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Quant à la doctrine, elle se prend à son propre piège. Il lui faut bien expliquer la péremption de l’art. 308 CCS, et elle cherche alors une fuite sans gloire dans l’invocation de l’ « opportunité » : que l’action en recherche de paternité est sans doute une action déclarative, qu’elle devrait donc être imprescriptible (cf. Introduction), mais que la nécessité d’éclaircir rapidement la situation a obligé le législateur à prévoir un délai de péremption. (Comp. aussi 41.11.4424.)

Personne ne doute qu’en fait les choses se soient passées ainsi en 1905, mais nous ne sommes heureusement pas liés par ce qui s’est dit dans les commissions ou aux chambres. (Cf. 79.11.434, 78.1.30, etc.)

Au lieu de partir d’une prémisse douteuse (que l’action est déclarative), pour aboutir à une conclusion déroutante (que cette action déclarative se périmera), on ferait peut-être mieux de raisonner en sens inverse.

Si une action se périme, c’est preuve qu’elle est constitutive. L'action en recherche de paternité se périme (par un an, art. 308 CCS). Donc elle est constitutive.

Est-ce à dire qu’une paternité physique se crée ?

Non, évidemment, car ce qui est en question est un lien de droit et nan de fait. Tous les jugements constitutifs contiennent dans leurs motifs une part de constatation. Le jugement de divorce constate que la femme battait son mari avec le manche de son balai, ou que le mari cherchait parfois à lui faire boire du thé à l’arsenic. De même, le jugement qui attribue la paternité constate que le défendeur a cohabité avec la mère neuf mois avant la naissance, et qu’il n’a rien prouvé qui pût exclure sa paternité physique ou simplement la mettre en doute. Mais le jugement crée le divorce, il crée la paternité juridique.

Nous croyons d’ailleurs que le système du droit suisse nous fournit un autre argument encore que celui de la péremption, un argument plus discutable, mais qui vaut peut-être la peine d’être examiné, et qui se tire de la coexistence de deux actions dont la nature doit être bien différenciée.

1 Cf. cependant les critiques de MM. Guillien (note A) et Waiblinger (p. 62), qui contestent, l’un généralement, l’autre dans le cas particulier des annulations, le caractère créateur des jugements dits constitutifs. Pour M. Guillien, l’élément constitutif réside dans un acte d'exécution du juge, postérieur à l’acte proprement juridictionnel, Pour M. Waiblinger, le véritable acte d’annulation figure dans la demande introductive d’instance, et non dans le jugement qui la déclare bien fondée.

ee 06 Action alimentaire et action d’état

En effet, le CCS distingue deux actions en recherche de paternité, que l’on appelle parfois la grande et la petite. La grande est celle qui nous occupe. Mais en quoi consiste la petite ?

C’est une action qui n’a aucune suite d’état civil, et qui tend simplement à condamner le père réel à certaines prestations pécuniaires, prévues aux art. 317-319 CCS (note J).

Elle n’institue donc aucune paternité légale, et ne fait que sanctionner une conséquence de la paternité réelle, à savoir que l'homme doit entretenir les enfants auxquels il a donné naissance.

Car l’intarissable discussion à propos du fondement de la petite action! est désormais sans objet, pour nous en tout cas, aussi longtemps que notre code gardera son contenu actuel. Notre législateur a pris position, et très clairement, il a construit l’action sur le lien de parenté physique qui unit l’enfant à son auteur masculin (art. 307 I: «le père de son enfant naturel »).

Rappelons que, tout évidente qu’elle paraît, ce n’est pas la seule solution. |

Le droit commun avait élaboré une action délictuelle. Pour s’en convaincre, il suffit de lire les Pandectistes du début du XIXe siècle, Glück, par exemple, pour n’en citer qu’un des plus fameux (t. 28, p. 197).

En cohabitant avec la mère, le défendeur a commis un acte illicite, dont il doit réparer l'effet dommageable.

On est tenté d’y voir la marque d’un esprit étroit, mais il n’en est rien.

L’acte illicite peut être défini selon deux méthodes. Celle de l’énumération et celle de la clause générale.

Supposons que nous vivions sous le régime de l’énumération, comme en Angleterre, d’après Salmond?. Le législateur

1 C’est bien d’elle qu’il s’agissait, On s’en est inquiété surtout en Allemagne, et ni le droit commun, ni le BGB, ni, vraisemblablement, les codes qui ont précédé l’unification de 1900, sauf peut-être le code civil badois de 1809, imité du code Napoléon, ne connaissent une grande action.

