Pandekten vollesungen

budon du profit au demandeur, mais cette attribution, d'après eux, ne lui enlève pas le caractère d'un mandataire de TÉtat (S(aatsanwalt) qui poursuit une amende dans un intérêt public, et le bénéfice de cette amende ne lui revient que comme une sorte de récompense du service qu'il a rendu à la société.

La seconde opinion est diamétralement opposée à cellelà : ses plus brillants partisans, sont MM. Ihering et Bruns *, qui l'ont inaugurée. Ihering est parti de sa grande théorie de la gens^ que nous connaissons déjà en partie : d'après lui, les biens de la gens appartiennent conjointement à tous les gentils et non à la gens comme personne morale : c'est là une abstraction que l'intelligence juridique ne peut concevoir qu'à un certain degré de développement et de civilisation, et qu'on ne saurait, par conséquent, attribuer à l'époque de l'enfance du droit. Les actions populaires sont destinées à protéger ce rapport particulier de communauté indivise du droit. Chaque membre, individuellement, peut intenter l'action : celui qui l'intente, représente, par cela même qu'il exerce son propre droit, l'intérêt de ses associés ; mais le fondement de son action réside dans son propre droit, et la circonstance que son activité profite en même temps aux autres, ne lui donne, en aucune façon, le caractère de la représentation : «-4/iqiiid ex ordine facit et ideo cœteris qiioque prodest. »

Quant à Bruns, c'est après avoir très-soigneusement étudié et résolu la question de l'attribution du profit au demandeur ou à l'État, qu'il a adopté la même solution, il distingue entre les deux catégories d'actions dont j'ai parlé dans le chapitre précédent : les actions instituées par des lois ou des senatus-consultes sont pour lui des ac-

!. Op, cit.

lions procuratoireSj dans lesquelles le demandeur est bien le véritable représentant de l'État ; quant aux aclions prétoriennes, elles sont exercées par tout citoyen, en son nom et en vertu d'un droit propre: elles compétent à chacun pour soi, et il n'y aurait qu'à subsliluer au qiiod sibi debe^ tur des aclious civiles ordinaires: quod popiilari causa debetur. Le titre « De actionibus popularibus » se référerait à celles-ci seulement et les Romains n'auraient jamais donné aux autres la qualification de populaires\ de telle sorte que pour Bruns, décider que la peine pécuniaire appartient à l'État ou au demandeur conduit à une difTérence substantielle dans la nature de l'action, difTérence^qui a été clairement exposée, par Scialoja, de la manière suivante : « Les actions populaires légales ou prociiratoires se rapportent à un droit qui appartient en propre à la communauté, mais qui peut être exercé par chacun de ses membres; les actions populaires prétoriennes^ c'est-à-dire, celles qui, pour Bruns, sont les seules ^ivraies aclions populaires, se rapportent à un droit appartenant à tous les membres de la communauté, et qui, partant, peut être exercé par chacun d'eux. Le droit que l'on fait valoir avec ces actions est bien un droit public, il appartient bien à l'individu, comme membre du peuple, mais c'est, néanmoins, un droit qui lui appartient à lui-même et non au peuple, comme à un être différent et complètement distinct de lui : ce n'est pas une récompense que lui accorde l'État, en le laissant bénéficier de la condamnation, mais une indemnité pour son droit lésé. »

Je crois que Bruns a confondu deux questions bien différentes, en faisant absolument dépendre l'une de l'autre l'attribution du profit au demandeur et l'idée créatrice de l'institution, et que c'est cette confusion qui l'a empêché

d'arriver à des conclusions plus exactes que celles d'un critérium abstrait, auquel rien ne répond dans les sources, ni la lellre ni Tesprit de la loi.

Je reviendrai fréquemment, dans les pages qui suivront, sur la théorie de Téminent auteur, pour réfuter une à une toutes ses objections, à mesure que je les rencontrerai, et je vaism'efforcer, pour le moment, de démontrer que la doctrine romaine était bien celle qui était universellement admise autrefois : à savoir que c'est bien sur l'idée dereprésenlation de TÉtat qu'est basée toute l'économie du système des actions populaires, alors même qu'on admet, comme je le fais, l'attribution du profit au demandeur, dans les actions prétoriennes. Je vais, dans ce chapitre, examiner la question d'une façon générale; dans les chapitres suivants, qui ne seront guère qu'un développement de celui-ci, je fortifierai mon raisonnement de tous les arguments que fournissent à ma thèse les règles particulières aux actions et aux interdits populaires.

