son nom de famille.

1 Thèse citée dans la bibliographie, p. 35 ss. Plus exactement, M. Zimmermann donne le caractère d’acte juridique au seul fait que le reconnaissant manifeste la volonté de faire connaître aux tiers sa conviction qu'il ie le père, Pour le reste, la reconnaissance n’est qu’un comportement juri-

ique.

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Le mariage et la reconnaissance n’en sont pas moins des actes juridiques. Et, comme ces actes juridiques sont faits pour être connus (cela va de soi dans le cas du mariage, et ce n'est pas moins nécessaire dans le cas de la reconnaissance), ils appartiennent tous les deux à la catégorie des déclarations de volonté (note G). Ainsi, pour la reconnaissance, le TF l’a dit expressément, en son arrêt oL.IL.6 (cf. p. 8), et, avant lui, la CA de Bâle- Ville s'était déjà expliquée sans équivoque (2 mars 1917, RSJ, 1918/19, p. 154). Peut-être est-il permis de dire que l’un et l’autre sont des actes-conditions, au sens que la doctrine française donne à ce mot. (Cf. le Traité de droit civil de MM. Colin, Capitant et Julliot de la Morandière, 1953, ler volume, n° 98: « L’acte juridique n’est ici que la condition d’application d’un statut ».)

La reconnaissance, pas plus que le mariage, n’est une trappe qui se referme brutalement sur l’auteur, dès qu’il en a touché le ressort. Ou, en tout cas, la trappe peut se rouvrir, si l'époux n'avait aucune idée du contrat qu'il concluait en se mariant, croyant qu'il se fiançait seulement; ou si le reconnaissant ne soupçonnait pas du tout qu’il créait un lien de filiation paternelle, mais pensait qu'il s’engageait simplement à payer des aliments. Il leur reste à tous les deux, à l’époux comme au reconnaissant, l'échappatoire d’une action en annulation fondée sur l’erreur (pour le mariage, la loi emprunte au droit français l’expression de nullité relative, art. 124, ch. 1 CCS).

Bien entendu, toutes les fausses représentations que l'époux ou le reconnaissant se font des conséquences juridiques de leur acte ne leur ouvrent pas la voie de l’annulation. Sinon, les liens de mariage ou de filiation manqueraient de stabilité, alors que ces rapports, moins que tout autre, ne sauraient demeurer dans l'incertitude. Il faut donc que l’erreur affecte les éléments essentiels de l'institution.

On n’admettra pas, par exemple, que l’époux se dégage en établissant qu’il ignorait que sa femme porterait son nom, ou que leur enfant commun serait légitimé ; ni que le reconnaissant se délie parce qu’il ne savait pas que l'enfant acquerrait son droit de cité, ou deviendrait son héritier légal.

C’est là une vérité élémentaire, qui vaut d’ailleurs, à un moindre degré, pour tous les actes juridiques. Manigk le disait luimême très nettement : « Pour qu'il y ait acte juridique, il n’est certes pas nécessaire que l’auteur se fasse une idée claire de tous les effets de droit qu’il déclenchera par son acte » (p. 269, n. 402).

Il est vrai que la discussion perd de son importance si l’on

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applique par analogie aux comportements juridiques les règles prévues pour les actes juridiques, comme le propose M. Zimmermann (p. 43), et quand, en particulier, on permet à une personne d’annuler les effets de son comportement juridique en se fondant sur un vice de la volonté. Dès lors, à quoi bon distinguer ?