2 On sait que M. Winfield, par exemple, est de l’avis contraire, et il fonde son opinion sur le fait que la jurisprudence admet toujours plus de €torts >». Maïs cet argument n’est guère fondé que si l’on considère que le juge déclare le droit, et ne le crée pas. Et l’on retombe dans le vieux litige Bentham and others v. Blackstone.

nn 07

(sensu lato) peut alors faire de tout acte un acte illicite. Il pourrait dire, par exemple, que la personne qui éternue commet un acte illicite. Sans doute répondra-t-on avec raison qu’une pareille disposition serait absurde. Néanmoins, ce qui décide du caractère illicite d’un acte, c’est le droit positif, et non pas les opinions morales qui ont cours, dans la société pour laquelle il a été créé, à l’époque où il a été créé. (Mais, bien entendu, c’est le rôle d’une saine politique législative que de refléter ces opinions morales dans le droit positif, quand elles ne paraissent pas trop instables.)

Le droit suisse, lui, fait partie des systèmes juridiques où règne la clause générale : Agit de manière illicite, au sens de l’art. 41 CO, toute personne qui, sans y être autorisée, cause un dommage à autrui (Cf. W. Burckhardt, Revue de droit pénal, 15, p. 239-40 ; M. Gmür, RDS, 1903, p. 621-22) (note K).

On dit ordinairement que la responsabilité délictuelle existe, dans le cas général, lorsque quatre conditions sont réunies. Il faut

a) un acte illicite ; b) un dommage (pour autrui) ; c) un lien de causalité adéquate entre l’acte et le dommage ;

d) une faute de l’auteur de l'acte.

Or, si nous admettons que le concept d’illicite n’a pas ici d’existence propre, nous pouvons dire :

Toute personne qui, par son fait (acte ou omission) et d’une manière fautive, cause à autrui un dommage, est obligée de le réparer, à moins qu’elle n’ait exercé un droit ou accompli un devoir.

Le problème est de savoir si la cohabitation peut créer cette responsabilité délictuelle, en droit suisse.

Disons, pour commencer, que le concubin n’a aucun droit ni aucun devoir de cohabiter avec une personne qui n’est pas sa femme.

Y at-il un dommage à réparer ?

La réponse sonne bizarrement : il y a un dommage, qui est la situation même de l'enfant illégitime.

Ici, il n’a pas manqué d’auteurs qui ont levé les bras au ciel : Comment ! La vie, qui est notre bien le plus précieux, est considérée comme un dommage !

SL

Vraisemblablement, il n’y a là qu’un sophisme. La vie en soi west ni un bien ni un mal. Mais la vie dans de certaines conditions peut être un mal, ou, si l’on préfère, ce sont de ces conditions-là que résulte le dommage.

Pour n’en prendre que l'aspect juridique le plus frappant, rappelons-nous que l’enfant illégitime n’a qu’un parent de droit. qu’il n’aura done qu’un soutien naturel là où l’enfant légitime en a deux. La comparaison des deux statuts nous montre que l’'illégitimité entraîne un dommage.

À moins que nous ne cherchions à construire qu’une simple responsabilité dite causale (cf. ci-dessous), il nous faut voir maintenant si le concubin a commis une faute.

On nous l’accordera sans peine, parce que, dans le cas où le concubin n'aurait pas agi volontairement, il se sera au moins rendu coupable d’une négligence. (Sans doute devra-t-on le libérer, s’il n’était pas capable de discernement.)

Mais qui nous dira que la cohabitation a été la cause adéquate du dommage ?

Pour qu’il en soit ainsi, il faut que le concubin soit le père réel de l’enfant, il faut donc que sa cohabitation ait été frugifère,

En cas de causalité alternative (plusieurs pères possibles), personne ne peut être rendu responsable en vertu des art. 41 ss. CO. (Cf. M. K. Oftinger, Haftpflichtrecht, I, p. 49.)

Il ne servirait à rien d’invoquer une prétendue responsabilité fondée sur le risque (comp. art. 58 CO), ou plus simplement une responsabilité fondée sur un devoir particulier de diligence (comp. art. 55-6 CO). On éviterait ainsi la question de la culpabilité, mais non pas celle de la causalité.

Autrement dit, la cohabitation ne donnera lieu à une action délictuelle, que lorsqu'elle est créatrice d’une parenté physique.

Mais cette hypothèse est précisément régie par les art. 307 ss. CCS.

Admettre à côté d’une action familiale une autre action, délictuelle, partant des mêmes faits pour arriver au même résultat, serait admettre un cumul d’actions dans une éventualité où il nous paraît inadmissible. Deux actions ne peuvent être cumulées que si elles se fondent sur des données différentes, ou poursuivent des buts distincts (note L).

Pour échapper à l’impasse, Windscheid avait modifié légèrement la théorie délictuelle (Windscheid et Kipp, Pandectes, IX, p.10 21m 818)

Supposons que la mère a cohabité avec deux hommes, et

supposons que la paternité ne puisse être déterminée de manière certaine. Chacun des deux concubins pourrait être le père, donc chacun des deux aura causé un dommage, provenant cette fois-ci non pas tant de l’illégitimité de l’enfant que de l’impossibilité de savoir quel est l’auteur de cet enfant.

La responsabilité existera, apparemment, sans même qu’il y ait eu faute, car, ‘très souvent, le deuxième concubin ignorera tout à fait que la mère a déjà eu des relations avec un tiers.

