Mais, le plus souvent, la paternité seule sera en jeu

A) Le défendeur peut saper à la base la présomption de paternité (Beseitigung), de deux manières :

a) ou bien, il prouve qu’il n’a jamais cohabité avec la mère ;

b) ou bien, tout en admettant qu’il a cohabité avec elle, il montre que ce ne fut pas pendant la période critique légale ; ou, le cas échéant, que le degré de maturité de l’enfant ne suffit pas à rendre vraisemblable la causalité d’une cohabitation située hors de la période critique légale.

Il ne s’agit là que de contre-preuves, qui, si elles réussissent, annihilent toutes les prétentions de la demande.

B) Mais le défendeur a d’autres moyens. Il peut passer à l'attaque, en administrant une preuve dite principale, qui montre lPinanité de la présomption (Widerlegung ou Entkräftung).

a) Ou bien, il ne saurait être le père.

L'art. 314 I sous-entend très évidemment que le défendeur peut chercher à fournir la preuve difficile que l’art. 254 impose au demandeur en désaveu (cf. chap. X).

Cette preuve revient à établir qu’il souffrait d’aspermie (impotentia generandi — la preuve d’une impotentia coeundi, très malaisée, équivaudrait à une contre-preuve de la cohabitation) ; ou que la mère était déjà enceinte lors de la cohabitation ; ou qu'elle ne pouvait concevoir, pour une autre raison (théorie d’Ogino et Knaus, par exemple, si on l’admet) ; ou que le degré de maturité de l’énfant exclut tout rapport de la cohabitation avec la naissance; ou qu’il manque entre l'enfant et lui toute corrélation héréditaire, soit que les races diffèrent (comp. l’exemple frappant du tome 55.11.295), soit que certains caractères déterminants, de l’ossature, par exemple, se trouveni chez l’un et non chez l’autre, soit surtout que les sangs présentent des propriétés incompatibles entre elles.

La réussite de l’une de ces preuves et l’échec de toute contrepreuve entraînent le rejet de l’action. Ù

b) Toutefois, l’alinéa II de l’art. 314 offre au défendeur une arme beaucoup plus maniable : il peut se contenter de faire naître des doutes sérieux sur sa paternité.

C’est tout à fait compréhensible si l’on pense que le CCS est fondé sur la théorie de la parenté. Nous avons du reste vu que la théorie délictuelle, en sa forme ordinaire, devrait aboutir au même résultat (lien de causalité adéquate entre l’acte illicite et le dommage, cf. ci-dessus, p. 98).

Les doutes sérieux naîtront lorsque, par exemple, la preuve de l’impossibilité (cf. a) aura été réussie à moitié (Egger, ad art. 314, n. 15). Ainsi : l’enfant était normal. La cohabitation a eu lieu, disons, 230 jours avant la naissance. La paternité n’est pas impossible — elle le serait sans doute, si la cohabitation avait eu lieu 210 jours avant la naissance — mais elle est hautement invraisemblable (probabilité de moins de un pour cent ? 78.II. 109). Il s’agira le plus souvent de nuances dans l’appréciation des preuves, et les demandeurs pourront fournir une contre-preuve.

Mais l'hypothèse classique de l’art. 314 IT consiste à saisir la question par l’autre extrémité.

Le doute de la paternité fait évidemment naître l’idée qu’un autre homme pourrait être le père, que la mère a donc cohabité avec un tiers. Au lieu de prouver cette cohabitation par une voie détournée, le défendeur essaiera en général de l’établir directement.

Le mot directement ne doit pas nous induire en erreur. La cohabitation avec un tiers est l’objet direct de la preuve. Mais

le mode de preuve reste indirect (ce qui n'empêche que le TF, nous le savons, se montre assez rigoureux dans son appréciation : arrêts cités 77.11.2902, 78.11.317).

