L'ACTION EN DÉCLARATION DU MARIAGE

Elle paraît ma femme et n’en a que le nom.

Corneille, Sertorius.

Importance du mariage en matière de filiation

Le droit suisse de la famille est dominé, aujourd’hui encore, par la distinction des enfants légitimes et illégitimes. Et, en dépit des critiques souvent justifiées qu’on lui adresse, il semble bien qu’elle correspond toujours à notre manière de voir, que ce soit sur le plan moral, social ou juridique.

En quoi consiste cette distinction ?

L'enfant illégitime est celui dont les parents (légaux) n’ont été mariés en aucun moment entre sa conception et sa naissance.

Tout autre enfant est légitime.

L'enfant illégitime devient légitime par la légitimation. Il obtient un statut très semblable s’il est adopté!.

A l'inverse, l’enfant légitime peut devenir illégitime par le désaveu ou par l’annulation de la légitimation.

Le statut juridique de l’enfant illégitime n’est pas le même que celui de l’enfant légitime.

Par exemple, ni la mère, ni le père ne sont d’office investis de la puissance paternelle sur un enfant illégitime. Quand elle est conférée à l’un des deux par l’autorité tutélaire, l’attributaire n’acquiert pas ipso jure les droits pécuniaires — administration

1 L’adoption ne nous retiendra pas. Elle ne s’appuie pas sur un fondement physique.

et jouissance — que les parents légitimes ont ordinairement sur les biens de leurs enfants (art. 324 ss. CCS). La déchéance de la puissance paternelle peut être prononcée sans que soit réalisée l’une des conditions alternatives de l’art. 285 I CCS (72.IL.333.)

Et l’enfant illégitime uni à son père par un lien de droit de famille est prétérité dans son droit successoral, s’il est en concours avec des descendants légitimes (art. 461 III CCS).

Mais la grande différence n’est pas là. On la rencontre non tant dans l’effet que dans la cause, lorsqu'il s’agit d’établir la filiation légale, soit en la constatant, soit en la constituant.

Le système du droit suisse part d’un fait d'expérience bien évident : le rôle distinct de l’homme et de la femme lors de la procréation et de la naissance.

Deux personnes de sexe opposé cohabitent (note E).

Si la cohabitation est causale, la femme conçoit un enfant qu’elle mettra au monde après un certain temps de gestation‘.

La naissance est un phénomène qui tombe sous les sens. En général, des témoins assistent à l'accouchement, un médecin, une infirmière, une sage-femme.

La personne qui accouche est la mère ?.

Elle ne l’est pas seulement en fait, elle l’est également en droit. Autrement dit, dès sa naissance, ou même dès sa conception, (infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodo ejus agitur), l'enfant est attaché à sa mère par un lien de famille. Et peu importe que la filiation soit légitime ou illégitime. Malgré ses termes trop étroits, l’art. 302 I CCS vaut aussi, bien évidemment, pour l'enfant légitime.

La règle n’est pas aussi superflue qu’elle en a l'air. En droit français, par exemple, la mère n’est liée à son enfant (illégitime) par un lien familial que si elle le reconnaît, ou si elle suc-

1 Et quand elle en conçoit et enfante deux ? Peuvent-ils avoir des pères physiques différents ? Si on le pense, on devra admettre (cas d’une mère non mariée) que l’un des jumeaux pourra être reconnu, attribué (mais, exceptio plurium!) ou légitimé indépendamment de l’autre. Le cas s’est produit en Autriche. (cf, RSHO, 1944, p. 84). Toutefois, tant que la science ne nous donne que des renseignements peu sûrs, il vaut mieux éviter un pareil dualisme. En tout cas, la RSEC a prudemment estimé que la reconnaissance (cf, chap. III) d’un des enfants Jumeaux implique en droit celle de l’autre (1943, p. 163). Voir, en dernier lieu, M. E. Gütz, ZbSGW, 1953, p. 555.

2 Rappelons cependant les expériences de transplantation d’ovaires (Voron0f). La femme qui conçoit ne serait pas celle qui enfante, Quelle est la mère ?

Ce n’est là d’ailleurs qu'une curiosité de musée.

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combe dans une action en recherche de maternité, qui est peut-être constitutive, ou qui n’est pas une action déclarative ordinaire !

Mais si, d’une part, — en droit suisse —, la filiation maternelle d’un enfant «résulte du seul fait de sa naissance » (art. 302 I), qu'en est-il, d’autre part, de la filiation paternelle ? qui est juridiquement le père d’un enfant ?