Mais l’idée de Windscheid est contestable. Convient-il d’imposer la responsabilité au premier concubin ? C’est au fond la deuxième cohabitation qui amène l'incertitude.

D'ailleurs, la théorie délictuelle aura toujours l’inconvénient de traiter différemment l’auteur masculin et l’auteur féminin, qui, dans notre droit, répond toujours du fait de sa maternité (à la fois réelle et légale).

L'autre théorie, celle du CCS, est donc celle de la parenté. Comp. 71.11.16, 72.11.173, 77.11.120, 79.11.322 (note M).

Du rapport physique qui unit un père à son enfant, notre loi tire une obligation, pour le père, d'entretenir l’enfant.

Il n’y a là qu’un devoir moral, qui peut devenir une dette civile s’il est constaté dans un jugement dit condamnateur.

C’est une troisième espèce de jugement, intermédiaire entre la simple déclaration et la constitution et plus près de la première que de la deuxième. $’il déclare la demande bien fondée, il constate une obligation à la charge du défendeur, et le condamne à l’exécuter, donc à accomplir la prestation qui en est l’objet (il a donc bien une part de constitutivité, en ce qu'il crée un droit à l’exécution). Le jugement qui fait droit à une petite action est un de ces jugements de condamnation.

Nous pouvons nous résumer en disant que notre loi connait deux notions Juridiques de la paternité (note N), la paternité légale, qui est un lien familial, et une paternité de rang inférieur, qui n’est que la somme de certains effets juridiques inhérents à la paternité réelle (cf. BIZR, 1946, n° 143) : les deux plus importants sont en droit civil l’obligation alimentaire (morale) ?, que nous venons de rappeler, et l’empêchement à mariage de

l’art. 100, ch. L in fine CCS.

1 À ne pas confondre avec la dette alimentaire des art. 328 ss. CCS, qui n’existe que s’il y à un lien de famille.

L'arrêt 45.111.113 nous dit que l’enfant illégitime qui n’a qu’une prétention alimentaire appartient néanmoins à la «famille» du débiteur au sens de l’art, 93 LP, et l’arrêt 77.IIL.151 précise que cette prétention alimentaire

Ces effets juridiques de la «petite paternité» ne sont d’ailleurs pas les seuls, Mlle M. Hoerni en compte bien d’autres encore dans la législation sociale (cf. la bibliographie).

En outre, l’enfant pourra sans doute invoquer l’art. 45 II CO, si son père meurt victime d’un acte illicite, et même au cas où le défunt l’entretenait spontanément, sans s'être engagé civilement, et sans avoir été condamné, cf. M. K. Oftinger, op. cit. L p. 1117, n:-251.

Enfin, et surtout, n’oublions pas que la paternité réelle reste le fondement de la paternité légale, et la preuve la plus frappante se rencontre dans la légitimation par mariage subséquent, où il suffit que le père réel épouse la mère pour qu’aussitôt l’enfant soit légitimé (à moins qu’il ne soit encore au « bénéfice » d’une présomption de légitimité, qu’il ait été reconnu ou légitimé à tort par un tiers, ou qu’il ait été faussement attribué selon l’art. 323, cf. chap VII). (Note O.)

Mais, si le droit suisse prévoit expressément deux actions en recherche de paternité, peut-on les intenter toutes deux alternativement, ou l’une d’elles ne peut-elle être introduite qu’en certaines hypothèses ?

Un simple coup d’œil dans l’histoire de la recherche de paternité en Suisse nous fait pressentir que le CCS adoptera cette seconde solution.

La grande action n’est accordée qu’à l’une des trois conditions suivantes :

a) si le défendeur avait promis le mariage à la mère ; ou

b) si, en cohabitant avec elle, il s’était rendu coupable d’un acte criminel, ou

c) d’un abus d’autorité.

Du point de vue de la procédure, il est possible de cumuler la grande et la petite actions, d'introduire principalement la grande action, et subsidiairement la petite, pour le cas où l’existence d’aucune des trois conditions énumérées ci-dessus ne saurait être prouvée, ou s’il se révèle que le défendeur était déjà marié à l’époque de la conception (art. 323 II CCS, cf. ci-dessous, p. 104). Mais le jugement n’admettra évidemment que l’une des deux demandes.

peut n'être que morale (p. 158), si bien qu’il est permis d’en conclure que l’enfant n’a pas besoin d’avoir obtenu un jugement selon l’art. 319 CCS, ou de bénéficier d’un engagement pécuniaire, pour qu’il soit protégé dans la procédure de saisie.

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On peut donc intenter, en certaines hypothèses, indifféremment l’une ou l’autre des deux actions. Ainsi, là où il aurait pu ouvrir une grande action, le demandeur peut se borner à n’introduire que la petite. Car le juge n’examine pas d’office si les conditions d’une attribution avec effets d'état civil se trouvent réalisées en l’espèce (art. 323 I: «sur les conclusions de la partie demanderesse... »).