Cette possibilité d’élever l’exceptio plurium a fait dire parfois que la présomption de causalité de l’art. 314 Ï n’était au fond qu’une présomption de fidélité, par opposition à celle qui est contenue dans l’art. 252 I, « Pater is est. ». Mais l'expression n’est pas entièrement juste, car toute cohabitation avec un tiers ne sera pas retenue, cf. 68.11.150 et 69.11.282 (corrigeant 61.11.304 encore moins favorable au défendeur). Voir ci-dessus, p. 88.

Si le défendeur réussit dans son exception, renversement du fardeau de la preuve. En effet, les demandeurs peuvent bien essayer d’une contre-preuve (le tiers qu’on voyait si souvent avec la mère n’a, contre tout indice, jamais dépassé un certain degré d'intimité), mais il leur reste, comme ultima ratio, une nouvelle preuve principale : Oui, la mère a bien cohabité avec Paul. Et cependant, Paul ne saurait être le père, ou, tout au moins, sa paternité est pratiquement exclue (réplique d’impossibilité ou de haute invraisemblance).

Si le défendeur n’arrive pas à parer cette botte suprême (par une contre-preuve), ou à établir une cohabitation avec le «troisième homme », il a perdu; il est perdu ; plus exactement, sa paternité physique est démontrée.

c) Et pourtant : En de certaines situations, le législateur lui enseigne un coup de Jarnac, qui supprime toute discussion. Les demandeurs sont déchus de leur action, si le défendeur établit que la mère vivait dans l’inconduite à l’époque de la conception. Il n’est pas dit: pendant la période critique légale, cf. 40.11.6. Le texte l’art. 315 est à la fois plus large et plus étroit. Il se pourra que l’on retienne l’inconduite antérieure au commencement de la période critique légale — en tant qu'indice —, ou qu'à l'inverse on ne considère pas l’inconduite qui se situe pendant la période critique légale, mais qui est manifestement postérieure à la conception — cas où la mère a été séduite, puis abandonnée, et s’est dès lors laissé aller à une grande légèreté.

L'art. 315 est encore une de ces dispositions qui ont suscité une jurisprudence exubérante. Et en particulier son rapport avec l'exceptio plurium de l’art. 314 II. Ne mentionnons que l'arrêt déjà ancien du tome 39.11.685. La mère avait cohabité avec le défendeur. Elle avait aussi cohabité avec le frère du défendeur, dans des circonstances qui dénotaient une petite moralité. D’où

déchéance de l’action, bien que le juge cantonal eût constaté que la cohabitation avec le frère ne pouvait être causale !

En effet, l’art. 315 pose une nouvelle présomption, que la mère a cohabité avec un nombre de «tiers» pratiquement illimité. Donc, la présomption est, en fait, irréfragable, puisque, pour la renverser, il faudrait prouver l'impossibilité ou la haute invraisemblance de la paternité de tous les hommes qui ne sont que suspects d’avoir cohabité avec la mère. C’est pourquoi l’inconduite enlève tout droit à l’action.

On comprend donc sans peine que l’art. 315 n’a pas un caractère pénal. « Même une imbécile peut vivre dans l’inconduite au sens de cette disposition », disait le Tribunal supérieur de Thurgovie, dans un arrêt du 11 mars 1941, RO Thurgovie, 1941, p. 44.

4. Enfin, comme la demande tend à l'attribution de la paternité avec effets d'état civil, le défendeur pourra encore

a) nier l’existence d’une des conditions de l’art. 323 I (contre-preuve) ; ou

b) prétendre et prouver (principalement) qu'il est marié, et qu’il lPétait déjà lors de la cohabitation, ces dernières allégation et preuve étant suffisantes, d’après le TF (cf. ci-dessus, p. 105). Mais rappelons qu’il s’agit là d’une objection, et non d’une exception, d’après l’arrêt 55.1.24.

Cela nous amène à nous demander quel est le rôle du juge dans le procès en paternité.

D’après M. Marti, qui a étudié les diverses procédures cantonales (thèse citée, p. 68), l’action en recherche de paternité est gouvernée par le principe inquisitorial (Offizialmaxime) dans plusieurs cantons importants. Donc, dans ces cantons-là, contrairement à la tendance traditionnelle de la procédure civile, le juge contribuera de manière active à trouver la vérité matérielle.