La reconnaissance est un acte constitutif, et n’est pas un simple aveu. Jusqu'au moment de la reconnaissance, l'enfant n’est attaché à son père par aucun lien de famille. Si l’on préfère, la reconnaissance constate une paternité physique et crée une paternité juridique. Toute autre solution (caractère déclaratif en droit) serait incompatible avec le caractère constitutif que nous croyons devoir conférer — on a vu pourquoi, cf. ci-dessus, p. 15, et art. 308 CCS — au jugement attributif de paternité de l’art. 323. Peut-être, pour se persuader définitivement, convient-il de lire l’arrêt 75.IL.6, où le TF a exprimé son opinion avec toute la clarté désirable : « La reconnaissance de l’art. 303 n’est pas une simple déclaration, un simple aveu. Elle est un acte par lequel l’auteur de la reconnaissance, exerçant un droit que la loi lui donne, modifie l’état de l’enfant illégitime dans le sens de l’art. 325, même lorsqu'il ne pourrait y être contraint au moyen de l’action prévue par l’art. 323. Il suit de là qu’une reconnaissance régulière en la forme, non frappée de nullité absolue’! (pour absence de discernement, par exemple) et non attaquée? en temps utile pour un autre vice dont elle serait affectée met l’enfant reconnu au bénéfice d’une présomption absolue ? en ce qui concerne son état, ce qui revient à dire que ce dernier ne peut plus désormais lui être contesté. La situation est la même à cet égard que dans le cas d’un enfant dont la légitimité n’a pas été attaquée ou qui n’a pas été désavoué en temps utile 4» (p. 14).

Les effets de la reconnaissance rétroagissent au jour de la naissance *, Silbernagel, ad art. 303, n. 1 ; Egger, ad art. 303, n. 9 — ou même de la conception.

1 Cf. ce même chapitre, ci-dessous, 2 Cf. chap. V.

3 Maïs qu'est-ce qu’une présomption absolue ? L’expression nous paraît malheureuse (cf, note Q). Elle n’a d’ailleurs qu’une valeur explicative.

4 Cf. chap. X.

5 Il arrive parfois, notons-le en passant, que la reconnaissance soit antérieure à la naissance, Alors, le cas suivant peut se présenter, R reconnaît l’enfant de la femme F, avant la naissance. Puis, toujours avant la

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La rétroactivité n’est pas un argument en faveur de ceux qui font de la reconnaissance un acte déclaratif. Et même, il nous semble, à ce propos, qu’on ne peut parler de rétroactivité que si l’on est en présence d’un acte constitutif :

La loi, qui permet qu’un nouvel état soit créé quand certaines conditions sont réunies, projette cet état dans le passé jusqu’à un point déterminé, parce que l’une des conditions, essentielles en espèce, existait déjà en ce moment. Dans l’exemple de la reconnaissance, la loi crée une paternité légale, lorsqu'une paternité réelle est déclarée en une forme particulière, par une personne qui a qualité pour le faire, etc. … Mais la loi projette cette paternité légale jusqu’au jour où l’enfant est né (ou a été concu), parce que la paternité réelle, qui doit par principe rester la condition primordiale de la reconnaissance, existait déjà en ce temps-là. *

L'acte déclaratif, lui, ne peut rétroagir, pour la raison qu'il n’agit pas. (Comp. Planiol, Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, Paris, 1950, n. 1285 : « Il n’y a pas de rétroactivité. La cause est antérieure à sa constatation ».) L’acte n’a donc pas d’effets, ou, s’il en a un, c’est uniquement celui de montrer, d'éclairer, de préciser. En un mot, l’acte déclaratif est rétrospectif, non rétroactif. Il faudrait être singulièrement idéaliste pour dire qu’en allumant une lampe dans une chambre obscure, je crée la table, les chaises et le tapis qui s’y trouvaient déjà

(note H).

La reconnaissance sert à l’exercice de ce qu’on appelle communément, après Zitelmann et von Tuhr, un droit formateur, — ici un droit formateur du genre générateur. Elle est donc automatique et définitive (irrévocable).

Mais l’irrévocabilité semble ne pas se rencontrer dans l’une des deux formes de la reconnaissance, à savoir l’acte à cause de

mort (cf. art. 303 Il).

naissance, F épouse M. L'enfant naît légitime (de M). Comp. OG Zurich, 10 juillet 1930, BIZR, 1932, no 42 : Un homme ne se rend évidemment pas coupable d’une falsification d’état civil s’il épouse une femme qui est en-

ceinte des œuvres d’un tiers. Peu importe même que l’enfant ait été reconnu.