Supposons maintenant que la mère avait été violée : -

L'enfant est-il uni dès sa naissance à son père réel (l’auteur du viol) par un lien de famille ?

Oui, si la grande action est déclarative.

Mais alors, n’y a-t-il pas quelque chose d’artificiel à laisser aux demandeurs la faculté de n’intenter qu’une petite action ?

Le juge a constaté la paternité physique, il aura généralement constaté le viol du même coup. Les motifs nous en montrent donc suffisamment pour que nous puissions construire le lien de paternité légale.

Et voici que le dispositif ne nous permet plus de voir qu’un aspect de la paternité physique, à savoir l’obligation alimentaire.

Ce qui revient à dire que, dans une situation donnée, on ne trouverait que ce qu’on veut bien chercher. On ouvre l’œil à demi, c’est la petite action. On l’ouvre tout entier, c’est la grande action. L’arrêt de la CJC de Genève du 24 février 1924 fournit un frappant exemple de cette ambiguïté (SJ, 1925, p. 277).

Pareille incertitude est inadmissible, et elle disparaît, si nous reconnaissons à la grande action le caractère constitutif qui lui revient.

Conditions de fond de l’action

Il peut être utile de mentionner les principales conditions de fond auxquelles est soumis l’intentement de l’action en recherche de paternité. Elles en constituent autant de limitations.

1° S’il n’est pas nécessaire que le père recherché soit capable de discernement lorsque est prononcé le jugement d’attribution, il faut qu’il l’ait été au moment de la cohabitation causale (cf. ci-dessous, p. 104).

2° Cette cohabitation, comme on le sait, doit avoir été une cohabitation qualifiée (cf. ci-dessus, p. 100).

On a essayé parfois d'expliquer la coexistence de la petite et de la grande actions.

Il y a d’abord ceux qui ne se donnent même pas la peine de la justifier, mais qui nous parlent d’un compromis entre des systèmes cantonaux différents.

Le principe dit de la paternité, conservé jusqu’en 1912 à Appenzell Rh.-I. et au Valais, où l'enfant suivait toujours la condition du père, s’opposait à celui dit de la maternité, qui dominait dans les cantons romands, à Neuchâtel dans sa forme pure : la recherche de la paternité y était interdite. On a cru trouver la vérité dans le système zurichois, dit de la maternité mitigée, où le père pouvait être condamné à payer des aliments, les « enfants de fiancés» (Brautkinder) ayant le privilège de lui être attribués.

Les auteurs qui invoquent ainsi l’opportunisme politique —-il fallait bien que le code fût accepté — sont malheureusement dans la vérité.

Mais d’autres ne se sont pas contentés de cette raison. Ils ont vu dans la grande action une satisfaction accordée à la mère en certaines hypothèses où elle en méritait une. Elle a été violée par l’adjudant. L’instituteur avait abusé d’elle. Elle avait espéré le mariage avec Alexandre, qui l’a abandonnée’. Assurément, le père doit être puni. Quel châtiment pourrait-on lui infliger ? Qu'est-ce qui lui serait le plus désagréable ? Imposons-lui l’enfant !

Outre que l’enfant devient ainsi un « moyen pénal », comme disait M. Leissner (thèse citée, p. 42), l'explication ne joue pas toujours. On est étonné de voir que, bien souvent, si le mariage promis n’a pas lieu, c’est que la mère elle-même a rompu les « fiançailles », et même parfois sans raison (58.11.402). On peut s’en persuader en examinant les cas pratiques que Mlle Hærni a introduits dans sa thèse.

On a encore imaginé une troisième explication. Si l’une ou l’autre des conditions de l’art. 323 I CCS est réalisée, la paternité du défendeur est pour ainsi dire certaine. Il est donc tout à fait normal qu'on lui attribue l’enfant avec des suites d’état civil. Au contraire, en cas ordinaire, on n’est jamais parfaitement sûr qu'un tiers n’est pas le père. On ne peut donc greffer des conséquences aussi lourdes à une paternité qui n’est que possible.

1 Dans ces trois cas, plus celui où la mère était encore mineure à l’époque de la cohabitation, l'art. 318 lui accorde une réparation en espèces.

LHELO PONT Y 1

L’argument nous semble faux.

Ce dont on peut être presque sûr, quand l’une des conditions de l’art. 323 I est réalisée et qu’un enfant est né, c’est que le défendeur a cohabité avec la mère. Peut-être même que le juge civil profitera des preuves réunies lors d’un procès pénal, — quoique le résultat de ce procès ne le lie pas, cf. 72.11.171, où le juge civil admit qu’il y avait eu viol là où le juge pénal avait prononcé un acquittement (Comp. aussi 66.11.80). Mais l’action alimentaire ne sera non plus jamais déclarée bien fondée, si le juge n’est pas persuadé que le défendeur a cohabité avec la mère. (Voir à cet égard la jurisprudence du TF et des cours cantonales relatives à la preuve par indices : violenta suspicio fornicationis. Cf. 75.11.102, 66.11.80, 57.11.393, 52.IL.109, 44.11.232, ou 43.11.652, etc. … ; ou encore 78.11.317, 77.11.292, etc. …, à propos de l’exceptio plurium.) ,

La causalité, elle, reste toujours incertaine, même dans les circonstances spéciales de l’art. 323 I. Un viol n’est d'habitude pas plus « causal » qu’une cohabitation simple.