Mais le principe inquisitorial n’est jamais appliqué jusqu’en ses dernières conséquences, sinon, il ne saurait être question, en général, de répartir le fardeau de la preuve, et, en particulier, de présumer une paternité comme le fait l’art. 314 I.

D’ailleurs, même si la procédure est inquisitoriale, l’objet du procès reste à la disposition des parties. Non seulement le demandeur peut se désister, ce que personne ne contestera, mais le défendeur peut acquiescer, et les deux parties ont également la faculté de transiger. (M. Silbernagel, lui, voulait qu’on ob-

servât les formes de la reconnaissance, art. 303, ad art. 307, n. 7.) — Sauf que, lorsqu'il s’agit de l’action de l’enfant, l’art. 422, ch. 8 CCS exige le consentement de l’autorité tutélaire.

La raison en est que le défendeur garde toujours la possibilité de reconnaître l’enfant '. Mais alors, il nous semble nécessaire d'accorder en certaines hypothèses aux intéressés de l’art. 306 un droit d'intervention passive, qui pourrait même se traduire, éventuellement, par un droit de ‘recours indépendant de celui du défendeur.

L'art. 312 II confère expressément ce droit d’intervention à la commune d’origine du défendeur (sans doute faut-il lire : du prétendu père). Le TC vaudois la considérait même, à certains égards, comme une partie principale ; 9 juillet 1923, JT, 1924, (dec), p. 84. De toute façon, si le défendeur acquiesce, la commune d’origine pourra défendre seule au procès, ou, forme plus rare, intenter une action en annulation de l’acquiescement, contre l’acquiesçant, la mère et l’enfant. Voir à ce sujet l’intéressant arrêt 68.11.197. Si le juge omet d’avertir la commune d’origine du procès en cours, elle conserve sans doute un droit d’agir en annulation du jugement, selon les formes qu'offre la procédure cantonale. Cf. 51.111.482. Elle devra montrer que le défendeur n’était pas le père physique. (Les cours cantonales ont proposé diverses solutions, dans le détail desquelles il serait trop long d’entrer : RSJ, 1933/4, p. 28 (Saint-Gall) ; p. 48 (Tessin) ; p. 174 (Thurgovie) ; etc...)

Péremption

Le CCS contient peu de dispositions qui aient été aussi discutées que l’art. 308, relatif à la péremption.

L'action peut être introduite dès avant la naissance (mais après la conception !) De même, le père pouvait reconnaître son

1 Cf. RSEC, 1941, p. 89, où il est contesté qu’une transaction puisse mettre fin à une instance en désaveu (cf. aussi 65.1.156, et, récemment, OG Bâle-Campagne, 12 février 1952, ZVW, 1954, p. 110) : «Ce n’est que là où la loi subordonne un changement d’état à la volonté d’une personne qu'on peut modifier la situation juridique par transaction devant le juge de paix. C’est pourquoi la transaction par laquelle le défendeur reconnaît la paternité d’un enfant illégitime doit être assimilée à un jugement exécutoire ». (Comp. ci-dessus, p. 60.)

Une transaction ne peut pas non plus mettre fin à une action en annulation de la reconnaissance, pour les mêmes raisons. 51.1I.8. Sinon, ce serait donner pratiquement au reconnaissant le moyen de révoquer sa reconnaissance.

De.

enfant avant qu’il vint au monde (cf. chap. III). Avec cette différence que le jugement ne sera jamais rendu qu'après l’accouchement.

En effet, le défendeur pourra tirer de nouveaux moyens de preuve du degré de maturité que l’enfant présente à sa naissance.

Et il se pourrait que l’enfant soit mort-né. Alors, il ne serait plus question de l’attribuer avec des suites d’état civil. En pareil cas, une reconnaissance n'aurait, elle aussi, que des conséquences pécuniaires.

Enfin, si la mère fait une fausse couche, reconnaissance et action perdent tout objet.

