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légitime, n'appartient qu’à l’enfant, à ses héritiers dans les limites des art. 329-330 CCF, et, d’après une jurisprudence assez récente, et discutée (cf. Req. 6 mai 1941, D.C. 1941, p. 108, note G. Holleaux, confirmé Civ. 27 mars 1950, D.C. 1951, p. 435), à ceux qui se prétendent les parents.

Des termes génériques amèneraient donc à confondre ce qui doit être séparé.

Ces cinq actions sus-nommées, que nous distinguons parce qu’elles nous semblent attachées à cinq situations bien différentes les unes des autres, ne sont au fond que cinq aspects d’une même action en déclaration de l’existence (action en consiatation ou confessoire) ou de l’inexistence (action en contestation ou négatoire) d’un rapport de droit, qui a souvent retenu l’attention des auteurs et des tribunaux.

On peut en effet se demander si l’admission d’une action en déclaration de droit ne constitue pas un empiètement sur le terrain de la procédure cantonale.

Les actions déclaratives sont-elles recevables généralement ?

Ne serait-ce pas au canton à décider si l’action déclarative est recevable, mis à part les cas où pareille action serait expressément prévue par le CCS, comme à l’art. 29, par exemple (en effet, le juge doit appliquer la loi fédérale même quand elle est inconsiitutionnelle) ?

Le TF a changé deux fois sa jurisprudence à ce propos.

La Cour civile a d’abord admis qu'il appartenait au droit fédéral d’accorder une action en déclaration de droit, et que, conformément aux principes généraux, il en donnait une chaque for qu’une personne avait un intérêt immédiat à savoir qu’un rapport de droit existe ou n'existe pas. La Cour disait, dans son arrêt 41.151.425 : « Le CCS ne renferme pas une énumération limitative des procès qu’il est permis d’intenter, et, en ce qui concerne l’action en constatation, le TF en a toujours admis la recevabilité, lorsqu'elle est justifiée par un intérêt du demandeur ».

1 Mis à part le cas exceptionnel où l’authenticité d’un document est mise en doute.

Le droit suisse fait d’ailleurs quelques entorses à la théorie dominante. Il connaît des actions en déclaration de fait, par exemple celle de l’art. 49 IT CCS. Si importante que soit la mort dans ses effets juridiques, — ne fût-ce que pour l’ouverture de la succession du défunt, art, 537 I CCS —, on ne saurait la considérer comme un rapport de droit.

Ensuite, la Cour civile adopta l’opinion contraire. D’après l’arrêt 45.11.460, la question de la recevabilité est une question de procédure, et, comme telle, il appartient aux cantons de la trancher. Et l’on trouve une série de décisions dans le même sens : 49.11.428 (implicitement), 55.11.139, 63.11.185, 64.111.223, 75.11.128.

Mais la Cour ne semble pas avoir été très sûre de son affaire. Quelques années après son revirement de.1918, elle jugeait encore en faveur de l’application du droit fédéral, dans un arrêt isolé qu’on trouve au tome 50.11.56 (renvoyant à 35.11.736, 41.11.425 précité et 42.11.6906). Et, environ vingt ans plus tard, à propos de la même question qu’elle venait de résoudre plusieurs fois dans le sens cantonaliste, elle se montre si évasive (69.11.77, 73.I1.229) qu’elle laisse présager un second revirement, un retour à la jurisprudence primitive.

Ce revirement eut lieu en 1951 (77.11.348). Désormais, les cantons n'auront plus voix au chapitre. C’est le droit fédéral qui nous dira si une action déclarative de droit est recevable, et il la dit recevable d’une manière tout à fait générale (cf. encore 79.11.394).

Le plus curieux, c’est que la Cour de droit public n’avait jamais abandonné ce point de vue. En son arrêt 57.1.252, elle se référait à la décision de la Cour civile — désuète pour l’époque ! — du tome 50.11.56, et elle confirmait cette jurisprudence au tome 74.1.442. En somme, si l’on admet que, pour cette question, la Cour de droit public est à l’écoute de la Cour civile, son erreur lui a épargné deux revirements.

Pour étayer ses décisions, dans un sens ou dans l’autre, la Cour civile s’est inspirée de considérations relatives à la nature du droit à l’action. Cela explique peut-être sa marche mal assurée.

La question est l’une des plus controversées qu’on se soit jamais posées. Le droit à l’action est-il un droit de nature publique ou privée ?

N'est-ce qu’un aspect de la prétention de droit privé (nous raisonnons toujours dans l'hypothèse où le droit qui fait l’objet de l’action est un droit privé), la faculté de la porter devant un tribunal afin de la mettre au-dessus de toute contestation, et, le cas échéant, de la munir d’une force exécutoire ? Cette conception remonte apparemment à Savigny, qui lui-même s’inspirait du principe romain d'identité, où l’action crée le droit. C’est la théorie privatiste.

