L'ACTION EN NULLITÉ DE LA LÉGITIMATION

Je jeûne deux fois la semaine.

Luc, XVIII, 12.

La légitimation

L'enfant né d’une femme qui n’a été mariée à aucun moment de la gestation est illégitime. Il reste illégitime s’il est reconnu par son père, ou s’il lui est attribué avec des effets d’état civil. Et c’est pour lui un grand désavantage.

Ce n’est pas tant du point de vue juridique qu’il est prétérité. Lorsque sa filiation paternelle légale a été constituée, il reçoit un statut de droit presque équivalent à celui d’un enfant légitime.

Le désavantage est plutôt social et moral. Encore à notre époque, les gens savent très bien, par exemple, que le petit Paul est un fils naturel, et ils en tirent souvent un sentiment de supériorité compatissante. ‘

Pour venir à son aide, le législateur a imaginé un moyen de redresser cette situation irrégulière : en certaines hypothèses, l’enfant sera légitimé.

Evidemment, les préjugés sont si bien enracinés qu’on peut se demander si la légitimation remplira tout à fait son rôle. Il faut craindre que les mêmes gens ne répètent avec satisfaction que les parents du petit Paul n’étaient pas encore mariés lorsqu'il

1 Nous avons vu que les actions en nullité ne sont autres que des actions en déclaration négative ou en contestation de droit. Et il est sans doute possible d’intenter une action en déclaration positive ou en constatation de la légitimation, parfaitement symétrique à l’action en nullité qui fait l’objet du présent chapitre. (Cf. ci-dessous, p. 154, n. 1. On aurait pu en dire autant d’une action en déclaration positive ou en constatation de la reconnaissance.)

Nous nous sommes plutôt attaché à faire ressortir la différence entre les actions en annulation et les actions en nullité.

est né, puisque aussi bien l’enfant légitime lui-même n’est pas à l’abri de leur enquête, et qu’il leur arrive de compter sur leurs doigts combien de mois séparaient le mariage de la première naissance.

On l’a souvent dit, la légitimation est un bienfait de la loi.

Pour qu’un enfant soit légitime, il faut que ses parents soient mariés (plus exactement, nous avons vu qu'il suffit que la mère le soit) à un moment déterminé, passé lequel il est trop tard, et aucune nécessité n’exige qu'un mariage ultérieur élève l’enfant au niveau de la légitimité.

Toutefois, la légitimation n’en répond pas moins à un besoin. La famille est constituée, « après coup » il est vrai, mais il serait dur d’en exclure un enfant, sous prétexte qu’il est né trop tôt. Ce qui importe, au fond, ce n’est pas tellement le moment du mariage que la communauté qu’il crée.

Il va de soi que, si ses parents ont été mariés, et sont déjà divorcés lorsqu'il est conçu, l’enfant naît illégitime. La commurnauté familiale n’a jamais existé, et n’existera jamais, à moins que les époux divorcés ne se remarient ensemble.

Mais une solution inverse nous semble tout à fait normale, si le mariage n'existait pas encore lors de la naissance.

Le procédé n'implique pas une fiction de légitimité, en tout cas en droit suisse. Sinon, il ne serait pas question d’annuler la légitimation aux conditions de l’art. 262 CCS (cf. chap. X).

Le CCS connaît deux sortes de légitimations.

A) Tout d’abord, le cas ordinaire d’un mariage subséquent, auquel nous avons fait allusion (art. 258/9 CCS).

Une femme met au monde un enfant illégitime. Il se peut que le père le reconnaisse, ou qu'une action en recherche de paternité soit intentée contre lui avec succès. Mais ce ne serait là que des demi-mesures, à côté du changement complet de statut dont bénéficie l'enfant, quand ses parents se marient.

Il est alors légitime, et du seul fait du mariage. L’art. 258 le dit clairement, — qui reprend l’art. 54 Cst. —— Sans doute, les parents devront communiquer la légitimation à l’office de l’état civil de leur domicile, ou du lieu où leur mariage fut célébré. Mais cette communication n’a qu'une valeur déclarative. L'art. 259 IT prévient toute discussion. Et une inscription tardive ne saurait être refusée (art. 98 II OEC).