Après la naissance, l’action ne peut plus être intentée que dans le délai d'un an. Le jour de la naissance ne compte pas, cf. 42.11.331, qui renvoie à l’art. 132 CO, valable pour les péremptions aussi bien que pour les prescriptions. L’art. 78 CO est également applicable.

Lorsque l’enfant est né légitime, le délai ne court que du jour où le désaveu est prononcé (art. 316 II).

Semblablement, si l’enfant est légitimé, par une personne qui n'est pas son père, en un temps où une action en recherche de paternité eût encore été possible, c’est-à-dire moins d’un an aprè sa naissance, un nouveau délai de péremption commencera à courir, du jour où cette légitimation aura été annulée. Mais l’action en recherche de paternité ne pourra plus être intentée que par l'enfant. En consentant à la fausse légitimation — cf. chap. VII —, la mère s’est pour ainsi dire forclose.

Depuis l’arrêt 42.11.98, on sait que l’intentement de l’action est une notion de droit fédéral. C’est le premier acte de volonté par lequel une personne demande au juge de protéger sa situation juridique (p. 103).

Voilà un empiètement sur le droit de procédure cantonal qui n’a rien d’extraordinaire. Le TF a toujours affirmé que de telles ingérences étaient tout à fait justifiées lorsque à leur défaut un principe de droit matériel fédéral ne peut être appliqué de manière correcte.

Encore convient-il de mesurer la portée de cet empiètement. C’est la procédure cantonale qui nous apprend quel est ce premier acte de volonté. Le droit fédéral dit seulement que c’est

Voir, au sujet d’un curieux cas d'état civil, la critique très justifiée de M. E. Gôtz. ZbSGW, 1949, p. 424 68.

cet acte-là qui doit avoir été accompli à l'expiration du délai de

péremption (voir 47.11.108, 74.11.14; êt RSJ 1955, p. 12).

Un important arrêt du Tribunal supérieur d’Argovie nous indique bien la nature du délai de l’art. 308 (14 juillet 1924, RSJ, 1925/6, p. 48). L’enfant intentait la grande action, en invoquant la cohabitation criminelle. Îl ne formulait aucune prétention pécuniaire. La mère intentait la petite aétion, mais ne réclamait que le paiement des frais de l’accouchement (art. 317 CCS). L'action de la mère fut déclarée bien fondée : le juge admit que le défendeur était le père naturel de l'enfant. Mais il rejeta la demande d’attribution de la paternité légale, parce que la preuve de la cohabitation criminelle n’avait pu être fournie. L’enfant, qui n’avait rien obtenu, revint à la charge après le délai d’une année. Il se sentait fort du jugement dont sa mère avait bénéficié. Néanmoins, cette seconde action se heurta à la péremption.

L'arrêt serait critiquable, si le délai de l’art. 308 n’avait été instauré qu’en raison de la fragilité de la preuve. En effet, dans le cas particulier, la question de la preuve ne se pose plus guère. Le jugement qui a condamné l’actuel défendeur à payer les frais de l’accouchement de la mère bénéficie d’une force probante équivalente à une présomption de vérité. Et il sera difficile de renverser cette présomption.

Mais le seul but de l’art. 308 n’est pas d'empêcher que les preuves deviennent malaisées. Tout au contraire, on sait bien qu’une expertise anthropologique ne peut être faite avec succès qu'après quelques années. Aujourd’hui, on évite l’écueil en suspendant la procédure de recherche en paternité. Cela montre à l'évidence que l’art. 308 poursuit encore un autre dessein.

Même si l’on distingue la prescription, qui est un moyen purement privé, et la péremption (ou déchéance), qui est une règle d’ordre publie (interne ! cf. 41.111.424, 45.11.505, 50.1.101 ; BIZR, 1916, n° 74, 1933, n° 6..., pour notre art. 308), tous les délais se proposent, à titre principal ou accessoire, de protéger ies défendeurs, — peut-être aussi, indirectement, les demandeurs, en leur interdisant la négligence, mais c’est une question dont il n’y a pas lieu de se soucier maintenant.

