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Dans sa décision 42.I1.325, la même cour a nié qu’une mère italienne, qui n'avait pas reconnu l’enfant (droit italien), pût intenter l’action en recherche de paternité. En effet, si l’on admet que le rapport de filiation maternelle est pour toute occasion régi par la loi nationale de la mère, on doit conclure qu’en l’espèce la mère n’était liée à l’enfant par aucun lien juridique, et dès lors lui contester la qualité pour agir. Mais d’autres solutions auraient pu être défendues. Ainsi, appliquer à ce point particulier de la maternité le droit qui régissait le litige dans son ensemble (rattachement général, art. 8 LRDC, droit national du prétendu père) ; ou même résoudre différemment le problème initial de qualification (la mère, au sens de l’art. 307 CCS, n’est pas la mère légale, mais la mère réelle, distinction qui est dépourvue d'intérêt sur le plan interne, mais qui reprendrait toute son importance dans une espèce comme la nôtre). La véritable raison de l’arrêt semble être une raison d’équité : puisque la mère, qui n’a pas reconnu, n’assume aucun des devoirs qu’entraîne le rapport familial de maternité, on ne voit pas pourquoi on lui donnerait un droit d’action normalement destiné à alléger la charge de ses obligations.

L'action passe-t-elle aux héritiers ?

Si la mère est morte, l’action n’appartient plus qu’à l’enfant. Le droit d'agir de la mère est une-faveur du législateur. Comp. l’art. 340 III CCF, qui dit plus chichement : « L’action n’appartient qu’à l’enfant », et si la mère agit, c’est qu’elle représente l'enfant. En Suisse, elle a un droit propre’, mais il ne saurait être question de l’étendre à ses héritiers.

Et si l’enfant est mort ?

11 va sans dire que la mère peut encore intenter la petite action pour se faire payer les frais de couches, etc. (art. 317), l'entretien de l’enfant jusqu’à sa mort (art. 319), et une éventuelle somme d’argent à titre de réparation morale (art. 318).

Mais peut-elle intenter une grande action? Malgré lavis contraire de M. J. Marti (thèse citée, p. 36), on ne voit pas ce qui l’en empêche. Elle a souvent un intérêt moral, ne serait-ce

1 Elle ne saurait en général représenter l’enfant, car la puissance paternelle ne peut lui être confiée qu’une fois réglée la question de la paternité. I1 est toutefois possible d’imaginer le cas suivant. Un homme reconnaît l’enfant. Néanmoins, la puissance paternelle est attribuée à la mère (cf. art. 325 III CCS). Plus tard, la reconnaissance est annulée, son auteur n’était pas le père de l’enfant. Si une action en recherche de paternité peut encore être intentée, la mère pourrait représenter l’enfant. Cependant, même alors, il vaudrait mieux désigner un ceurateur (comp. art. 392, ch. 2 CCS).

que de donner un père légal à l’enfant défunt. Elle peut même avoir un intérêt pécuniaire, si le père était mort avant l'enfant (l’action est alors intentée contre ses héritiers, voir plus loin) : Comme la décision rétroagit, l’enfant, s’il avait été vivant, aurait reçu une part successorale (art. 461 CCS), dont sa mère, présentement, bénéficiera.

En ce sens, l’art. 309 II in fine est ambigu. On ne saurait l'interpréter a contrario, et en déduire la non-rétroactivité du jugement.

Si la mère est morte également, ses parents, ou ses frères et sœurs, eic., pourront avoir l’action, au cas où ils sont héritiers légaux de l’enfant. Contrà, M. Egger, ad art. 307, n. 9. Leur intérêt sera souvent minime.

L'hypothèse où l’enfant aurait laissé des descendants, ou des héritiers testamentaires, est assez académique. Il faudrait que le cas se présente à peu près ainsi: une femme mariée accouche d’un enfant. Le mari est au Japon. Impossible de lui communiquer la nouvelle de la naissance. Ses héritiers, qui intentent l’action en désaveu, sont déboutés. Mais le jugement n’est pas opposable au mari (cf. chap. X), qui revient au pays vingt ans plus tard, et désavoue victorieusement l’enfant dont il apprend enfin l’existence. Selon l’art. 316 II, l’action en recherche de paternité n’est pas encore périmée. On ne s’engage pas à grandchose en disant que, si l’enfant est mort, la qualité pour agir passe à ses descendants éventuels, ou plus généralement à ses héritiers (même testamentaires quoique cela soit discutable, parce que, s'ils ne sont pas de la famille de l’enfant défunt, il leur manque un intérêt moral, souvent seul en question).

L'homme dont la partie demanderesse cherche à prouver la paternité réelle sera tout naturellement le défendeur.

Et la grande action est de nature personnelle, si bien que ni le mineur ni l’interdit ne seront représentés légalement, mais ils défendront eux-mêmes, s’ils sont capables de discernement, 91.11.480, 52.11.99, TC Neuchâtel, 5 février 1940, ATC, VIIL p. 477. (Rappelons que, selon le TF, pour qu’une grande action puisse être intentée, le prétendu père doit avoir été capable de discernement lors de la cohabitation frugifère, LL ITEG:)

Dans un même ordre d’idées, le Tribunal supérieur de Lucerne, en un arrêt du 21 novembre 1916, RSJB, 1917, p. 375, a nié qu’un absent pût être représenté légalement. L'affaire devait être menée selon les règles de la procédure par défaut.