La reconnaissance est «cassée ». La règle de la légitimité (art. 252 CCS) prime l’effet (constitutif, il est vrai) de la reconnaissance d’enfant ülégitime.

Comme nous le verrons, le même problème ne saurait se poser à l’occasion de l’action en recherche de paternité avec effets d'état civil, car le jugement n’est rendu qu'après la naissance (cf, chap. VI, p. 121).

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A l’art. 303 IL l'acte à cause de mort signifie testament. La reconnaissance qui figure dans un pacte successoral garde néanmoins une nature testamentaire, car il manque le rapport de réciprocité. (Cf. M. Ch. Knapp, dans la Fesigabe Tuor, Zum schweizerischen Erbrecht, Zurich, 1946, p. 213).

Le problème de lirrévocabilité d’une reconnaissance testamentaire est une question que se sont posée tous les auteurs qui ont étudié l’art. 303, et ils se divisent en deux camps.

Il y en a qui disaient: Même lorsqu'elle est formellement contenue dans un testament, qui est essentiellement révocable, la reconnaissance n’en reste pas moins un acte du droit de la famille, soumis aux règles du droit de la famille, et en particulier à celle qui en fait un acte irrévocable.

Et il y en a qui répondaient: Sur quoi fondez-vous cette distinction ? Toutes les clauses d’un testament participent de l'essence du testament. Et, d’ailleurs, votre solution vous mène à une grande difficulté : si vous voulez détacher la reconnaissance de son contexte testamentaire, il vous faut lui donner vie dès le moment où elle est faite, donc où le testament est dressé, et ne pas attendre l’ouverture de la succession. Mais, comme le contenu du testament reste en général secret jusqu’à l’ouverture de la succession, nous aurions une reconnaissance qui sortirait ses effets alors que personne n’en saurait rien (cf. Planiol, Ripert et Boulanger, n° 1437).

Cet argument n’est peut-être pas même nécessaire. La reconnaissance est une déclaration de volonté. Elle devrait donc être connue par les personnes à qui elle est adressée (en l’occurence, les tiers d’une facon générale), si nous admettons, avec Manigk, — cela est, il est vrai, discutable —, que cette « réception par les destinataires » {Empfangsbedürftigkeit) est un élément essentiel au concept de la déclaration de volonté (cf. note F). Par conséquent, même si la reconnaissance testamentaire était considérée comme une institution du droit de la famille, il faudrait, pour qu’elle soit parfaite, attendre l’ouverture de la succession, moment où la déclaration devient accessible (zugänglich) à ses destinataires.

Mais ce qui nous fait croire que la reconnaissance testamentaire est sinon imparfaite, cf. ci-dessus, du moins révocable (on ne peut révoquer à proprement parler qu’une déclaration parfaite) et qu’elle n’est donc pas ici traitée comme une institution du droit de la famille, c’est que la solution contraire est une affirmation purement théorique, qui est démentie par les

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faits: pensons qu’un testament olographe peut être créé et détruit à l’insu de tout le monde. Quand même nous estimerions qu'ignorée des tiers la reconnaissance n’en est pas moins parfaite (nichtempfangsbedürftige Willenserklärung), nous devons comprendre que l’irrévocabilité serait ici un vain mot.

Et l’on pourräit encore ajouter : si le législateur accorde au père réel deux moyens de reconnaître (testament et acte authentique), c’est bien parce qu’il cherche à favoriser l’enfant illégitime. Mais il ne le favorisera vraiment que si la reconnaissance testamentaire reste révocable :

En effet, pour le reconnaissant, un des avantages de la forme testamentaire est précisément cette révocabilité!. Il ne l’emploiera le plus souvent que s’il sait qu’il pourra encore changer l'expression de sa volonté. La forme testamentaire est faite pour les indécis. Ils ne reconnaîtraient pas, s’il n’existait que la forme de l’acte notarié ordinaire, et, dans la plupart des cantons aujourd’hui, la déclaration à l'officier de l’état civil.