Le caractère public de l'action populaire et ce qu'elle conlient en elle de fonction publique trouve dans les sources des preuves positives : tout d'abord, le titre « De popularibiis actionihus » se trouve après celui qui traite des délits privés et précède immédiatement le litre « De piiblicis jiidiciis ». Peut-être cetargument topographîque, dûà Walter*, n'aurail-ilpas une grande valeur, s'il était seul, mais l'observation a de l'importance pour ceux qui admettent que Taction populaire dérive tout à la fois des judicia publica et des actions ordinaires, et qu'entre ces deux institutions, elle se présente avec un caractère toutà-fait intermédiaire.

Mais nous avons des arguments meilleurs. Qu'on

1. Geschichte des rômischen HechiSy vol. If, p. 418, note 97.

prenne la définition même de l'action populaire : « Eam popularem actionem dicimus qua jus smim populus tuettirK » Pour bien comprendre ce fragment de Paul, il faut avoir présent à Tesprit l'autre fragment du même auteur, se rapportant à la même institution : « Reipublicde interest quamplurimos ad defendendam suam causam admiu tere, » Ils sont tous deux pris au commenlaîre de Paul sur redit; il n'est donc pas arbitraire défaire ressortir le lien qui existe entre eux : or il résulte de ce lien que le mot « populus » du premier fragment, doit avoir le même sens que le mot « reipub/tcâs >> du second, c'est-à-dire le sens d'État. Le «jus suum » n'est autre chose que la « suam causam » et le mot « admittere » nous prouve ensuite bien clairement que l'État confiait une fonction publique aux citoyens. Il ne suffirait pas de dire, pour écarter ce rapprochement, que les deux fragments sont tirés de deux livres différents et qu'on ne sait pas dans quel but Paul à écrit le « reipublicœ interest... » qui pourrait avoir été placé par les compilateurs mal à propos sous les paroles d'Ulpien relatives à la dénonciation populaire de nouvelle œuvre ; l'objection ne porterait pas, car il est impossible de rapporter à une autre institution le fragment de Paul ; je conclus de là, ou bien que le fragment se rapportait au même cas, ou bien qu'il avait une signification encore plus générale, et des deux façons le rapprochement est justifié. Si Ton s'en rapporte à l'opinion d'Ihering et de Bruns, on ne peut donner au « populus » de la loi 1 le sons d'État, mais seulement celui de ensemble des citoyejis y de telle sorte que Paul se serait contredit

1. Je reproduis ici le texte avec la correction que j'ai admise plus haut, correction qui rend la phrase intelligible et qui ne saurait changer la nature de Targumentation.

lui-même. Du moment que les deux conceptions peuvent s'accorder, je ne vois pas les raisons qull y aurait d'en fausser une, pour rendre Fauteur incohérent. Bruns a été sur le point de le faire, mais il s'est dérobé lorsqu'il s'est agi de tirer des conséquences de son raisonnement. Ihering a été plus franchement logique avec lui-même en reprochant au jurisconsulte une inexactitude de langage.

Au surplus, si l'opinion des deux remarquables écrivains était exacte, on devrait trouver, pour ces actions, une ressemblance plus grande avec les actions privées ex delicto qu'avec l'action publique ; or cette affinité ne se trouve jamais relevée, dans les sources, bien au contraire. Savigny ajustement fait observer que le point de contact entre les actions populaires et les actions ex delicto se trouve dans t obligation, pour le défendeur, de payer au demandeur une peine en argent ; or l'action populaire ne consiste pas en une obligation de ce genre, puisqu'on ne trouve pas en présence deux particuliers : l'auteur de l'infraction d'une part et la victime de l'autre ; l'obligation du défendeur existe en faveur de tout le peuple, et ce n'est qu'après la litiscontestatio, qui opère ici, comme nous le verrons, une novation, que cette obligation primitive envers l'État se change en une obligation privée envers l'individu qui s'est porté demandeur ; celui-ci s'est donc substitué au peuple tout entier, qui était le sujet du droit; en un mot, il s'est fait son procia^ator.