En général, la communication se fait verbalement (art. 98 III OEC). Sous l'empire de l’ancienne OEC, de 1928, les deux époux devaient être présents à l'office de l’état civil. Il ne fallait pourtant pas appliquer cette règle avec trop de rigueur. Dans l'espèce 74.1.72, la mère était à l'étranger et le mariage était déjà dissous par le divorce. Le mari produisit une pièce d’où il ressortait que la mère l’avait désigné comme l’auteur d’un enfant né avant le mariage. C’était bien suffisant, avait jugé le TF, toute exigence supplémentaire péchait par excès de formalisme. Maintenant, la solution ne ferait pas le moindre doute.

L’alinéa V de l’art. 98 prévoit qu'un des époux est mort. En faisant sa requête, le conjoint survivant doit prouver que l’enfant descend bien de l’époux décédé. Même preuve, mutatis mutandis, quand les deux époux sont décédés (art. 98 VI OEC).

La preuve de la paternité pourrait causer quelque embarras. Dans l’affaire Fauconnet, 70.1.110, une personne célibataire avait eu un enfant d’un homme marié. Cet homme avait adopté l’enfant, conjointement avec sa femme (art. 266 II CCS). Quand sa femme mourut, il épousa la mère de l’enfant adoptif, — qui, par ailleurs, était adultérin —, et le légitima. Puis il mourut à son tour. Douze ans plus tard, la veuve demande à l'officier de l’état civil de procéder à l'inscription de la légitimation de l’enfant, qui avait été omise. Elle produit un acte sous seing-privé, où son défunt mari déclarait que l'enfant était bien le sien, et elle y ajoute son propre témoignage. Le TF a estimé que cette preuve suffisait aux exigences de l’art. 98 V OEC, à l’époque, al. IV.

Le Tribunal du district de Zurich a eu à s’occuper d’une affaire un peu semblable, — sous l’empire de la première OEC, de 1910. Une fois de plus, les époux avaient oublié de faire inscrire la légitimation. Par la suite, le mari abandonna sa femme. Celle-ci, quelques années plus tard, demanda l'inscription de la légitimation. On la pria d’établir que l’enfant était bien issu des relations qu'elle avait eues avec son mari (28 mars 1919, RJS, 1919/20, p. 108. Comp. RSEC, 1949/50, p. 14).

Opposée aux deux arrêts fédéraux rapportés ci-dessus, 74.1.72 et 70.1.110, une pareille jurisprudence laisse songeur. Et, interprétée étroitement (comme le font — à propos de l’alinéa correspondant des premières OEC — les deux circulaires du DFJP du 31 mars 1925 et du 30 juin 1928, RSJ, 1924/5, p. 320, et 1928/9, p. 99), l’'OEC actuelle (la troisième), dans son art. 98 V et VI,

pourrait bien dépasser le cadre que lui assigne le CCS.

Comme nous le verrons, si l’homme qui, en épousant la mère, légitime l’enfant n’est pas le père réel, la légitimation n’en est pas moins valable et l’action en annulation dont elle est menacée est soumise à un délai de péremption fort court.

Cést pourquoi M. H. Schulthess (p. 38, cf. la bibliographie), dit, très justement sans doute, que, pour qu’un enfant soit légitimé (par mariage subséquent), il suffit qu’il soit l’enfant de la femme, et que les époux le donnent pour leur descendant commun.

Dans l'hypothèse où le mari n’est pas le père physique de l'enfant, le mariage seul ne légitime évidemment pas, il est encore besoin de cette « reconnaissance » des époux, et, dès lors, la légitimation est reportée, rétroactivement, au jour du mariage. (Autre est la question des effets de la légitimation, cf. ci-dessous, p. 137.)

Cette construction peut paraître artificielle. Mais y en a-t-il une autre qui s’harmonise avec l’art. 262 CCS ?

Dès lors, la femme qui demande seule l’inscription de la légitimation n'aura qu’à prouver :

a) qu'avant son mariage, elle avait mis au monde un enfant; et

b) que son mari a reconnu l’enfant comme le sien.

Sans doute, si elle ne réussit pas cette deuxième preuve, elle peut essayer la démonstration, beaucoup plus difficile, et parfois impossible, que le mari est bien le père physique de l’enfant.

Si c’est le mari qui demande seul l'inscription, il établira :

a) qu'avant leur mariage, sa femme avait mis au monde nn enfant ; et

b) qu’elle avait reconnu qu’il en était l’auteur.

Et si c’est un tiers qui demande l’inscription, il montrera :

a) qu'avant le mariage la femme avait mis au monde un enfant ; et

b) que le mari avait reconnu, de l’aveu de sa femme, qu'il en était l’auteur.