M. G. Heim, dans sa thèse sur la Condition de l’enfant naturel dans le CCS, Montpellier, 1924, s’est efforcé de montrer que les circonstances de l’art. 323 Î garantissaient également la causalité — dans la mesure du possible, — mais, pour parvenir à ses fins, il est obligé d'interpréter cette disposition d’une manière extrémement étroite, tendancieuse même, pourrait-on dire.

Par exemple, la promesse de mariage est assimilée aux fiançailles des art. 90 ss. CCS, de telle sorte qu’on est à peu près sûr que la mère a été fidèle. Mais il suffit de lire un des nombreux arrêts fédéraux en la matière, disons celui du tome 42.UL. 185, pour se persuader aussitôt que cette opinion n’est pas conforme à la jurisprudence (cf. p. 188).

Ou, encore, la cohabitation criminelle ou l’abus d'autorité seront suivis d’une surveillance très semblable à une séquestration, si bien que toute cohabitation avec un tiers devient prati-

quement impossible.

On le voit, l'intention est louable, mais M. Heim ne nous

convainc pas. Notre dualisme est injustifiable, il n’est dû qu’à des raisons purement historiques.

M. L.-H. Robert donnait à son ouvrage La condition de l’enfant naturel dans le CCS et le BGB, (thèse, Genève, 1912) une conclusion pleine de bon sens, lorsqu'il écrivait : « Quand le père est légalement connu, nous estimons que la loi devrait trouver en lui un véritable père et non pas un simple bailleur de fonds.

Nous pensons en effet qu’une fois la paternité établie par les moyens légaux, le père doit être considéré comme aussi certain que la mère » (p. 413).

Nous avons fait mainte allusion aux trois hypothèses privilégiées de l’art. 323 I. Notre but n’est pas de faire ici de la casuistique.

La jurisprudence est des plus considérables. Des dizaines d’arrêts ont contribué à préciser chacune des trois notions (la première surtout, cf. l’arrêt de la CA de Fribourg, du 6 juin 1939, qui fait un bon résumé, RJS, 1941/2, p. 120), et de nombreux auteurs se sont donné pour tâche d’en abstraire la quintessence.

Ainsi, quand la promesse de mariage doit-elle avoir eu lieu ? - Avant la dernière cohabitation qui peut avoir été causale, et c’est au défendeur à établir que cette cohabitation n’était pas causale, 58.11.400. La promesse peut être conditionnelle, 42.11.188. Elle ne sera pas nécessairement expresse, il suffit que la mère ait pu croire raisonnablement que le défendeur l’épouserait, 53.11.275. La notion de l’acte criminel est pénale, l’acte doit avoir lésé un bien juridique de la mère, à savoir sa liberté sexuelle, 52.II. 332. L’inceste n’est pas un acte criminel au sens de l’art. 323 I, arrêt du Tribunal supérieur de Zurich, du 17 novembre 1925, RSJ, 1925/6, p. 300. (Bien au contraire, on peut même admettre que l’enfant incestueux ne saurait en aucun cas être attribué avec des effets d’état civil, cf. ci-dessous, p. 106). Le rapport de dépendance qui existe entre maître et servante ne fait pas présumer l’abus. C’est donc aux demandeurs à le prouver, arrêt du Tribunal supérieur de Schaffhouse, du 19 mars 1915, RSJ, 1916/7, p. 202.

Dans tous les cas, — et nous rejoignons ici le chiffre 1° —, le défendeur doit avoir été capable de discernement, 7L.IL.14 (théorie du « moyen pénal », vue ci-dessus, ef. p. 102).

Etc., etc.

3° Il y a une troisième condition, négative celle-là, qu’il vaut la peine de rappeler : la grande action n’est pas recevable, si le défendeur était déjà marié lors de la cohabitation.

On le voit, il s’agit là d’une vague réplique de l’art. 304. IL faut éviter qu'un père de famille puisse se voir attribuer un enfant illégitime.

Bien entendu, il faut que le défendeur ait été marié lors de la cohabitation. Le célibataire qui viole une femme ne peut ensuite trouver dans le mariage avec une autre femme un refuge

contre les désagréments d’une grande action. (Comp. toutefois art. 337 CCF.)