Ihering insiste beaucoup sur l'idée de fusion du peuple et de l'État. C'est là une expression parfaitement exacte, si on veut laisser entendre que plus de fonctions étaient confiées aux citoyens romains qu'aux citoyens de nos jours, et qu'ils devaient se sentir plus vivement partie et

organe de TÉtat ; mais la pensée est erronée, si Ton veut dire que les Romains n'ont pas eu la conception abstraite de la personnalité de l'État comme quelque chose de très distinct de l'ensemble des particuliers qui en font partie. Ceci ne peut échapper à l'aspect de quiconque lit attentivement chaque expression se référant à la république ou au peuple romain : cette distinction n'est pas quelque chose d'abstrait ni de fictif, mais une réalité profondément comprise^ et dans Ténergie de ces mots « jus simm » et « causam suam » on sent combien elle était vive, dans la conscience juridique des Romains.

Bruns a été fort mal inspiré, ce me semble, en invoquant principalement l'action de sepulchro violato, pour nous prouver que le droit du demandeur est un droit purement privé : c'était là mal choisir son exemple, car c'est surtout pour cette action que les arguments abondent en faveur d'un caractère public. Que l'on songe, en effet, au culte des Romains pour les tombeaux et à la qualité de res religiosae qui leur était conférée ; qu'on réfléchisse aux liens étroits qui existaient entre l'État et la religion, et Ton ne doutera pas que des peines devaient exister depuis les tout premiers temps pour de semblables violations. Le sentiment public qui les avait fait naître se convertit plus tard en un culte et ce culte devient un intérêt d'État. D'ailleurs Bruns reconnaît lui-même que, dans cette action, ce n'est pas la propriété qui fait l'objet de la demande : la propriété, en effet, ne pouvait tomber sur une res religiosa, chose en dehors du commerce, par sa nature : c'est donc la saintelé même du sépulcre et la peine de la violation qui fait l'objet de l'action : on n'en saurait douter si on se rappelle ces fragments déjà cités : « hcec actiopœnam et vindictam [potins) quant i^ei perseciitionem conti-

48 CBAPITRE III

net » *, — « hœc actio non ad rem f ami Harem ejusdem [sed) magis ad ultioneni pertinel* )>;«... netfue id capialur, quod inrei perseculione^ sed in sola vindicta sit constitum^. »

Le caractère public de l'aclion de effusis et dejcctis ressort plus clairement encore. Ulpien, après avoir rapporté la disposition du préleur ajoute : « Summa cum utilttate prœtor id edixisse, nemo est qui neçet ; publiée enim utile est sine metu et periculo per itinera commeari, » Ne voiton pas bien clairement ici que l'action est établie dans un but d'ordre public? On ne parle en aucune façon d'un droit du demandeur, et la seule chose dont on ait souci, c'est l'utilité de tous. Ce qui le prouve, c'est que cette idée de droit public est si dominante que parfois l'idée de droit privé lui est complètement sacrifiée : ainsi, par exemple, on refusera l'action de sepulehro violato au dominus qui revient d'une absence, lorsqu'un autre aura déjà exercé l'action, et cela, même au cas oîi cette absence aurait eu lieu reipublicœ causa, c'est-à-dire oîi il y aurait eu aucune négligence à reprocher à l'absent. Pour qu'on en arrivât à un tel sacrifice du droit privé ne fallait-il pas qu'il y eut une bien haute exigence du droit public?

Je me crois donc, dès maintenant, autorisé à dire que non seulement l'idée d'un droit individuel doit être exclue des actions populaires, non seulement Tidée qui domuie est celle d'un droit public, mais que le demandeur représente ici directement rÉtat, qu'il en est \eprocurator. Bruns n'invoque, à l'appui de sa thèse, que le silence des sources et la simplicité de la formule « ei judieium dabo » qui ne peut laisser croire, dit-il, à une procura-