Que dire, si le mari peut être l’auteur de l’enfant, sans que sa paternité soit certaine ? Il a cohabité avec sa future femme, à une époque où la cohabitation pouvait être causale. Mais d’autres personnes ont bénéficié des mêmes faveurs à la même époque.

Nul ne sait alors si le mariage entraîne à lui seul une légitimation, et, tant que le mari n’a Pas reconnu, il pourra intenter une action en nullité de légitimation, dirigée contre la mère et l'enfant, où il chercherait à montrer qu'il n’est pas le père. Ou, plus exactement, le fardeau de la Preuve se répartira, mutatis mutandis, comme en cas d’action en recherche de paternité. Si donc le mari nie toute cohabitation, c’est aux défendeurs à l’établir.

S'il tarde trop à entreprendre la démonstration de la nonpaternité, son aîtitude dilatoire sera l’équivalent d’une reconnaissance tacite', qu'il pourra éventuellement attaquer pour cause de vice de la volonté (action en annulation, cette fois-ci), comme il pourrait attaquer, pour la même raison, une reconnaissance expresse. Bien entendu, il devra également prouver qu'il n’est pas le père (cf. paragraphe précédent).

Autrement dit, lorsqu'un homme épouse la mère d’un enfant dont il pourrait être le père, il se prive de l’équivalent de l’exceptio plurium. Sans doute, s’il ignorait que la mère a cohabité avec des tiers, conserve-t-il la faculté d’intenter une action en nullité (relative) de mariage, pour cause d’erreur ou de dol (art. 124, ch. 2; 125, ch. 1 CCS). Mais la légitimation subsiste (interprétation extensive de l’art. 133 I CCS. Silbernagel, ad art. 258, n. 6 : Egger, ad art. 258, n. 5).

B) Le CCS connaît aussi une légitimation par décision du juge, beaucoup plus rare il est vrai (art. 260 CCS).

On a pensé que, lorsque le mariage qui l’eût légitimé est devenu impossible sans la faute d’aucun des deux fiancés, l’enfant ne doit pas être frustré d’un avantage dont il aurait dû normalement bénéficier.

Si donc l’un des fiancés meurt, — et, sans doute, s’il est déclaré absent —, ou s’il perd la capacité matrimoniale (art. 97 et 120, ch. 3 CCS) ?, l’autre fiancé, ou l’enfant, ou, s’il est mort lui-même, ses descendants, peuvent demander au juge de prononcer la légitimation.

1 Une question difficile à trancher est alors de savoir quand part le délai de trois mois pendant lequel les tiers peuvent intenter l’action en annulation de l’art. 262 CCS.

2 La constitution imprévue d’une parenté juridique, par exemple à la suite d’une reconnaissance d’enfant illégitime (le père légitime de la fiancée devient père illégitime du fiancé) ne saurait entrer en ligne de compte, parce que l’empêchement à mariage de l’art, 100, eh 1 et 2 CCS est fondé sur la parenté réelle. Le mariage projeté n’aurait done jamais été licite.

Il ne s’agit pas d’une action, la juridiction est gracieuse, Egger, ad art. 261, n. 2. S

Le requérant devra prouver l’état de fiançailles des auteurs prétendus (art. 90 ss. CCS, notion différente de la promesse de mariage des art. 318 et 323 I, cf. chapitre VI)’, et l’'empêchement fortuit de contracter mariage.

Peut-être ne devrait-on pas lui imposer la tâche d'établir que le fiancé est (était) bien le père réel de l’enfant : il lui suffirait d'établir que le fiancé avait l'intention de reconnaître l'enfant comme le sien (cf. plus haut). C’est ainsi que semble en avoir jugé la CA bernoise, dans son arrêt du 20 décembre 1912, RSJ, 1912/3, p. 303.

Il y a tout de même une différence avec le cas du mariage subséquent. Tant que le juge n’a pas rendu sa décision, il n'y a pas encore de légitimation. Cette décision du juge est donc constitutive. L'écriture de l'officier de l’état civil n’était que déclarative.

M. Schulthess, p. 40, semble donc d’avis que le requérant devra rendre vraisemblable la paternité du fiancé, — sa propre paternité, si c’est le fiancé qui introduit la demande. V. aussi Silbernagel, ad art. 260, n. 9 ; Egger, ad art. 261, n. 2.