Le législateur suisse n’a pas voulu qu’un père prétendu vécût dans une anxiété perpétuelle. Passé le délai d’un an, il n’a plus à craindre de réclamations pécuniaires. Une constatation ultérieure de la paternité, faite à la suite d’une pure action déclarative, n’aura jamais d'effet alimentaire (cf. note O).

L'arrêt argovien précité semble donc tout à fait raisonnable.

Tout au plus pourrait-on se demander si l’enfant n'avait pas la faculté de requérir une de ces prolongations de délai dont nous dirons quelques mots tout à l’heure. Mais il faut admettre qu'il avait commis une imprudence, lorsqu'il n’avait accompagné sa grande action d'aucune prétention pécuniaire.

Il y a pourtant des cas où le délai de péremption est vraiment trop sévère. Par exemple :

Le père réel reconnaît l’enfant. A moins qu’ils ne fassent opposition, ni cet enfant ni la mère ne peuvent plus intenter une action en recherche de paternité, qui serait sans objet.

Puis il se révèle, quelques années plus tard, que la reconnaissance est atteinte d’un vice irrémédiable. L’acte authentique n’a pas été dressé selon les formes. L’auteur en invoque donc la nullité, fait radier l’inscription au registre des reconnaissances (art. 51 I OEC), et cesse toute contribution à l’entretien de l’enfant. (Mais il ne pourra pas répéter les sommes qu’il a déjà versées. Quand même le titre qui la documentait a été déclaré nul, la paternité réelle n’a pas été mise en doute. Il s’agit d’ailleurs ici plus d’une raison d'équité que d’un argument logique, cf. ci-dessus, p. 64.)

Contre le père qui se dérobe ainsi, la mère et l’enfant introduisent une action en recherche de paternité. Mais en vain. Le juge la rejette d’office, parce qu’elle est périmée (note R).

Il s’agit de savoir si le délai de péremption n’est pas susceptible de restitution, ou tout au moins de prolongation, dans des hypothèses aussi frappantes que celle-là.

On a l’habitude, ici, de se référer aux travaux préparatoires. Mais voilà bien un cas où l’on aurait mieux fait de ne pas les tirer de leur sommeil. Car ils nous indiquent une solution parfaitement inhumaine. À suivre le cours des débats, on arrive à lindiscutable conclusion que, passée l’année, aucun délai supplémentaire, si court soit-il, ne saurait plus être accordé.

Cependant, toute l’éloquence des auteurs du CCS est mise en échec par un simple motif d’équité. C’est ainsi qu’en a jugé le TF en deux arrêts importants, 46.11.90 et 49.11.319.

Peut-être n'’était-il pas tout à fait exact de parler de replicatio doli, parce qu’en «invoquant » la péremption le défendeur n’élève pas une exception, mais fait état d’une objection que d’ailleurs le juge doit considérer d’office (cf. plus haut). Toutefois, il reste que le TF n’a pas voulu abandonner une mère et son enfant aux duretés d’une interprétation sans nuances.

Bien entendu, le TF l’a relevé lui-même, il n’est pas question d'appliquer par analogie l’art. 257 III, relatif à l’action en désaveu, où le retard est excusé, quand il y avait de « justes motifs », 61.11.152. (Cet arrêt est des plus utiles : il donne par récapitulation l’état de la jurisprudence à cette date, p. 149.) Mais on peut se demander s’il ne convient pas d'élargir le plus possible la jurisprudence du TF, et d’accorder un délai supplémentaire toutes les fois qu’un besoin s’en fera sentir. Ainsi :

1. Toutes les fois que l’action était juridiquement impossible pendant l’année qui a suivi la naissance, et qu’elle devient possible par la suite.

Nous avons vu le cas d’une reconnaissance nulle. Ici, l’impossibilité n’est que subjective, puisqu’aussi bien il n’y a pas de reconnaissance.

Il peut arriver qu'une reconnaissance soit annulée, parce que son auteur n’était pas le père réel. La mère et l’enfant doivent pouvoir se retourner contre un tiers concubin.

