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tuelle créance en dommages-intérêts, art. 109 II) sera sans doute compensée par les sommes qu’il doit en vertu du jugement, lequel a des effets rétroactifs.

Si les demandeurs sont déboutés, le défendeur pourra faire valoir sa prétention en remboursement, même si sa paternité n’a pas été mise en doute. (Ainsi, la demande a été déclarée irrecevable, par un jugement dit procédural — Prozessurteil —, qu’on oppose au jugement substantiel — Sachurteil).

En effet, l’obligation née de la transaction extrajudiciaire n’est plus fondée sur la paternité, mais elle trouve sa cause dans Ia prestation (négative) de l’autre partie’ (cf. Egger, ad art. 303, n. 3). En transigeant, le concubin cherche à étouffer une affaire qui, si elle était connue, pourrait ternir sa réputation. C’est en tout cas l’opinion de la Cour civile du TF, dans ses arrêts 44.IL.3 (cf. p. 6, où il est question d’une « créance indépendante de la constatation de la paternité ») et 48.I1.194 (cf. p. 105, où l’on voit que deux concubins peuvent s'engager valablement). C’est aussi la thèse que professe M. Ch. Knapp, dans sa monographie précitée sur le Droit civil de la famille dans le CPS, p. 37.

Néanmoins, une phrase d’un arrêt de la Cour de cassation pénale, 71.1V.196, paraît infirmer cette ancienne jurisprudence : « Le législateur est parti de l’idée que celui qui assume des obligations pécuniaires envers un enfant naturel, alors qu’il est — ou pourrait être — en butte à une recherche de la paternité, est réputé être le père de l’enfant » (p. 200).

Et M. Deschenaux, dans une note qu’il a publiée au sujet de cet arrêt au JT, 1946, Ame partie, p. 48, pense qu’il faut distinguer de la cause de l’obligation sa nature juridique, que la transaction n’emporte pas novation, ici pas plus qu'ailleurs, et que la dette reste fondée sur la paternité : « Si la concession d’une partie est la condition, la cause, de la concession faite par l’autre, il ne s'ensuit pas que les obligations reconnues par l’homme soient détachées du titre sur lequel la mère ou l’enfant fondaient ou auraient pu fonder l’action » (p. 52).

1 On peut se demander alors si la paternité n’avait pas créé un devoir moral. Le TF ne l’a-t-il pas laissé entendre, quand il disait récemment : «Lorsqu'une personne reconnaît un enfant, c’est en général pour exécuter une obligation morale » 79.11.33 ? (Nous préférerions, il est vrai: «.. pour rendre civile l’obligation morale qui lui incombe». L’obligation ne s’exécutera que par le payement.)

Oui, sans doute ; seulement, il faudrait que la paternité soit prouvée. Or la transaction, qui ne constitue pas de paternité légale, ne démontre pas

non plus une paternité réelle. Et cette paternité réelle n’aura pu être établie dans un procès qui s’est terminé par un jugement procédural,

2. 11 semble que la divergence des deux opinions apparaîtra clairement quand il s’agira de savoir si le concubin peut attaquer la transaction, en établissant qu’il n’est pas le père.

L'action — qui tendrait (dans les motifs, il est vrai, et non pas dans le dispositif) à la contestation d’un rapport de fait, la paternité réelle — devrait être admise, si la paternité reste le fondement de la dette, et refusée, si la dette trouve sa cause dans la concession accordée par les créanciers (la mère et l’enfant).

Or nul n’esi étonné d’apprendre que la Cour de cassation pénale refuse l’action aussi bien que la Cour civile, à moins que le concubin n’invoque un vice de la volonté, par exemple lorsqu'il découvre par la suite que la mère avait cohabité avec des tiers. Alors, il attaque la transaction elle-même, et non pas tellement sa paternité, qui reste possible (art. 24, ch. 4 CO, et éventuellement art. 28 Î; ou, en d’autres cas, plus rares, art. 29-30).

Et même cette exception ne doit pas être généralisée. L’action en annulation des art. 23 ss. CO ne sera pas accordée au concubin qui a transigé sans s'inquiéter du tout de savoir s’il était vraiment le père (bewusste ÜUnkenntnis : ignorance consciente ; cas de l’époux adultère, dont l’unique souci est de liquider Paffaire sans bruit, comp. 70.11.197-8). Tout dépend donc des circonstances dans lesquelles il s’est engagé. Ainsi, elles nous diront si sa paternité lui semblait un « élément nécessaire » au sens de l’art. 24, ch. 4 CO. (Ce sera généralement le cas. Cf. l'important arrêt du Tribunal supérieur de Zurich du ler mai 1934, BIZR, 1935, p. 195, n° 88: «Il est certes concevable que le débiteur n’ait pas voulu trancher la question de savoir s’il était l’auteur de l’enfant, où même qu’il se soit engagé bien qu'il sût qu’il n'avait aucune obligation. Mais c’est assurément une exception. »

Confirmé par le TF, 60.I1.261.)