L'arrêt Poyet, 66.11.72, paraît être encore plus exigeant : « Le juge ne doit pas simplement se fonder sur les allégations de la demande, mais il doit vérifier qu’elles sont exactes », ce qui revient à requérir une preuve complète de la paternité. Mais alors, à quoi servirait l’action en annulation de l’art. 262 ? On devrait admettre qu’elle n’a été donnée que pour le cas de la légitimation par mariage subséquent.

Îl peut arriver que l’un des fiancés demande la légitimation, et que l'enfant mineur s’y oppose”. Le même arrêt fédéral nous dit que la juridiction reste gracieuse, mais que l’enfant, représenté sans doute par un curateur, voire un tuteur, y coopère.

Le Tribunal cantonal de Neuchâtel a jugé, le 9 juillet 1938, RSJ, 1938/9, p. 70, qu’un tiers également pouvait s’opposer à la requête, et qu’alors l’affaire serait traitée comme une action en

1 Dans un article paru à la RSJB, 1941, p. 161, M. Von Dach prétend que, si l’homme était encore marié, mais avait une cause de divorce lorsqu il a promis d’épouser la mère de l’enfant, il a contracté là des fiançailles valables, au sens de l’art. 260 (p. 165). L’opinion parait excessive.

2 S'il est majeur, la légitimation ne peut être prononcée sans son consentement., À noter l'inégalité de traitement : L’enfant majeur est légitimé, même contre son gré, par le mariage de ses parents.

annulation selon l’art. 262. (Il ne faut pas perdre de vue que, en dépit de la procédure neuchâteloise, — compétences respectives du tribunal cantonal et du président du tribunal de district —, le juge compétent est le même : art. 262 II in fine, « celui qui a prononcé la légitimation ».)

Cela ne vaut, bien entendu, que si l’opposant met en doute la paternité du fiancé. Une pareille simplification évite alors une perte de temps. Mais il ne saurait être question qu’un tiers conteste par exemple l’état de fiançailles des parents, ou l’existence d’un empêchement à mariage. Ici, le CCS n’accorde un droit d'opposition qu’à la commune d’origine du fiancé. Si elle en fait usage, la procédure devient contentieuse. C’est donc comme si la demande en légitimation judiciaire était une action.

Ce point est clairement exprimé dans un arrêt du Tribunal supérieur de Zurich, du 18 janvier 1922 : « La procédure de légi-’ timation judiciaire n’admet pas d’opposition. Le juge examine de lui-même si les conditions de la légitimation sont réalisées dans lespèce, et en particulier si les prétendus parents ont été fiancés. En revanche, l’art. 261 II donne à la commune d’origine du père le droit de participer à la procédure, et de contester que les dites conditions soient remplies (de nier en particulier l’état de fiançailles). Si la commune d’origine use de sa faculté, la procédure se transforme en un litige entre deux parties, qui se termine par le prononcé de la légitimation ou son refus. » (BIZR, 1923, p. 114, n° 58 ; manière de voir adoptée par la CA bernoise, 11 mai 1939, RSJ, 1939/40, p. 128.)

La demande est introduite devant le juge du domicile du requérant. Art. 261 I.

Tous les enfants peuvent-ils être légitimés ?

N'importe quel enfant ne saurait être légitimé, même s’il est issu des deux époux.

Pour commencer, la légitimation d’un enfant légitime est impensable. Dans l'affaire Bertholet, 49.1.25, le TF parle d’une « légitimation inexistante » (p. 30-32). Et le Tribunal supérieur de Zurich, dans son arrêt du 15 septembre 1949, RSJ, 1950, p. 207, considère que c’est une contradiction dans les termes ({« begrifflich unmôglich »). Il faut que la légitimité soit brisée par une action en désaveu. Exemple : RSEC, 1945, p. 12. Comme l’action en désaveu est soumise à des conditions très strictes, cela peut conduire à des résultats malheureux.