Mais, outre que cette manière de voir est incomplète (elle ignore totalement le rapport entre les parties et organe de l'Etat

qu'est le tribunal), elle a peine à résoudre la question de l’autorité de la chose jugée :

Supposons que j'aie contre D une créance de fr. 100.—. Comme il refuse de la payer, j'intente une action, afin d’obtenir un titre de mainlevée définitif, art. 80 LP. Faute de preuve, je suis débouté. Si l’action a un caractère matériel, le jugement touchera au fond de la question, il aura un effet constitutif. Ma créance sera éteinte. Ce qui pratiquement revient à dire que le jugement est opposable aux tiers. Mais cette conclusion est contraire à la théorie classique, qui n’accorde à la chose jugée qu’une autorité relative (cf. ci-dessus, p. 16) (note D).

D'ailleurs, la théorie privatiste se concilie mal avec l’admission de l’action en déclaration de droit négative, puisqu'il n’y a là, par hypothèse, aucun rapport de droit matériel sous-jacent.

Voyons si la thèse publiciste semble plus satisfaisante. Le droit à l’action est un droit dirigé contre l'Etat. Mais ici, la doctrine se partage. Les uns pensent que le demandeur qui est véritablement titulaire d’un droit subjectif matériel a, si son action a été introduite convenablement, une prétention à obtenir du juge un jugement favorable. C’est ce que l’on appelle un droit d’action concret. Cette idée a trouvé d’illustres défenseurs dans Wach et Hellwig, par exemple.

Mais des auteurs non moins savants (Bülow, Degenkolb....) ont pensé qu’il suffisait qu’une personne prétendît de bonne foi qu’elle était lésée ou menacée dans sa situation juridique pour qu’elle eût un droit à obtenir du juge un jugement, quelle qu’en fût la teneur (favorable ou défavorable). Un droit, et non une prétention (qui nécessiterait un contenu déterminé). Le droit ne tend qu’à l’obtention d’un jugement, d’un contenu indéterminé. C’est le droit d’action abstrait.

Comme la théorie privative de Savigny, la théorie publiciste concrète semble prise en défaut, si le jugement est matériellement inexact. L'existence du droit substantiel qui constituait l’objet de l’action est-elle touchée ?

Non, dit Hellwig. Mais il admet par là une coupure perpétuelle entre le droit matériel et le droit tel que le procès le révèle (à cause de l’autorité de la chose jugée) : Je garde ma créance, mais je ne peux plus la faire valoir en justice.

Oui, répond Wach. La prétention disparaît. Ou, plus exactement, son existence dépend du contenu du jugement (rappr. l’opinion de Binder, note D). C’est donc le jugement qui dira si j'étais en droit de requérir un jugement.

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La thèse publiciste abstraite a des visées plus modestes. Le point de départ peut d’ailleurs lui aussi se prêter à la critique : il n’y aurait pas de certitude juridique absolue (ce qu’on pourrait appeler la vérité objective, cf. ci-dessus, p. 19). L'Etat ne peut raisonnablement endosser une obligation qu’il n’est pas en mesure de remplir (c'est-à-dire de rendre une justice absolue). Tout ce qu’on lui demande, c’est qu'il juge de la manière la plus régulière.

Mais nous n’essaierons pas de discuter les mérites respectifs de ces théories. Cela nécessiterait des recherches considérables, qu’on nous permettra de ne pas entreprendre.

Ce que nous voulons exprimer, c’est qu’il était peu sûr de choisir pour critère la nature du droit à l’action. Les deux domaines procédural et substantiel sont trop difficiles à délimiter pour qu’il soit possible de tirer de la distinction des enseignements très fructueux !.

Le TF, comme nous venons de le dire, a pris le parti de la thèse privatiste. Il y a une douzaine d’années, —— 67.11.74 —, cherchant à qualifier la péremption, il déclarait : « C’est une subtilité doctrinale de considérer comme objet du procès non la prétention de droit matériel, mais une prétention à la protection juridique ? qui viendrait s’y greffer.» Et, lorsqu'il s’est agi de trancher le problème de l’action en déclaration de droit, en 1951 (cf. plus haut), nos juges suprêmes ont pensé qu'ils tenaient là un argument juridique de poids. Mais fonder aujourd'hui une décision sur une théorie qui semble avoir été réfutée depuis plus d’un demi-siècle n’apparaît guère prudent.

On peut d’ailleurs se demander si la théorie publiciste aboutirait au résultat contraire, qui serait donc d’attribuer aux cantons la faculté d'admettre ou de ne pas admettre l’action en déclaration de droit.

