DE RUE

L'hypothèse principale, en pratique et en théorie, est celle où la mère avait cohabité avec un tiers pendant la période critique légale.

Certes, on tiendra compte du léger tempérament qu’apportèrent les arrêts 68.11.150 et 69.I1.284, relatifs à l’action en recherche de paternité, d'après lesquels la cohabitation avec le tiers n’est pas retenue, quand, tout en étant théoriquement possible, sa causalité était pratiquement exclue. Ces deux arrêts corrigeaient une précédente décision, 61.11.304, encore plus défavorable au demandeur (en l’espèce, au défendeur à une action en recherche de paternité), selon laquelle il fallait, pour qu’elle fût considérée, que la paternité du tiers fût à peu près aussi probable que celle du demandeur (dans l’arrêt, du défendeur). Exemple : l’enfant présente les caractères d’une surmaturité. La cohabitation du reconnaissant a eu lieu 283 jours, celle du tiers 244 jours avant la naissance. Les probabilités! en « faveur » de l’une et de l’autre sont très inégales, et la cohabitation du tiers ne fut pas retenue.

Et si la cohabitation de la mère avec le tiers a eu lieu hors de la période critique légale, disons 305 jours avant la naissance ?

En son arrêt 75.11.105, le TF se montre sévère. Il faudra que le demandeur (dans l’espèce le défendeur à une action en recherche de paternité) rende vraisemblable que c’est cette cohabitation et non la sienne qui a été causale. Nous nous rapprochons donc de la première éventualité (ci-dessus, a), où la paternité du demandeur devait être exclue. Mais il est permis de croire qu’on fait ainsi un usage excessif de la présomption qu’exprime la période critique légale (cf. surtout 70.11.70, et plus loin, ch. VI, p. 114).

Dans la seconde éventualité (b), il convient de distinguer soigneusement le dol de la simple erreur parce que, comme nous le verrons tout à l'heure (3°), le TF n’admet pas que le reconnaissant annule sa déclaration sous le seul prétexte qu’il ignorait les infidélités de la mère. Il faut qu’il ait été la victime d’un dol, Et, à cet égard, M. Peter (thèse précitée), adopte un point de vue très favorable à la mère et à l’enfant, trop favorable même, nous semble-t-il.

Il est normal qu’on ne reproche pas à la mère son silence. On ne peut exiger d’elle que, sans qu’elle en ait été requise, elle

1 Ces probabilités ont été chiffrées, après de nombreuses expériences, et elles ont été consignées dans des tableaux, selon le degré de maturité de l’enfant et la durée de la gestation. (Ainsi, les tables de Labhardt, ef. 78.11.108.)

avoue ses relations avec le tiers. Cette manière de voir est confirmée par la façon dont l’art. 314 organise la preuve, dans l’action en recherche de paternité : Les demandeurs établissent une cohabitation, celle du défendeur, qui, lui, s’il le peut, établira une deuxième cohabitation de la mère, avec un tiers. Et d’ailleurs, si le reconnaissant ne s’est pas soucié d’interroger la mère, il est loisible d’en inférer que le silence de la mère ne pouvait être déterminant. Le reconnaissant était décidé à reconnaître.

Un silence qualifié sera traité de la même façon, mais pour une autre raison. Si, duement questionnée, la mère se contente de baisser la tête, ou de verser quelques larmes, son attitude équivaut très généralement à un aveu. Le reconnaissant n’est done nullement trompé.

Mais si la mère ment ? Si elle nie avoir jamais eu de relations avec un tiers ? M. Peter trouve trop d’excuses à une pareille conduite (p. 188 ss.; bien de l’enfant, relèvement de la mère, etc. …). Il pouvait d’ailleurs s’appuyer sur une décision extravagante du Tribunal d’Empire (58, p. 354, du 30 juin 1904) qui, par la suite, était revenu quelque peu sur sa jurisprudence (arrêt du 7 mai 1923, 107, p. 179 : Les dénégations de la mère peuvent constituer un dol. Mais, pour qu’il y ait dol, il ne suffit pas que la mère nie toute cohabitation avec un tiers, il faut encore que sa dénégation soit accompagnée d'assurances qui fassent croire au reconnaissant qu'elle dit la vérité !).