L'hypothèse classique est la suivante :

Un mari abandonne sa femme, ei s’en va par exemple à l’Île de Pâques, afin d’y étudier l’archéologie. Livrée à elle-même, la femme fait la connaissance d’Hector, avec lequel elle vit bientôt dans une certaine intimité. Elle se promet bien de l’épouser dès qu’elle aura obtenu la dissolution du premier mariage. Entretemps naît un enfant, qui est légitime en, vertu de l’art. 252 CCS. Comme il habite l’Ile de Pâques, le mari se désintéresse complètement de cet enfant légal, qu’il ne prend pas la peine de désavouer. Perdu au milieu d’antiques statues, il est en effet à l’abri de toutes sollicitations pécuniaires. Le divorce est prononcé, la femme épouse Hector. Mais l'enfant n’est pas légitimé pour

autant. 3 Vient ensuite le cas de l’enfant reconnu valablement. Aussi

longtemps que la reconnaissance n’est pas annulée, une légitimation est impossible. M. H. Müri, qui soutient l’avis contraire, nous semble ajouter trop d'importance à certaines propositions ambiguës de l’arrêt 40.11.295, cf. chap. VIIT (thèse citée dans la bibliographie, p. 79).

Bien entendu, le mari qui désire légitimer l’enfant est un intéressé de l’art. 306. Mais on ne voit pas pourquoi on ferait courir pour lui un délai spécial, comme le pense M. Schulthess, p. 36,

nm 2.

Finalement, l'enfant peut avoir été attribué à un tiers avec

des effets d’état civil. Pour qu’une légitimation soit concevable, il faudrait que le jugement soit revisé. Mais il est peu probable que le mari, qui n’était pas partie au procès en recherche de paternité, ait la faculté de l’entreprendre en revision. A moins qu’on ne lui confère une sorte de droit de tierce opposition, comme en connaît la procédure française.

Il n’en va pas de même du jugement condamnateur qui termine la petite action. Aucune paternité légale n’a été créée, et la constatation de la paternité réelle n’était qu’un motif. C’est donc avec raison que la Cour de justice civile de Genève a dit, en son arrêt du 7 février 1919, SJ, 1919, p. 153, que la légitimation par mariage subséquent détruisait la présomption de paternité qui est à la base d’un jugement de petite action. Toutes les sommes payées par erreur à la suite de cette légitimation peuvent être répétées par le condamné. Allant plus loin, nous pensons qu’il doit aussi pouvoir répéter les sommes qu'il avait déjà versées avant la légitimation — même si l’on nie que la légitimation déploie des effets rétroactifs —, et qu’il en réclamera le rem-

jai pal eetite

boursement au mari qui légitime, tout au moins jusqu’à concurrence du montant que celui-ci aurait consacré à l’entretien de l'enfant s’il en avait pris soin dès la naissance. Il va de soi qu’il peut adopter l'attitude opposée, attaquer la légitimation selon l’art. 262, et, si son action est déclarée bien fondée, continuer ses versements. Mais le cas sera très rare.

L'enfant adultérin peut être légitimé aussi bien qu’un autre (49.125 et 70.1.110 précités). Ce qui fait ressortir le caractère illogique de l’art. 304, cf. ci-dessus, p. 77 ss.

En revanche, il n’est guère probable que l’enfani incestueux le soit souvent. Il faudrait que le mariage se fasse en fraude de la loi. Dès lors, l’art. 133 CCS assurerait à l’enfant ainsi légitimé la conservation de son nouveau statut.

Enfin, M. L.-A. Girardet, dans sa thèse sur la Légitimation des enfants naturels, Lausanne, 1914, s’est demandé si un enfant décédé pouvait encore être légitimé par le mariage de ses parents. Des textes allemand et italien de l’art. 263, il a cru pouvoir inférer qu'après la mort de l’enfant une légitimation n’était plus possible. Mais, dans cette même hypothèse, l’art. 260 LIT permet encore l’autre mode de légitimation (cf. ci-dessus, B), et on ne voit pas pourquoi, sur ce point, les deux légitimations obéiraient à des règles différentes. (Silbernagel, ad art. 258, n. 9; Egger, ad art. 259, n. 1.)

Dans la RSEC, 1948, p. 16, on nous apprend qu'il n’y a pas lieu de légitimer l’enfant mort sans descendants. Ce serait inutile, nous dit-on. Mais encore, n’existe-t-1l pas un intérêt moral ?

Par la légitimation, de l’un ou de l’autre des deux types, lenfant obtient le statut de la légitimité. Il acquiert le nom de son père, son droit de cité (à noter ici encore une règle spéciale de la loi du 29 septembre 1952 sur la nationalité : la légitimation ne fait perdre la nationalité suisse qu’à un enfant mineur, art. 8), etc.