Mais est-il nécessaire que le défendeur soit encore marié lors de l’ouverture de l’action ? On pourrait croire que non, l’alinéa cherche à protéger la famille légitime, donc les enfants légitimes aussi bien que la femme du défendeur, et c’est ainsi qu’en a jugé le TF, au tome 51.11.45. Cependant, la lettre du texte légal («était déjà marié ») semble nous indiquer la solution contraire, et, — l'alinéa II de l’art. 323 en est bien une! —, exceptiones sunt Strictissimae interpretationis. Cette interprétation très étroite est d’ailleurs dans l'intérêt de l’enfant illégitime, ce qui est un des buts fondamentaux du droit suisse de la famille. Comp. RSEC, 1950, p. 315 ; 1952, p. 194. M. Egger adopte une solution intermédiaire : l’action est recevable quand le défendeur n’est plus marié et qu'il n'existe pas d'enfants légitimes de ce mariage, ad art. 323, n. 21. (Cf. ci-dessus, p. 77.)

La présente condition, négative, constitue ce qu’on appelle une objection. Le juge doit rejeter l’action d'office, s’il ressort du dossier que le défendeur est marié et qu’il l’était déjà lors de la cohabitation. Mais il n’a pas à faire de recherches spéciales dans cette direction (55.1.19). Dès lors se pose une importante question théorique. Qu’arrive-t-il si le juge ne rejette pas la demande comme il l’aurait dû ? Le TF a fort justement répondu (arrêt cité) : « Puisque la disposition de l’art. 323 Il apparaît comme une simple répétition de la défense posée à l’art. 304 dans le cas de la reconnaissance, son inobservation ne peut pas, ici non plus, avoir pour conséquence la nullité du jugement qui l’enfreint, et cela malgré les termes de la loi (allemand : ist ausgeschlossen), mais elle donne tout au plus — de même qu’en cas de reconnaissance — la possibilité d’une annulation, par la voie de la cassation du jugement selon les modes qu'offre la procédure » (p. 24/5).

Ainsi, l’opinien émise dans la RSEC, 1936, p. 124, selon laquelle, en pareil cas, l’autorité cantonale de surveillance en matière d’état civil pouvait faire rectifier d’office l'inscription, paraît bien contestable. Comparer la procédure non moins inadmissible, semble-t-il, qui a été proposée dans la même RSEC, 1949, p. 44, et d’après laquelle la reconnaissance d’un enfant adultérin ou incestueux sera radiée par la voie administrative (cf. plus haut, p. 78 ss.).

1 Mais pas au sens procédural! Cf. plus loin.

Quoique cela ne soit pas dit à l’art. 323, la doctrine admet que l'enfant né d’un commerce incestueux ne saurait être attribué à son père avec des effets d’état civil. Cette nouvelle exception nous paraît beaucoup plus justifiable que celle de l’art. 323 II. Et le Tribunal supérieur de Zurich a pensé également qu’il y avait là une lacune à combler (arrêt cité du 17 novembre 1925, RSJ, 1925/6, p. 300).

4° L'action en recherche de paternité avec effets d’état civil n’est possible, bien évidemment, que si l’enfant est illégitime.

S'il est légitime, il faut d’abord que cette légitimité soit annulée par une action en désaveu de paternité (cf. chap. X), ou par une action en annulation de la légitimation (cf. chap. VII) :.

La première éventualité esi de beaucoup la plus fréquente. Il est rare, en effet, qu’un homme légitime un enfant qui n’est certainement pas de lui. Ce qui explique que l’action en désaveu soit seule mentionnée à l’art. 316.

Comme l’a fait remarquer le TF en son arrêt 56.11.342, la lettre de cet art. 316 est trop étroite. Outre qu’il néglige l’hypothèse d’une légitimation annulable, il semble partir de l’idée qu’un enfant n’est légitime que s’il a été conçu pendant le mariage de sa mère. Mais, ainsi que nous l’avons vu, pour que l’enfant soit légitime, il suffit que sa mère ait été mariée à un moment quelconque entre la conception et la naissance.

Si l’enfant, quoique illégitime, a déjà un père légal (reconnaissance, ou attribution avec effets d’état civil), une action en recherche de paternité ne sera de même possible que si la reconnaissance est préalablement annulée, ou si le jugement antérieur a pu être revisé.

Notons que, si l’enfant a été reconnu par l’actuel défendeur, la présente action n’a pas d'objet. Tout au plus conçoit-on une demande en fixation du montant de l’obligation d’entretien, dans

1 L'arrêt 60.11.13 nous propose un cas intéressant. Un enfant avait été déclaré illégitime par un tribunal allemand (ancien art. 1593 BGB, action à contenu déclaratif et à effet constitutif). La mère et l’enfant peuvent dès lors intenter en Suisse une action en recherche de paternité contre le père réel —, même si le désaveu n’a pas été obtenu selon les règles du droit suisse —, à condition que le jugement étranger ait été reconnu. Mais les constatations de fait du tribunal étranger ne lient pas le juge suisse de l’action en recherche de paternité. Ainsi, malgré la constatation de l’impuissance du mari (constatation qui permit le désaveu), le défendeur pourra invoquer la cohabitation de la mère avec son mari pour fonder l’exceptio pluriuwm ! (cf. cidessous, p. 117). La solution a été reprise par un arrêt du TC des Grisons, du 13 décembre 1949, RO Grisons, 1949, p. 46.

le cadre des art. 309 III et 272 I CCS. (Voir CA bernoise, arrêt du 27 mai 1930, RSJB, 1932, p. 139. JK lucernoise, arrêt du 18 novembre 1941, RO Lucerne, 1941, p. 8, d’après lequel iül convient alors de procéder par voie de requête administrative.)