Même les publicistes « abstraits» n’ont jamais professé une séparation totale entre le droit procédural et le droit substantiel. Degenkolb terminait sa monographie sur le Droit à l’action en écrivant : « D’après ma doctrine, le droit à l’action est abstrait, il est vrai, dans son fondement. Mais, dans son développement, il est conçu d’une manière concrète. Car il a été conçu comme

1 Ainsi, l’arrêt fédéral cité, 77.II.348, mentionne, pour appuyer sa thèse privatiste, le Traité de droit privé allemand de Gierke (I, 326). À la page 49 de son ouvrage sur la Prétention au Jugement, Langheinecken compte Gierke parmi les publicistes. Pourquoi ? Parce que Gierke a écrit que le droit à l’action est un «publizistisches Zubehôr des Privatrechts », formule que son ambiguïté met à l’abri des critiques.

2? Le fameux Rcchtsschutzanspruch de la théorie publiciste conerète,

un droit accordé à celui qui invoque de bonne foi une prétention

pertinente » (p. 99).

La proposition de Degenkolb est en soi procédurale. L’action est recevable, dit-il, si la prétention matérielle qui est mise en cause est pertinente. Or la recevabilité d’une action est une question de procédure. Mais le concept de la pertinence, lui, est éclairé par le droit .substantiel. C’est le droit substantiel qui nous dira si la prétention était pertinente.

Et cette pertinence n’est qu’un aspect de l’intérêt à l’action, au sens où l’entend par exemple la procédure française.

En définitive, c’est aux cantons à dire s'ils subordonnent l'introduction d’une action à l’existence d’un intérêt. On peut supposer sans témérité que la règle « Pas d’intérêt pas d’action » a été communément reçue.

Au contraire, c’est au droit fédéral à dire quand il y a intérêt à l’action. Et c’est un principe implicite du droit fédéral actuel qu’il sanctionne non seulement la violation d’un droit, mais aussi la simple mise en danger d’une situation juridique. (Nous ne parlons plus ici de droit, à cause du cas de l’action en déclaration de droit négative, où la menace qu’on cherche à écarter ne pèse pas sur un droit proprement dit.)

Actions constitutives

Le législateur a permis, explicitement, et dans des limites bien déterminées, de remettre l’état légal en harmonie avec l’état réel.

Il l’a fait, d'une part, au moyen d’actes non contentieux, comme la reconnaissance d’enfant illégitime (art. 303 CCS) et l'opposition que peuvent lui faire la mère et l’enfant (art. 305), ainsi que la légitimation (art. 258 ss.).

Il a prévu, d'autre part et surtout, des actions qu’il a soumises à des règles très strictes, action en mainlevée de l’opposition à une reconnaissance (art. 305 Il), en annulation de la reconnaissance (art. 306), en recherche de paternité avec effets d'état civil (art. 307 ss.), en annulation de la légitimation (art. 262), et en désaveu de paternité (art. 253 ss.).

Ces actions-là sont constitutives. Elles entraînent, par la voie d’une mention marginale ad hoc au registre des naissances, une modification de l'inscription à l’état civil, qui n'est pas une rectification (art. 52, ch. 1 OEC). Il n’y avait pas d’inscription fausse qui dût être redressée.

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Action en rectification des actes de l’état civil. Rapport avec les actions déclaratives et constitutives d’état

En son art. 45 I, le CCS connaît une action spéciale, en rectification des actes de l’état civil, dont le but est de corriger directement les inscriptions de l’état civil, lorsqu'elles ne correspondent pas à l’état légal qu’elles devraient documenter ‘.

Si l’on peut dire ainsi, cette action attaque la question par la bande, sur le plan formel. Et un des problèmes les plus épineux sera toujours de savoir quelle place il convient de lui assigner à l'endroit des actions déclaratives et constitutives d'état.

Evidemment, aucune des actions constitutives ne peut être remplacée par une action en rectification, puisqu'il n’y a rien à rectifier.

Il n’en va pas de même avec les actions déclaratives :

En certaines espèces, où le jugement qui fait droit à la demande dispose la rectification d’une inscription dans un registre de l’état civil, — comme effet accessoire —, n'est-il pas plus simple de suivre le sens inverse, d’agir en rectification de l'inscription, et, par la même occasion, de fixer le rapport de droit ? C’est la voie prévue à l’art. 45 I CCS.

La question n’est pas seulement théorique, car, selon la réponse qu’on lui donnera, le for s’en trouvera déplacé.

Si l’action qu’on intente est une action déclarative d’état, le juge compétent sera en général celui du lieu d’origine, du père, du mari ou de la mère, — ou prétendus tels —, toutes les fois que l'espèce aura un caractère intercantonal (art. 8 LRDC). Pour les affaires intracantonales, voir les codes de procédure. Faute de disposition contraire, on retiendra très généralement le for ordinaire du domicile du défendeur.