C) Enfin, la reconnaissance des art. 303 ss. CCS ressemble extrêémement à l’acquiescement et à la transaction judiciaire (65.[L.120) qui mettent fin à un procès en recherche de paternité, quand l’action tendait à une attribution avec suites d’état civil (grande action). Sauf que nous sommes ici en présence d’un litige (question des frais et dépens) ; et que parfois, selon la procédure cantonale, ce n’est ni l’acquiescement, ni la transaction ratifiée par le juge, qui produisent formellement des effets, mais un jugement fondé sur eux.

LT EEE

Une grande question est celle de savoir si la transaction judiciaire (emportant jugement) ou l’acquiescement peuvent être attaqués pour vice de la volonté.

M. Guldener (Zivilprozessrecht der Schweiz, 1, p. 240 ss.) pense que non, que toute possibilité d’annulation est supprimée par l’autorité de la chose jugée, et qu’il ne reste plus que la voie de la revision, où les codes de procédure se sont toujours montrés assez chiches. |

Le TF n’est pas de son avis. Dans son arrêt 60.11.56, il fait une différence entre la transaction judiciaire (cette jurisprudence doit certainement s'étendre à l’acquiescement) et ie jugement qui a été rendu après un examen complet de la situation de fait et de droit. La première est attaquable selon les art. 23 ss. CO. Il n’en va pas de même du second.

Une solution pareille avait été appliquée dans l’arrêt du Tribunal supérieur zurichois du 18 septembre 1918, BIZR, 1919, p. 233, n° 123, et maintenue dans celui du 9 novembre 1921, BIZR, 1922, p. 44, n° 27. Dans le cas, moins contesté, d’une transaction judiciaire n’ayant que force exécutoire, sans autorité de la chose jugée, un arrêt assez récent du TC des Grisons défend la même opinion (11 novembre 1952, RO Grisons, 1952, p. 30. Cas d’une petite action).

Elle est peut être dangereuse ; cependant, elle nous paraît plus équitable (cf. Silbernagel, ad art. 314, n. 69), toutes les fois que la transaciion judiciaire ou l’acquiescement sont entachés d’un vice important, qui n’autorise pourtant pas une demande en revision !.

Mais il semble bien qu’un vice de la volonté ne sera retenu que si la paternité du demandeur est exclue. La transaction judiciaire et l’acquiescement constituent tous les deux une renonciation à l’exceptio plurium. (Cf. arrêt fédéral non publié du 30 juin 1932, cité par M. J. Marti, dans sa thèse — voir bibliographie —, à la p. 99. Pour la reconnaissance, voir plus loin, chap. V.)

Si l’action ne tendait qu’à des prestations pécuniaires (petite action), la transaction judiciaire et l’acquiescement qui la terminent n’entraînent évidemment qu’une condamnation pécuniaire, et n'établissent aucune paternité au sens du droit de la famille.

1 Voir à ce sujet A. Meyer-Hayoz : Berufung auf Irrtum beim Vergleich, RSJ, 1953, p.117.

Nullité et annulabilité

La doctrine classique a toujours distingué deux maladies dans les actes juridiques’. Les uns sont nuls, les autres annulables seulement.

Les actes nuls sont entachés d’un tel vice qu’ils n’ont jamais été valables. Ce qui ne signifie pas qu'ils n’aient aucun effet. Par exemple, ils peuvent faire naître une prétention en dommagesintérêts ou en restitution de l’enrichissement illégitime. Mais, en tout cas, ils ne sortissent pas les effets qu'ils étaient destinés à produire. Ce sont des enfants morti-nés (qu’il faut néanmoins enterrer).

Les actes annulables sont affectés d’une moindre imperfection. Elle ne les empêche pas de vivre, mais ce sont des êtres égrotants, à la merci d’une soudaine aggravation de leur maladie : l’annulation, qui les tuera. Ce peut être une simple déclaration, mais parfois elle doit revêtir la forme d’une action. Dans tous les cas, l'annulation n’est possible qu’à certaines conditions, que la loi indique.

L'action en nullité constate l’invalidité, qui existait ab initio. C’est un type négatif d'action en déclaration de droit. Traditionnellement, on lui attachait quatre caractères :

a) Le juge devait déclarer la nullité d’office, sans être lié par les conclusions des parties.

b) L'action était ouverte à tous les intéressés. c) La nullité ne pouvait être guérie par reconvalescence.

d) L'action était imprescriptible.

L'action en annulation, — dans ces cas où l’annulation s’obtient avec le concours du juge —, tend à créer l’invalidité. C’est donc une action constitutive.

Dans sa thèse (cf. la bibliographie), M. M. Waiblinger soutient le contraire (p. 54 ss. Comp. une idée semblable chez M. Bridel

1 Avec l’intermède des actes dits «inexistants», une idée de Zachariae qui a fait fortune au cours du XIXme siècle, Au fond, l’inexistence est une nullité qui n’a pas besoin d’être inscrite dans la loi (cf. doctrine française : Pas de nullité sans texte) parce qu’elle est postulée par la raison elle-même. Encore que, pour le chapitre du mariage, il convienne peut-être de maintenir cette institution, puisque ce qu’on appelle la nullité (même absolue) n’est pas une véritable nullité.

Les «irrégularités n’entraînant pas nullité» (cf. art. 129-131 CCS), ou empêchements prohibitifs, ne sont assurément pas des maladies. En tout cas, on n’en meurt jamais.