La même solution vaut évidemment si l’enfant a déjà été attribué à l’aciuel défendeur avec des effets d’état civil. (D'ailleurs, ici, « autorité » de la chose jugée.)

Mais que faut-il répondre, si. l’enfant n’avait fait l’objet que d’une action alimentaire ?

Il est certain qu’il pourrait être reconnu.

Par le défendeur condamné, cela va sans dire.

Mais aussi par un tiers. Le jugement de petite action ne saurait lui être opposé. Le dispositif n’est muni que d’une autorité relative. Et les motifs, — qui, seuls, du reste, touchent la question de la paternité réelle, v. 20.50, 39.111.495 et 45.[L.507 —, n’ont qu’une valeur probante réfragable !.

Si le tiers reconnaît, l’ancien jugement perd toute substance. Il y a une présomption que la paternité légale, établie par la reconnaissance, recouvre une paternité réelle (cf. chap. IIT). Dès lors, l’homme qui avait été condamné à payer des aliments est présumé n’être pas le père réel, et il ne sera plus obligé de verser une pension (à moins qu'il ne parvienne à faire annuler la reconnaissance, art. 306). Ce serait en effet d’un étrange formalisme que de ne pas le libérer, sous prétexte que le jugement qui la condamné n’a été ni annulé, ni réformé, ni revisé. Et même, il nous semble qu'il aura contre le père légal (le reconnaissant ou son fils) une prétention (ob causam finitam, et non pas causa data, causa non secuta, car la cause n’était pas le lien de filiation, mais le jugement condamnateur) en remboursement des sommes qu’il a déjà payées, jusqu’à concurrence du montant que le débiteur aurait lui-même dû payer en vertu de l’art. 309 III (272 I). Cette action n’est pas fondée sur les art. 62 ss. CO, parce qu’il manque une corrélation immédiate entre l’appauvrissement et l'enrichissement, mais bien sur les principes généraux régissant l'enrichissement illégitime. (Comp. Von Tuhr-Siegwart, Obligationenrecht, 1, p. 429/30.)

Parallèlement, l’enfant peut-il faire l’objet d’une grande action, après qu’un homme a été condamné à lui fournir des aliments ?

1 Cela montre que, pour un tiers, quand le jugement n’a qu’une autorité relative, la distinction traditionnelle entre les motifs et le dispositif n’a pas d'importance. Tout le contenu de la décision bénéficie d’une présomption de vérité. Mais cette présomption peut être renversée. Cf. ci-dessus, p. 18.

— 108 — É Contre le même défendeur, cela paraît hors de doute, à condition toutefois que le délai de l’art. 308 soit observé. (L'arrêt 52.11.332 ne vise certainement que le cas où la modification de la demande — passage de la petite à la grande action — a lieu avant qu'aucun jugement ait été rendu. La modification peut alors intervenir après l’expiration du délai d’un an de l’art. 308.)

Et contre un tiers ? Oui, peut-être, mais l’action n’aura guère de chances d’aboutir.

À première vue, il semble que c’est parce que le défendeur à ce nouveau procès pourrait élever l’exception de la chose jugée, — si même il n’y a pas là une objection que le juge examine d'office :

Certes, l’autorité du jugement antérieur est relative. Mais encore faut-il se rappeler pourquoi la théorie classique ne confère aux jugements de condamnation, comme aux jugements déclaratifs, qu’une autorité relative.

Il s’agit de permettre à un tiers intéressé, qui n’aurait pas participé au procès. de démontrer, par des moyens dont il a seul l'usage, que le jugement est inexact, et qu’il n’aurait pas été rendu en ce sens si lui-même avait pu se faire entendre. Pour lui donc le jugement est sans effet (sinon pour le fardeau de la preuve) et, dans un second procès, il pourra prétendre qu’il est faux.

Mais, pour les parties au procès, il est juste, aussi longtemps qu’il n’est pas revisé.

Or, si la mère et l’enfant, qui ont triomphé contre À dans un premier procès (alimentaire), intentent une action (alimentaire, ou en attribution, comme ici) contre B, ce sont eux, et non pas le tiers B, qui allèguent la fausseté du premier jugement. Ce qui paraît inadmissible.

À deuxième vue, l’argument semble incorrect. En effet, nous venons de nous rappeler que le dispositif seul du premier jugement est en principe muni d’une autorité quelconque. Et ce dispositif ne contenait qu’une condamnation. Il ne constatait pas lui-même la paternité (réelle). Si bien qu’à la rigueur la mère et l’enfant pourront entamer un deuxième procès contre un deuxième concubin !.