Si le prétendu père est mort, l’action ne sera pas rendue impossible faute de combattants. La loi prévoit expressément que la qualité pour défendre passe aux héritiers : à la rigueur, donc, une société anonyme, lorsqu'elle succède à titre universel.

En vain, les héritiers légaux répudieraient-ils la succession. Mlle R. Vuille a fort bien montré qu’ils continuaient la personne du père défunt (p. 52). :

Fardeau de la preuve

Le fardeau de la preuve est réparti d’une manière spéciale.

Selon la règle générale de l’art. 8 CCS, il incomberait à la partie demanderesse de prouver que le défendeur (ou son auteur, si l’héritier défend) est le père physique de l’enfant.

Disons d’abord qu’il n’est guère possible de prouver directe-. ment la cohabitation, quand le défendeur n’avoue pas. La partie demanderesse la démontrera au moyen d'indices. Mais il ne faut pas se méprendre sur la difficulté de ce mode indirect. Le TF, nous l’avons vu, requiert une violenta suspicio fornicationis. (Cf. ci-dessus, p. 103.)

Quant à la causalité, la preuve en est encore plus difficile à fournir. Directement, il n’y faut pas songer, l’engendrement échappant à toute perception des sens’. Indirectement, elle serait possible, mais seulement à la condition d’établir que la mère n’a pu avoir de relations qu'avec un homme. (Exemple de l’île déserte.)

Le législateur n’impose donc pas à la mère et à l’enfant de prouver la causalité. Il la présume, quand certaines circonstances sont réalisées, et met à la charge de la défense le soin de prouver la non-causalité.

Pour faire jouer la présomption, il suffit à la partie demanderesse d’établir que le défendeur a cohabité avec la mère pendant la période critique.

Reprenant la donnée traditionnelle, qui remonte à Hippocrate, la loi, nous l’avons vu, fixe cette période critique entre le 300 et le 180€ jour (inclus, 45.11.491) avant la naissance, où le jour de la naissance n’est pas compté.

1 Néanmoïns, il ne manque pas de savants, en Allemagne surtout (en France, on reste très sceptique), qui ne désespèrent pas de découvrir une démonstration directe, par d’autres voies, il est vrai (lois de l’hérédité). Par exemple, MM. Lônz, Kühne,… Si de telles recherches aboutissent, le droit de la filiation en sera profondément modifié.

Sur la question particulière des «expertises anthropologiques», voir les études suggestives de Mme D. Pfannenstiel, RSJ, 1953, p. 101, et 1954, p. 217.

Mais, si nous en croyons les observations des médecins, cette période est trop étroite pour être absolue. (Silbernagel, ad art. 314, n. 12 ss.) En particulier, les gestations de plus de 300 jours ne seraient pas extraordinaires (comp. art. 1592 II BGB). (Note P). Dès lors se pose la question de savoir quelle est la valeur de cette période critique légale.

Nous venons de voir qu’elle n’est pas absolue. Si le défendeur a cohabité avec la mère 310 jours avant la naissance, la loi n’exclut pas que sa paternité réelle soit constatée. Mais qu’en sera-t-il du fardeau de la preuve ?

Faut-il dire : la présomption de l’art. 314 Ï ne joue pas dans ce cas-là, les demandeurs devront prouver et la cohabitation et la causalité.

Bien entendu, le juge ne sera pas trop sévère dans l’appréciation de cette dernière preuve, mais les demandeurs n’en auront pas moins à montrer que la mère n’a cohabité avec aucun tiers ni pendant la période critique légale, ni hors de cette période, dans la mesure où une cohabitation « excentrique » permettrait d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur.

Dans notre exemple donc, où l’enfant doit présenter des signes évidents de surmaturité pour que la demande ait la moindre chance d’aboutir, la mère et l’enfant devraient encore établir qu'aucune cohabitation avec un tiers n’a eu lieu dès environ le 315" jour avant la naissance, ou qu’en tout cas, s’il y a eu cohabitation avec un tiers, il serait hautement invraisemblable qu’elle ait été causale.

C’est la solution qu’a adoptée le TF en son arrêt 70.11.70, qui constituait un revirement de jurisprudence (cf. précédemment 62.11. 65). 1 donnait ainsi raison à un article de M. W. Brunner, paru dans la RDS, 1938, p. 375 : Comme toutes les présomptions, celle de l’art. 314 I déroge au principe de l’art. 8 CCS. Elle est donc de très stricte interprétation. Et, d’ailleurs, ajoutait le TF, l’art. 252 II ne nous dit-il pas que l’enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage n’est pas présumé légitime ?

Cet appel à l’art. 252 IT n’explique rien du tout. Pour nous, la disposition visée a la signification suivante : supposons qu’une veuve mette au monde un enfant 305 jours après la mort de son mari. C’est elle qui devra établir que la gestation a fort bien pu durer plus de 300 jours, en l’espèce 305 jours au moins. Une fois qu’elle a réussi cette preuve, la présomption de paternité renaît (cf. ci-dessus, p. 31, n. 2, et ci-dessous, chap. X. Voir aussi Egger, ad art. 314, n. 5.)