La légitimation a des effets rétroactifs. C’est du moins l’opinion de Rossel et Mentha (Manuel, 2e éd., I, p. 340). C’est au fond également, semble-t-il, celle de M. Egger, ad art. 263, n. 2. C’est aussi partiellement celle de Gmür, ad art. 258, n. 5. En tout cas, MM. Tuor, ad art. 457, n. 6, et Escher, ad art. 457, n. 2, admettent la rétroactivité dans un de ses effets les plus importants (cf. note H), le droit successoral.

Un arrêt du Tribunal supérieur d’Argovie, du 21 février 1919, se prononce dans le même sens, plus nettement encore que la doctrine, qui n’a pas le mérite d’être parfaitement claire. En l’espèce, le fiancé était mort avant la naissance de l'enfant. Puis la mère du fiancé mourut. Ensuite l’enfant fut mis au monde, et légitimé à la demande de sa mère. Après quoi, il mourut à son tour. Sa mère fut appelée, parce que son héritière, à la succession de la grand-mère paternelle. «La capacité successorale remonte au moment de la conception» (RSJ, 1919/20, Do).

L'art. 263 I nous dit que la légitimation de l’enfant profite à ses descendants légitimes.

C’est là une disposition bizarre, et les travaux préparatoires dénotent une singulière confusion. Sans doute voulait-on dire par là que l’enfant illégitime non reconnu ni attribué n’entrait dans aucun rapport familial avec les personnes qui légitimaient son père, mais alors on enfonçait une porte ouverte. Au contraire, si l’on voulait nier que l’enfant illégitime reconnu ou attribué fût uni à ces mêmes personnes par un lien de famille, on contredisait la lettre et l'esprit du Titre VIII (cf. art. 325 I). Et inutile de souligner que la question ne se pose même pas pour la filiation maternelle, où le rapport juridique double toujours le rapport physique.

Comme le disait si justement M. Richard au conseil des Etats, (Bulletin sténographique, 1905, p. 1167) : « Nous n'avons pas à régler les effets de la légitimation entre le légitimé et ses propres enfants. C’est une chose absolument étrangère à notre article. »

But de l’action

On devinera sans peine qu’en certaines éventualités une légitimation apparemment valable sera nulle ab initio. Cf. Egger, ad art 250.0n..9.

Le jugement qui déclarera l’action bien fondée montrera que l'enfant n'avait jamais porté le nom de l’homme qui l’avait soidisant légitimé, qu’il n’en avait jamais eu le droit de cité, etc.

Motifs de l’action

A) Prenons d’abord le cas d’une légitimation par mariage subséquent.

Il se pourrait qu’il n’y ait pas eu de mariage du tout. L’exemple ordinaire est celui d’un mariage qui n’a pas été célébré

devant un officier de l’état civil. L’action en nullité de légitimation prend alors l’aspect d’une action en déclaration de l’inexistence d’un mariage, cf. chap. I.

Si le mari n’est pas l’auteur de l’enfant, et qu'il n’ait pas voulu le donner pour sien (le reconnaître, cf. ci-dessus, p. 132), il n’y a pas davantage de légitimation. Donnons peut-être un exemple : La mère’ d’un enfant illégitime se marie. Son époux meurt. Il n’était pas l’auteur de l’enfant, et n’avait jamais pré. tendu l'être. Néanmoins, sa veuve demande à l’officier de l’état civil d'inscrire la « légitimation » en lui produisant un document falsifié d’où il ressortirait que le mari reconnaissait l’enfant. Si l’officier de l’état civil procède à l'écriture, il constate un état légal qui n’existe pas. On pourra dès lors se borner à en faire constater l’inexistence, pour entraîner du même coup la radiation de l’acte (art. 51 II OEC). Il va de soi que, si la supercherie est manifeste, une simple action en rectification de l'acte (sensu lato) suffira pleinement.

Inutile de dire qu’un pareil exemple ne correspond pas à la pratique actuelle, et qu'avant d'inscrire la légitimation, l’officier de l’état civil aurait exigé une preuve de la paternité du mari. Nous avons essayé de montrer plus haut pourquoi une telle pratique nous semble illégale.

B) La légitimation judiciaire sera nulle s’il manque une condition essentielle.

Ainsi, les parents n’étaient pas fiancés (éventuellement ne l’étaient plus) quand est survenue la circonstance qui rendait un mariage impossible.