Avec la solution de la révocabilité, qui est celle du TF (79.11.34), cf. aussi Silbernagel, ad art. 303, n. 25; Egger, ad art. 303, n. 9, on arrive donc certainement à une plus grande souplesse ?. Plus grande encore, si l’on admet, avec le DFJP, que la reconnaissance testamentaire n’a pas besoin d’être accompagnée de dispositions patrimoniales. (Cire. n° 5, du 16 juillet 1934, RSJ, 1934/5, p. 184, cf. RSEC, 1942, p. 216.) Une seule phrase, écrite, signée et datée de la main de l’auteur, sur n'importe quelle feuille de papier. pourra valoir reconnaissance (art. 505 CCS).

Conditions d'existence de la reconnaissance

On en peut compter quatre.

1° L'auteur de la reconnaissance doit avoir qualité pour recon-

naître.

1 La question pécuniaire joue aussi un rôle. D'’abord, le disposant fait d’une pierre deux coups : dans le même acte, il règle à la fois sa situation familiale et sa situation patrimoniale. D’où une économie. Puis, la forme du testament olographe évite au reconnaissant les frais occasionnés par un acte notarié, — Mais ces raisons cesseront d’être tout à fait pertinentes, si l’on songe qu’il est généralement possible de reconnaître un enfant illégitime par une simple déclaration, probablement peu coûteuse, à l’officier de l’état civil (cf. ci-dessous, p. 56).

2 À noter que, d’après cette solution (et « fortiori d’après l’opinion de Manigk), une reconnaissance non testamentaire faite par un tiers après la

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Seul, le père réel a cette qualité, et, s’il est mort, ou incapable de discernement, son père à lui, c’est-à-dire le grand-père paternel de l’enfant. Mais, comme nous le verrons par la suite, il serait préférable de dire: Seule a qualité pour reconnaître la personne qui se donne pour le père réel, respectivement le grandpère de l’enfant.

20 L’auteur de la reconnaissance doit être capable de discer-

nement (art. 18 CCS).

D’après une jurisprudence fédérale bien établie (cf. déjà 44. I1.207), le mineur et l’interdit peuvent reconnaître. C’est pour eux un droit personnel au sens de l’art. 19 II CCS. Cela ressort du texte même de l’art. 303 I, où il n’est question que de l’inca-

pacité de discernement.

3° L’enfant reconnu doit être illégitime.

Et cet enfant illégitime doit n’avoir encore aucun père légal, donc il ne doit avoir été ni reconnu antérieurement, ni attribué avec des effets d’état civil.

Si B reconnaît l’enfant A, ei qu’ensuite C vienne et dise : « Ce n’est pas B, c’est moi qui suis le père réel, c’est moi seul qui peux reconnaître », il devra d’abord attaquer la première reconnaissance (art. 306), à moins qu’elle ne soit nulle (cf. plus bas).

Quant au jugement qui met fin à une « grande » action en paternité, il bénéficie de la force de la chose jugée, dès que les possibilités de recours ont été épuisées. Et il est alors muni d’une autorité absolue, parce qu’il est constitutif. Il n’y a pas d’autre moyen que la revision pour réparer une erreur éventuelle.

4% Enfin, la reconnaissance doit être dressée dans les formes indiquées à l’art. 303 II.

Répétons que le droit fédéral en prévoit deux, l’acte authentique et la disposition pour cause de mort. Les cantons déterminent pour leur territoire les modalités de la forme authentique, art. 99 Titre final CCS. Leurs préférences vont, généralement, à Pacte notarié et à cette écriture spéciale de l’officier de l’état civil que propose l’art. 102 OEC, qui porte en allemand le nom

confection du testament, mais avant l’ouverture de la succession, prime la reconnaissance du testateur, qui aura néanmoins l’action en annulation de l'art 306 (Ci /Æchap M);