Ou bien, la reconnaissance a été annulée, parce que l’enfant était adultérin a matre (un désaveu aura précédé la reconnaissance).

Si l’enfant était adultérin a paire, l’art. 323 II empêcherait l’ouverture d’une grande action (en tout cas d’après la jurisprudence fédérale, cf. ci-dessus, p. 105). Mais un délai supplémentaire devrait néanmoins être accordé pour permettre l’introduction d’une petite action.

Ou encore, l'enfant ne pouvait intenter d’action, parce qu'aucun curateur ne lui avait été désigné, à la suite d’une omission ou d’un retard. (Egger, ad art. 308, n. 8.)

Ou enfin, la mère et l’enfant agissent contre A, et sont déboutés, parce que À prouve que sa paternité est exclue. Ils doivent alors pouvoir agir contre B, qui avait aussi, ou qui avait seul, cohabité avec la mère.

2. Toutes les fois que la mère et l’enfant ont été détournés d'agir par la conduite même du défendeur. Par exemple, il a fait miroiter un mariage avec la mère, ou bien, il a versé spontanément quelques sommes d’argent. L'action était alors impossible psychologiquement.

3. Il y a une vingtaine d'années, modifiant sa jurisprudence,

le TF a appliqué au délai de l’art. 308 CCS l’art. 139 CO, qui,

en principe, ne vaut que pour la prescription. Désormais, au cas où la demande est rejetée « par suite de l’incompétence du juge saisi, ou en raison d’un vice de forme réparable », la mère et l'enfant jouissent d’un délai supplémentaire de 60 jours, pour mieux agir, — si le délai de péremption est expiré dans l’intervalle (61.I1.148, confirmé au tome 72.11.326).

Pour tout cela, il faut garder en mémoire que le défendeur n’a pas un droit à n’être recherché que dans le délai d’un an (arg. art. 316 Il).

For

Le législateur a pris soin de déterminer le for de l’action en recherche de paternité. Ou plutôt, les fors, car il y en a deux, alternatifs (et non pas un principal et un subsidiaire, comme le conseil des Etats l’avait proposé). L'action s’introduit au domicile de la partie demanderesse au temps de la naissance, ou de la partie défenderesse au temps de la demande, art. 312 I.

Il ne manquera de venir à l’idée que ce for alternatif pourrait bien être triple, en quelque sorte. Autrement dit, qu’à l’art. 312 T in initio il faut distinguer le domicile de la mère et celui de l’enfant, lorsque tous les deux introduisent une action indépendante.

Disons tout de suite qu’il serait contraire à un principe élémentaire d'économie que les deux actions soient intentées en deux endroits différents. La deuxième action sera jointe à la première, ou sera suspendue (50.1.394).

Si la mère prend l'initiative (et si elle ne choisit pas le for du domicile du défendeur), elle agit au domicile qu’elle avait lors de la naissance.

La notion de domicile s’envisage à la lumière des art. 23 ss. CCS. Par exemple, le séjour que fait la mère dans un hôpital ne constitue pas, évidemment, à lui seul, un domicile (art. 26 CCS ; Tribunal cantonal de Saint-Gall, 9 septembre 1926, RSJ, 1927/8, p. 48, comp. RSJ, 1936/7, p. 313. Mais v. BIZR, 1927, p. 201, n° 92 !). Toutefois, la règle comporte au moins une exception jurisprudentielle. D’après l’art. 25 I CCS, la mère mineure sous puissance paternelle est domiciliée « chez ses père et mère ». Le résultat est indésirable, lorsque la mère est économiquement indépendante de ses parents. Le TF n’a pas voulu la priver des avantages de l’art. 312 I in initio, il a situé son domicile au lieu

de sa résidence (45.11.244 et 67.11.80).

Et si l’enfant introduit l’action le premier, représenté par son curateur ? On s’est souvent demandé ce qu’il fallait entendre par domicile de l’enfant au temps de la naissance (cf. aussi chap. IV).

Le TF a d’abord dit très simplement : c’est le domicile de la mère quand même elle n’a pas la puissance paternelle (arrêt cité, 44.T.61).