1 Toutefois, il ne faut pas pousser trop loin la distinction traditionnelle entre le dispositif et les motifs (comp. 71.11.284). Quelle que soit la structure du jugement qui met fin à la petite action, la constatation d’une paternité physique en forme toujours le noyau, Et le TF a eu bien raison d’opposer à une mère et son enfant qui introduisaient l’action d’état de l’art. 323 le

Néanmoins, comme nous l’avons dit, ils seront presque certainement déboutés, à cause de l’exceptio plurium.

Si la cohabitation avec le défendeur du premier procès a pu être établie d’une manière assez convaincante pour permettre au juge de prononcer une condamnation, elle autorisera sans doute le défendeur au deuxième procès à élever cette exception prévue alart23)4 7 :

Il est vrai que rien n’empêche la mère et l’enfant d’essayer la réplique d’impossibilité, ou de haute invraisemblance : ils prouveraient que le défendeur qui a été condamné dans le premier procès ne saurait (guère) être le père. En d’autres termes, sans s'attaquer directement à la condamnation elle-même, qui n’est susceptible que d’une revision, parce qu’elle est contenue dans le dispositif du jugement, ils procéderaient indirectement, en contestant l’existence d’une paternité réelle, qui n’était qu’un motif, (certes, le plus important).

Quand même la difficulté ne serait que théorique, le résultat n'est pas satisfaisant.

Il est aisé de voir d’où vient le mal.

Le nid de l’infection, c’est l’existence d’une action alimentaire, hybride dans son principe, à cheval sur le droit de la famille et le droit des obligations.

Elle à sans doute un grand avantage : sa souplesse. Elle s’accommode aux circonstances les plus variées, et n’impose pas au défendeur la lourde armature de la paternité légale. Elle est presque devenue populaire, on sait maintenant que «faire un enfant » coûte tant, et seulement dans la pire éventualité, c’est-àdire si l’on est attrapé. Le concubin a même la faculté de payer la somme d’un coup, par transaction.

Ïl n’est pas question de supprimer l’action. Elle durera peutêtre pendant de nombreuses générations encore (mise à part la découverte d’une preuve positive de la paternité). Elle paraît fort bien convenir à la nature humaine. D'ailleurs, elle vaut mieux que l’abominable carence qui a régné en France par exemple pendant tout le XIXe siècle. Mais elle ne nous semble qu’un pis aller des moins glorieux.

jugement qui avait déjà rejeté une demande pécuniaire des mêmes personnes contre le même défendeur. 67.11.70.

Parties à l’action

L'action en recherche de paternité appartient à la mère et à l'enfant. L'enfant est représenté par son curateur (au ventre. Notons en passant que, par dérogation à l’art. 368 CCS, l’enfant illégitime n’est d’abord ni sous puissance paternelle, ni sous tutelle). La mère, quand elle est mineure (ou interdite), mais capable de discernement, agit seule. Son représentant légal peut aussi agir à sa place: OG Argovie, 24 septembre 1918, RSJ, 1919/20, p. 158.

L'action de l’enfant est indépendante de celle de la mère, et vice versa. Par exemple, le jugement qui rejette l’action de la mère n’est pas opposable à l’enfant. (Cf. Silbernagel, ad art. 307, n. 13; Egger, ad art. 307, n. 10, et 323, n. 24.)

Cette double qualité d’agir peut donner lieu à des difficultés.

La mère intente la grande action, l’enfant intente la petite. Le Tribunal supérieur d’Argovie jugea très raisonnablement qu’ «une transaction consentie par le curateur et l'autorité tutélaire, qui ne veulent pas introduire l’action d’état, ne saurait priver la mère de la faculté de l’intenter ». 25 septembre 1915, RSJ, 1915/6, p. 355, (mais bien, semble-t-il, de celle d’intenter une petite action; TC vaudois, 13 février 1929, JT, 1930 (de), p. 34). Cette solution peut être généralisée pour tous les cas où la mère est seule à intenter la grande action.

La question est plus délicate si c’est la mère qui ne veut pas intenter la grande action. M. KR. Bader (p. 21 ss, cf. la bibliographie), d'accord avec M. Egger (le éd.), et contre l’avis de M. Silbernagel (ad art. 323, n. 20), refuse alors au curateur le droit de l’intenter : les conditions de l’art. 323 I toucheraient de trop près les intérêts moraux de la mère (honneur, etc.). Sans doute, mais la raison ne nous semble pas suffisante. Les circonstances dans lesquelles l’enfant a été engendré seront certainement connues même si l’action ne tend qu’à des prestations alimentaires. Et, de même que la volonté de la mère ne saurait empêcher le père de reconnaître son enfant, de même elle ne doit pas non plus pouvoir empêcher l’enfant de se constituer une paternité légale. On nous objectera que la mère peut s’opposer à une reconnaissance préjudiciable à l’enfant. Mais il est permis d'espérer que le curateur saura n’intenter la grande action qu’à bon escient.

Sur tout cela, le TF arrive au même résultat en son arrêt

jp ain