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c’est qu’il juge inopportun de sacrifier la sécurité juridique à un résultat qui ne saurait être que douteux :

Certes, la vérité dite matérielle exige que seul soit considéré comme le père l’auteur physique de l’enfant, quelquefois donc l'amant de la mère. Mais le bon sens nous suggère que les exigences de cette vérité matérielle nous entraînent à de fâcheuses extrémités : des enquêtes peu réalisables, qui risquent de mécontenter tout le monde.

Par conséquent, il vaut mieux se satisfaire ici d’une vérité formelle. Au lieu de monter jusqu’au haut d’une échelle vacillante, nous demeurerons à un degré inférieur, où l’équilibre ne soit pas menacé. Nous dirons : l’expérience nous porte à croire que le mari de la mère est l’auteur de l’enfant. Pour nous, c’est lui qui sera le père. Aux intéressés, s’ils le veulent, à aller plus avant (action en désaveu).

Dans ces conditions, il paraîtrait regrettable que le législateur, après s'être montré si sage dans un domaine du droit (le droit civil), devienne téméraire dans un autre (le droit pénal). Pour savoir si un homme ei une femme sont parents, le juge pénal ouvrira le CCS, et l’existence d’une filiation juridique, légitime ou illégitime, l’empêchera d'établir un lien de parenté qui serait incompatible avec elle. Ce qui revient à dire qu’un examen autonome du juge pénal n’est possible qu'à propos d’un enfant illégitime qui n'aurait pas de père légal, qui n’aurait donc pas fait l’objet d’une reconnaissance, ni d'une attribution avec effets d’état civil. (Quand à ia maternité, il va de soi qu’elle peut parfois être contestée ou constatée, ef. ci-dessous.)

C’est pourquoi l’arrêt du TC des Grisons du 25 janvier 1946, RSJ, 1949, p. 365, semble erroné lorsqu'il déclare qu’il ne suffit pas, pour que l’art. 213 CPS soit applicable, qu’un mari n’ait pas désavoué l’enfant de sa femme, mais qu’il faut encore, si sa paternité réelle paraît douteuse, que le ministère public en fasse la preuve.

Même l'arrêt de la CA de Bâle-Ville du 17 novembre 1948, Bulletin de jurisprudence pénale, 1950, n° 136, p. 51, n’est peutêtre pas tout à fait satisfaisant. Certes, il pose en principe que, pour déterminer si la parenté existe, il faut s’en tenir à la présomption (multiple) de l’art. 252 CCS, mais il ajoute: pour autant qu’elle n'est pas renversée par la preuve du contraire, en dehors de tout procès en désaveu. Autrement dit, l’élément constitutif de l'inceste demeurerait une parenté de sang. — Blui-