Mais il n’a pas tardé à éprouver des doutes. Et il est vrai que la solution pouvait désavantager l'enfant quand la mère n’avait pas de domicile déterminé, ou qu’elle habitait à l’étranger.

C’est pourquoi le TF a proposé deux nouvelles solutions, dans l'arrêt 50.1.386.

On pourrait retenir le lieu de résidence de l’enfant (art. 24 II CCS). Ici il ne faudrait pas interpréter trop strictement l’art. 312 I. Le lieu de résidence « au temps de la naissance » ne serait pas toujours le lieu de l’accouchement : par exemple, la mère confie l’enfant à des parents, sitôt après la naissance. Mais, de la sorte, il est visible que le for peut être choisi plus ou moins arbitrairement.

Le TF préconisait donc une autre solution, qui tint compte du statut spécial de l’enfant illégitime. Il indiquait, de façon assez énigmatique il est vrai, le siège de l’autorité tutélaire qui, d’après les circonstances, est appelée à s’occuper de l’enfant.

On pourrait craindre de tomber dans un cercle vicieux : l’art. 376 I dit que le for tutélaire est celui du domicile du mineur ou de l’interdit (idem, art. 396 I, pour la curatelle), et voilà précisément qu’on veut déterminer ce domicile en partant du for tutélaire. Mais l'intention du TF est claire, et tout à fait justifiée. Il n’est précisément pas question d’appliquer l’art. 376 I, ni l’art. 396 I au cas particulier de la naissance illégitime. Et cela d’autant plus que l’activité de l’autorité tutélaire commencera peut-être dès avant la naissance de l’enfant (art. 311 I in fine).

Toutefois, les termes du TF n’en sont pas moins imprécis. Dans tous les cas, il n’eût pas convenu de se montrer trop sévère, si l’enfant ouvrait l’action devant un juge incompétent. L’application de l’art. 139 CO au délai de l’art. 308 CCS n’aurait pu être mise en doute (cf. ci-dessus, p. 124).

Personne n’est étonné de lire, au tome 56.IL.5, que le TE a changé une seconde fois sa jurisprudence. Il aurait dû le prévoir, comme si souvent, «le premier mouvement était le bon». Les considérants de l'arrêt 441.61 (confirmé, 61.11.146, 67.IL.80 et 69.11.337) reprennent soudain leur valeur.

Désormais, le domicile de l’enfant au temps de la naissance

sera celui de la mère, et ce même domicile déterminera la compétence ratione loci de l'autorité tutélaire à laquelle se réfèrent les art. 311 et 324 ss. Si la mère était alors domiciliée à l’étranger, et que l’enfant ait été confié, néanmoins, à une autorité tutélaire suisse, il nous paraîtrait équitable qu’il garde la faculté de choisir son for, que lui offre l’art. 312 L, et sans doute l'arrêt 50.1.386 précité nous donne-t-il, pour cette hypothèse, une solution utilisable. Il en irait de même si la mère n’avait pas de domicile déterminé.

Que se passe-t-il si ni la mère ni l’enfant ne sont domiciliés en Suisse (et qu'aucune curatelle suisse n’ait été instituée) ?

Alors, ils perdent le choix.

Il ne leur reste plus qu’à ouvrir l’action au domicile du défendeur «au temps de la demande ». Cette notion temporelle est de droit cantonal, a décidé la CA bernoise, en son arrêt du 6 fé-. vrier 1917, RSJB, 1917, p. 348. La jurisprudence fédérale du tome 42.11.98 ne vaut que pour l’art. 308 (cf. ci-dessus, p. 121).

Et si, à cette époque, le défendeur n’est pas non plus domicilié en Suisse ?

Le législateur tend une perche. L’art. 313 ouvre un for au lieu d’origine du défendeur, à condition, bien entendu, qu’il soit suisse. (Ce qui est généralement le cas, puisqu'il s’agit d’une grande action. Cf. art. 8 LRDC. Sinon, le droit suisse ne s’appliquerait pas, et la question sortirait de notre portée. Reste réservée l’éventualité où le droit national du défendeur est défavorable à l'enfant. Voir M. Ch. Knapp, Mélanges F. Guisan, Lausanne, 1950, p. 225/6.)