Il n’y a pas ici de phénomène perceptible, tel qu’une naissance, qu’il suffira de constater pour établir une filiation.

C’est maintenant que revient, dans son application fondamentale, la différence entre les enfants légitimes et illégitimes. Mais cette différence apparaît sous un jour nouveau.

Pour que l’enfant soit légitime, il faut et il suffit que sa mère ait été mariée en un moment quelconque entre la conception et la naissance.

Alors, le mari est le père de l'enfant, dès la naissance (ou même dès la conception). En droit, sinon en fait. L'art. 252 I CCS ne pose pas seulement une règle formelle (présomption), mais bien une norme matérielle ?.

Et quand le droit n’est pas en accord avec le fait ?

Il reste l’action en désaveu, qui tendra à la suppression du rapport de paternité légale. En résumé, il n’est pas nécessaire, pour que l'enfant naisse légitime, que ses auteurs (physiques) aient été mariés. Il suffit que la mère l’ait été’. Quoique, bien entendu, la paternité réelle du mari soit et reste le point de départ sociologique de cette construction légale.

1 Devant l’opinion contraire de la doctrine française dans son ensemble, nous avons évidemment quelque vergogne à nous montrer si affirmatif. Toutefois, certain passage de l’éminent jurisconsulte M. Roubier nous montre que la, question est au moins discutable, «C’est une illusion, écrivait-il, de croire que le rapport juridique de la filiation naturelle est créé par le “fait de la naissance, Il n’existe qu’un état de fait, et non une situation juridique, tant qu'aucune reconnaissance ne s’est produite. > Conflits de lois dans le temps, iBT D. 347.

2 Comme nous le verrons au pre X, l’al. II du même article 252, qui ne fait que renverser le fardeau de la preuve, ne changera rien à cette règle :

Supposons qu’une veuve accouche d’un enfant 305 jours après la mort de son mari. L’art. 252 Il présume que l’enfant n’a pas été porté plus de 300 jours, qu’il a donc été conçu après la mort du mari. $i néanmoins il a été conçu avant la mort du mari, — celui qui le prétend devra le prouver —, il est légitime. En d’autres termes, il n’est pas présumé légitime, mais il se peut qu’il soit légitime.

3 Il faut toujours sous-entendre: «à un moment quelconque entre la conception et la naissance »,

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Si la mère n’est pas mariée, l’enfant n’a pas de père juridique, du moins à sa naissance !.

Seuls une reconnaissance ou un jugement attributif de la paternité avec suites d’état civil constitueront cette filiation paterpelle, qui restera néanmoins illégitime.

Et, bien entendu, la légitimation aboutit au même résultat créateur. Mais alors, la filiation est légitime.

Ces quelques lignes rappellent que le mariage est une institution fondamentale, non seulement du droit des époux, mais encore du droit des parents.

C’est pourquoi nous plaçons au commencement de notre thèse la question de l’existence ou de l’inexistence d’un mariage.

Selon la réponse, l’établissement (sensu lato, positif ou négatif) d’une filiation sera soumis à des règles différentes.

Mais il ne faut pas perdre de vue que cette action en déclaration du mariage est extrêmement rare, et qu’elle a plus d’importance théorique que pratique. En effet, les registres de l’état civil sont là pour nous apporter la preuve d’un mariage, et ils sont tenus avec assez de soin pour qu'il n’y ait pas souvent lieu de recourir à la voie de la constatation judiciaire, et de son pendant, la contestation.

L’action en déclaration du mariage ne sera pas toujours intentée à l’origine du processus d’établissement de la filiation. Bien au contraire, on verra plus « fréquemment », par exemple, un enfant dont la filiation maternelle a été constatée s’aviser soudain que sa mère n’est peut-être pas célibataire, comme chacun le croyait, et chercher à prouver qu’elle était mariée lors de l’accouchement, ou un «mari», qui s’est occupé pendant de longues années de l'enfant de sa « femme », ainsi qu’un père légitime doit le faire, se demander un jour s’il existe vraiment entre la mère et lui ce lien juridique qu’on appelle l’état de mariage. Mais ces examens tardifs d’une situation qui jusqu'alors n’avait jamais été contestée entraînent bien des difficultés. Et, dans la mesure du possible, il faudra prendre soin d’élucider dès le commencement tout ce qui pourra jamais paraître douteux.

. 1 Sauf au cas d’une reconnaissance ou d’une légitimation judiciaire antérieures à la naissance.