Si l’action est introduite comme une action en rectification d’un acte de l’état civil, le for se situera tout naturellement au lieu où se trouve le registre qui contient l'inscription inexacte (éventuellement, celle qui a servi de modèle aux autres).

Et ces deux fors ne coïncident pas nécessairement.

1 Il est clair qu'aucune action ne saurait amender ce que nous avons appelé l’état apparent, La possession d'état est un fait qu’on ne peut rectifier, mais qu’on peut interrompre, et ce sera parfois la conséquence de l’une ou de l’autre des actions déclaratives ou constitutives que nous avons énumérées précédemment,

Quant à l’état réel, il est immuable par essence.

Jl est possible aussi que les cantons connaissent une procédure simplifiée pour l'action de l’art. 45 I CCS.

Afin d'établir la démarcation, on a beaucoup vanté le critère de l’«objet», qui permettrait de dire sans hésiter, en chaque hypothèse, quelle sorte d’action il convient de choisir. La question serait : l’action met-elle en jeu l’état légal d’une personne ? Par exemple, M. Tüzemen écrit, dans la thèse sur les Registres de l’état civil: « Alors que l’objet des actions d’état est toujours un élément de l’état, l’objet des actions en rectification n’est que la correction d’une erreur matérielle, l’addition, la suppression ou le redressement d’une mention omise, superflue ou erronée des actes de l’état civil » (p. 217).

Le critère est exact, s’il s’agit d’éliminer du champ d’application de l’art. 45 les actions constitutives d’un état nouveau. Mais aucun doute ne pouvait raisonnablement être élevé à ce propos.

« On ne peut concevoir, disait le TC vaudois, que le juge saisi d’une action en rectification puisse statuer sur une question qui relève d’un autre juge et qui est liée à un délai » (23 juin 1943, RSJ, 1945, p. 138).

En revanche, quand nous abordons les actions déclaratives d’un état existant, le critère ne nous dit plus rien. L'action déclarative, pas plus que l’action en rectification, ne « touche » à l’état légal des personnes, en ce sens que ni l’une ni l’autre n’y apporte la moindre modification. Et cependant toutes les deux mettent en Jeu cet état, en ce sens que l’une et l’autre cherchent à tirer au clair une situation familiale confuse.

Tout au plus peut-on dire que, si la demande ne rencontre aucune opposition, on adoptera la procédure gracieuse qui est l'aspect essentiel de l’art. 45 I. Mais tant la doctrine que la jurisprudence (cf. récemment, 76.1.229) ont toujours admis que cet article ouvrait, quand la demande était contredite, une procédure contentieuse, Nous voilà donc bien peu avancés.

Le seul critère nous paraît être alors, si vague soit-il, celui de la « difficulté ». Si la question est facile à résoudre, une demande de rectification suffira, les problèmes plus complexes seront tranchés par la voie de l’action déclarative d’état.

C’est bien là, nous semble-t-il, le résultat final auquel arrive M. Albisser, dans une classification très utile qu'il a publiée au tome 34 de la RSJ, année 1938/9, p. 41. Après avoir exploité à fond la distinction classique entre actions déclaratives et constitutives, -— en particulier dans son aspect : action en nullité et en annulation (cf. ci-dessous, p. 62 58.) —-, il ne lui reste plus,

ns,

dans les hypothèses où il n’en avait pu tirer aucun enseignement, qu’à renvoyer au cas concret, selon le degré d’obscurité qu’il présente.

Et c’est aussi, implicitement, la conclusion de M. Jaques, qui finit par se référer au système de M. Albisser.

Après tout, le plus simple serait probablement de supprimer la division trinaire des actions constitutives d’état, déclaratives

état, et en rectification des actes de l’état civil, en absorbant la

deuxième catégorie dans la troisième. On y gagnerait à coup sûr une vue plus claire.

1 Pour payer un tribut à la tendance actuelle, Plus logique serait d’absorber la troisième — qui n’est qu’une excroissance — dans la deuxième.

Il est vrai qu’on lit, dans l’arrêt 41.11.425: «On pourrait se demander si la voie de l’action en rectification, parce qu’indiquée par le code lui-même, n’est pas la seule possible et si, vu son caractère subsidiaire, l’action en simple constatation est alors recevable » (p. 428). Mais le « caractère subsidiaire» de l’action déclarative est aujourd’hui trop contesté pour qu’une semblable jurisprudence soit vraiment déterminante. Cf., par exemple, Rosenberg, Lehrbuch, P. 383, et l’arrêt fédéral 50.11.57.

Néanmoins, la Section suisse de la Commission internationale de l'Etat civil s’est nettement prononcée en faveur de l’arrêt fédéral. Fiche Vr'enelrs

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