Du reste, ajoutait M. Peter, celui qui pose la question de la fidélité ne doit pas trop s'attendre à une réponse véridique. Bonne psychologie peut-être, mais fâcheuse déformation des concepts légaux.

L’échappatoire que M. Peter cherche dans une application de l’art. 24, ch. 4 CO se heurte à la jurisprudence actuelle du TF (cf. ci-dessous, 3°) : La certitude de la paternité n’est pas un « élément nécessaire » de la reconnaissance. Il ne suffit donc pas d'établir l’erreur, il faut encore prouver le dol.

Dans un appendice à sa thèse sur les Exceptions du défendeur dans le procès en paternité, Zurich, 1929, M. W. Scheller a repris le problème, et n’a pas hésité à voir un dol dans le mensonge de la mère. Si la mère avait menti au cours d’un procès en recherche de paternité, non seulement elle serait punissable (maintenant, en vertu des art. 306 et 307 CPS), mais encore le défendeur aurait probablement le moyen de la revision. Accordons-lui donc la faculté parallèle d’une annulation, s’il était sous l’influence d’un mensonge lorsqu'il a reconnu. Bien entendu, si le recon-

naissant n’a pas cru aux dénégations de la mère, il n’a pas été trompé, et n'aura pas d’action.

3° Enfin, l’erreur.

L'erreur peut affecter la déclaration. Il est alors évident que l’auteur de la reconnaissance peut la faire annuler.

Error in negotio : Le reconnaissant he voulait que s’engager pécuniairement, et il a cru qu’il devait faire dresser un acte authentique.

Dans son arrêt 50.I1.441, qui n’est peut-être pas très satisfaisant, le TF a refusé de considérer une erreur en sens inverse : Avant 1912, un homme avait procédé à une reconnaissance testamentaire inspirée de l’ancien droit bernois, mais ignorée du CCS. Il espérait ainsi conférer à l’enfant reconnu un droit de succession, sans se douter que la reconnaissance, étrangère au nouveau droit fédéral, ne sortirait aucun effet. A la mort du de cujus, le TF a rejeté une action fondée sur l’art. 469 CCS «qui, disait-il, peut bien être invoqué pour faire tomber une disposition qui n’était pas voulue, ou pour corriger une disposition erronée, mais pas pour suppléer à une disposition qui manque, ou qui n’a pas été exprimée en la forme légale ».

Error in persona : Quant à la personne de l’enfant ; il voulait reconnaître Eugène, et il a désigné Alfred, son frère. Quant à la personne de la mère ; il a reconnu l’enfant d’Emilie, alors qu'il voulait reconnaître l’enfant de sa cousine Gertrude, avec laquelle il avait aussi cohabité.

Mais les contestations sont nées à propos de l’erreur dans Les motifs (art. 24, ch. 4 CO).

Si le reconnaissant ignorait un fait qui exclut sa paternité, l’action ne lui a jamais été refusée. L’erreur est à la fois subjective et objective, et c’est la condition de l’art. 24, ch. 4.

Elle est subjective, par hypothèse, sinon il n’est pas question d’annuler la déclaration, pas plus que le reconnaissant ne l’aurait pu faire si ni le dol ni la menace n'avaient été déterminants pour lui.

Mais elle est, au surplus, objective. Le fondement de la reconnaissance est bien la paternité physique. L’absence de toute cause qui exclue la paternité physique est donc un «élément nécessaire » à la reconnaissance, tout négatif qu’il est.

Que dire, si le reconnaissant ignorait un fait qui rend sa paternité incertaine ?