Le lieu d’origine est défini à l’art. 22 CCS. D’après l’alinéa III de cette disposition, il est impossible que le défendeur ait plusieurs lieux d’origine. (Egger, ad art. 313, n. 1 ; quoique M. Silbernagel soit d'avis contraire, ad art. 313, n. 3.)

Mais le législateur semble avoir oublié qu’à l’art. 312 I les temps n'étaient pas les mêmes (naissance-demande), si bien que l’art. 313 ne remédie pas à toutes les situations.

Supposons qu’au temps de la naissance les demandeurs soient domiciliés à l’étranger et qu’au temps de la demande ils se soient établis en Suisse. Mais, à ce moment-là, le défendeur n’habite pas en Suisse. Aucun de deux fors de l’art. 312 I n’est ouvert en l'espèce. Celui de l’art. 313 apparemment non plus. (A moins qu’on n’approuve l’arrêt de la Cour de justice civile genevoise du 28 juin 1927, SJ, 1928, p. 6, d’après lequel, pour que l’art. 313 soit applicable, il n’est pas nécessaire que la partie demanderesse soit

domiciliée à l’étranger lors de la demande, pourvu qu’elle l’y ait été lors de la naissance. V. aussi M. F.-L. Zweifel, thèse citée dans la bibliographie, p. 159.) Cependant, l’action pourra tout de même être introduite au lieu d’origine du défendeur, en vertu de l’art. 8 LRDC. Du reste, pour le cas de la grande action, l’art. 313 ne fait que reprendre cet art. 8, eu égard à la juridiction compétente. Et à ce point de vue, il consacre la subsidiarité de l’art. 8 LRDC par rapport à l’art 312 I CCS. (Mais rappelons, à ce propos, que les art. 312 et 313 ne nous indiquent rien au sujet du droit applicable, contrairement à ce qu’avaient cru certaines cours cantonales, cf. 79.111.345, 77.11.115 et 53.11.89.)

Un autre cas paraît sortir des prévisions du CCS. Qu’arrive-t-il si la mère, ou le curateur de l’enfant, intentent l’action avant l'accouchement, comme l’art. 308 leur en accorde la faculté ?

Les avis diffèrent.

La première chambre d’appel de Zurich a nié qu'il y eût encore un choix possible. L'action doit s’ouvrir au domicile du défendeur (24 novembre 1915, BIZR, 1917, p. 43, n° 35).

Deux ans auparavant, le Tribunal de district de Baden avait mis en garde contre une interprétation trop étroite de l’art. 312 1 in initio («au temps de la naissance »). Donc, même pendant la grossesse, la mère (et sans doute aussi le curateur) peut agir au for de son domicile (25 septembre 1913, RSJ, 1913/4, p. 158; repris (?) par le TC vaudois, 10 décembre 1917, JT, 1918, (de), p. 66). Un arrêt du Tribunal supérieur de Zurich, du 28 mai 1951, BIZR, 1952, p. 76, n° 48, a opiné dans le même sens, avec une restriction que M. F. Nehrwein avait déjà suggérée dans sa thèse (cf. la bibliographie) :

La mère peut agir à son domicile. Si, encore avant la naissance, elle change de domicile, le demandeur pourra élever une exception d’incompétence. S’il ne l’élève pas, le for sera prorogé tacitement.

Mais M. Nehrwein, ainsi que l’arrêt cité de 1951, n’envisagent que la petite action, et alors ils ont sans doute raison (comp. 57. IL.136). On peut se demander si le for de la grande action est également abandonné à la disposition des parties, ou si, comme dans l’action en divorce, le juge ne doit pas plutôt, d'office, examiner sa Compétence ratione loci. En ce deuxième cas, l’avis de la chambre d’appel zurichoise serait peut-être préférable.

ait hs