Notons qu’à l'inverse de la grande action en recherche de paternité (art. 323 I in initio), il n’est pas nécessaire que le mariage ait déjà été promis lors de la conception, mais qu'en revanche le requérant ne peut invoquer des fiançailles qui auraient été rompues volontairement. L'arrêt 44.11.17 souligne bien cette différence.

Ou bien le mariage n’était pas impossible. Aucun des deux fiancés n’était décédé ; il n’existait aucune incapacité.

Nul ne contestera qu’il s’agisse ici de deux conditions essentielles à la légitimation judiciaire (fiançailles et empêchement à mariage).

1 Mais si la légitimation est prononcée pour cause de maladie mentale

d’un fiancé, lequel, revenu définitivement à la raison, refuse d’épouser l’autre, la décision judiciaire n’en garde pas moins tous ses effets.

Mais que faut-il répondre si le juge a prononcé par erreur une légitimation, alors que l’enfant majeur n’a pas donné son consentement ? La légitimation est-elle nulle, ou l’enfant n’a-t-il que le droit d’en demander l’annulation, ou le vice est-il peutêtre guérissable ? Il convient probablement d’appliquer les règles que le législateur a posées en général pour ces cas d’absence du consentement : un délai serait imparti à lenfant (par le juge, sans doute), et, s’il ne ratifie pas dans le délai, la légitimation sera définitivement nulle. Autrement dit, sa validité serait soumise à une condition suspensive.

Et qu’en est-il, lorsque la demande a été introduite auprès d’un juge incompétent ? S'il s’agit d’une incompétence ratione materiae, on peut soutenir assez raisonnablement que la légitimation est nulle. Mais la solution ne serait-elle pas trop dure, appliquée à l’incompétence ratione loci ? La légitimation sera donc annulable, tout au plus. Ne pourrait-on même pas penser que le for de l’art. 261 I a été institué en faveur du demandeur, et qu’une infraction ne toucherait alors en rien la validité de l’acte judiciaire ?

C) Enfin, et ceci vaut pour les deux types, la légitimation est nulle si l’enfant était légitime, ou si un tiers l’avait déjà reconnu, ou s’en était vu attribuer la paternité avec des suites d'état civil. Dans ces deux derniers cas, la chronologie sera déterminante, car, une fois la légitimation acquise, il n’est plus question de reconnaître l'enfant (cf. toutefois chap. VIII), et un jugement attributif de paternité, — comme du reste a fortiori un jugement de petite action —, n'aurait aucune signification.

La légitimation serait nulle également, si la femme (la fiancée) n’était pas la mère de l’enfant. Comme nous l’avons vu, la maternité de la femme est essentielle à la légitimation, alors que la paternité de l’homme ne l’est pas. L'action ressemble alors à première vue à une action en contestation de maternité (cf. chap. Il). Mais le mari (parfois, le fiancé) sera certainement partie au procès. Si bien que nous aurons plutôt affaire à l’action voisine dite en contestation de légitimité (cf. chap. IX), sauf qu'il s’agit ici d’une légitimité qui est la conséquence de la légitimation.

Parties à l’action

L'action en nullité de la légitimation est ouverte à tout intéressé.

Elle est dirigée contre l’enfant et ses prétendus père et mère, à moins que l’une ou l’autre de ces trois personnes ne soit ellemême demanderesse.

Si l’enfant est mort, sa qualité pour défendre passera à ses éventuels descendants, et peut-être même, plus généralement, à ses héritiers.

Mais la qualité des père et mère n’est sans doute pas transmissible passivement. Les descendants de l’un et de l’autre, ou leurs héritiers, trouveraient plutôt leur intérêt dans la nullité de la légitimation.

Péremption

L'action n’est soumise à aucun délai de péremption.

For

L'action s’intente au for du lieu d’origine du mari (le cas échéant, du prétendu mari) ou du fiancé, sur le plan intercantonal, art. 8 LRDC.

A l’intérieur des cantons, le for se détermine d’après les lois de procédure civile.

Et pourtant, — on pouvait déjà se le demander au sujet de la reconnaissance —, une application des règles de l’annulation (cf. ci-dessous, p. 149) au cas de la nullité ne simplifierait-elle pas l’économie de notre droit ? Remarquons alors que, dans l’hypothèse particulière où l’action en nullité de la légitimation recouvre une action en constatation de l’inexistence du mariage des parents, nous retrouverions la solution domiciliaire de M. P. Secrétan.