L. 3, § 12, De homine lib. exhib

RÈGLES PARTICULIÈRES AUX ACTIONS POPULAIRES o9

alors qu'on leur accorde le droit d'agir, lorsqu'ils sont directement intéressés. Quelle eut été la différence entre les deux hypothèses, puisque, dans les deux cas, c'était toujours un droit privé qui était invoqué? Bruns a si bien compris toute l'importance de cette objection qu'il en est arrivé à reconnaître que celte exclusion provenait bien d'une représentation indirecte et subslantielle de l'État.

Evidemment, le véritable motif qui empêche les mineurs et les femmes de poursuivre populairement est celui-là même qui les empêche de poursuivre au criminel ; dans les deux cas, c'est un intérêt de l'État qu'il s'agit de défendre, et Ton ne veut pas en confier la protection à des personnes qui, parleur âge ou leur faiblesse, sont considérées comme incapables d'assumer la charge d'une fonction publique ; ce qui le prouve encore, c'est que ces personnes sont précisément les mêmes qui sont exclues du droit de postuler pour autrui : il serait bien surprenant qu'il n'y eut là qu'une simple coïncidence; pour moi, il est certain que poursuivre populairement, c'était bien réellement postuler pour autrui, pour l'État, et qu'on écartait les mineurs et les femmes, parcequ'on ne voulaijt pas en faire des procuratoi^es populi.

En dehors de ces deux catégories d'incapables, il y en avait une troisième: j'ai dit plusieurs fois déjà, sans m'expliquer sur ce point, que seuls pouvaient se porter demandeurs ceux qui jouissaient de la plénitude de leurs droits civils. Cela revient à dire que pour être admis à poursuivre, il fallait être « intégras frontis^ opinionis et existimationis », c'est-à-dire qu'il fallait avoir, dans son intégrité, le jus postiilandi: « Poptdaris actio integrœ personœ permittitur: hoc est ciii per edictum poslulare

Hcet*y » or, d'après Tédit, ne pouvaient agir, comme n'étant pas personœ integrœy tous les infâmes : cette troisième catégorie comprenait les ignominiosi notabiles, notamment le damnatus crimine capitali ou calumnix judicio publico; ceux qui louaient leurs services pour combattre les bêles féroces dans le cirque, les gladiateurs, tous ceux enfin « qui lege^ plebiscito, senatus considtOy edicto, décréta principum postulare prohihentur, » Les mêmes motifs que ceux indiqués pour les femmes et les mineurs, s'opposaient à l'admission des infâmes; la république ne pouvait confier à des hommes de celte espèce, à des citoyens flétris et indignes, la haute mission de protéger et de défendre ses intérêts sacrés.

S 3. — De l'impossibilité pour le demandeur de constituer un procurateur.

La loi 5 de notre titre est ainsi conçue: « Qui poptdari actions convenietur, ad defendendum procuratorem dare potest: is autem, quieam movet, procuratorem dare non potest *. » Le défendeur à l'action populaire peut se faire représenter par un mandataire ad hoc: le demandeur ne le peut pas. Cette règle est encore affirmée par la loi 43 § 2, de proc, ui, 3. « In poptdaribus actionibus,ubi guis quasi unus ex populo agit y defensionem ut vrocurator, prœstare congendusnon est.

Quel esl, au juste, le sens de celte prohibition ? Nous en trouvons l'explication dans les Basiliques, qui s'expri-

2. Voyez aussi le 8 340 des Fragments du Vatican : « Âctio popularis cognitorem {procuratoremve no?i nisi postlU)em contestatam admittit. »

menl ainsi: « Qui enîm fieri potest itt guis agat quasi procuralor? Nom si guis agat quasi procurator quam ob causam non agit suo nomine cum unus et ipse sit ex cioibus qui possit age7'e suo nomine. »

Je reconnais que ce passage est obscur et quelque peu amphigourique, mais dire avec Bruns qu'il n'a aucun sens, c'est un moyen trop commode de supprimer Tobstacle.

Tel serait, à mon avis, celui qu'on doit lui donner : le demandeur à TacLion populaire se fait le vindex d'un droit public ; il assume donc une représentation, etl'inslance une fois engagée, il a le devoir de la conduire jusqu'au bout ; il ne saurait lui être permis, alors qu'il pouvait rester dans l'ombre et laisser à d'autres le soin de la poursuivre, de se démettre des fonctions qu'il a bénévolement acceptées pour nommer quelqu'un qui agisse à sa place *.

Cujas nous donne une autre raison que je trouve excellente, pour ma part, lorsqu'il nous dit, pour expliquer la prohibition de la loi 5 : « Ratio est quodsit ipse quodammodo populi prociirator: non potest autem procurator procuratorcm substituere, » C'est bien là, à mon sens, le véritable motif de noire règle : le demandeur ne peut se faire représenler, puisqu'il est lui-même un représentant, et cela nous donne une preuve de plus de la nalure publique de celte action, de cette tutelle du droit de l'État qui élait confiée par le préteur à chaque citoyen.

S 4. — De la transmissibilité active et passive. — Des effets de la Litis contestatio.

Nous allons trouver, à propos de la transmissibilité des

i. Dans le même sens, M. Godacci-Pisanellî, 0/7. cil.

actions populaires, quelques règles spéciales et des difficultés de textes qu'il sera bon d'examiner.

On a déjà pu voir que ces actions appartenaient à la catégorie des actions pénales ; à ce litre, et d'après la règle générale, elles doivent être intransmissibles passivement, c'est-à-dire ne peuvent être données contre les héritiers de l'auteur de l'infraction : c'est là un principe d'équité admis chez tous les peuples civilisés. Il était donc à peu près inutile de nous dire, dans la loi 8 H. T. : « Omnes actiones populares in heredes non dmitiir. » Les lois et les auteurs sont donc d'accord sur ce point. Toutefois, il faut tenir compte ici des efifels de la litis contestatio : on sait que cette phase du procès opérait une véritable novation de l'obligation primitive ; c'est-à-dire qu'elle l'éleignait entièrement pour en créer une nouvelle entre les parties en cause ; à partir de ce moment, l'action prenait un caractère privé et se transmettait activement et passivement : « Si ab ipsis principalibiis fuerint contestatse^ et heredibus dantur et contra heredes transeiint *.»

Les règles sur la transmissibité active ne sont pas aussi claires. On pourrait dire, toutd'abord, que, comme les autres actions pénales, les actions populaires doivent pouvoir être exercées par les héritiers. On arrive à cette affirmation par une déduction légitime, en constatant simplement qu'il ne se trouve pas d'exception au principe général, dans le titre De popularibus actionibîis, et que, partant, on ne saurait y déroger. Mais il faut prendre garde à la nature particulière de nos actions : comme elle peuvent être exercées non seulement par celui qui a subi un dommage privé, mais encore par tout citoyen, leur transmîssibilité active est subordonnée à la condition qu'elles n'aient pas

l,Inst., s 4> in fine, iv-xir.

encore élé exercées par d'autres, car alors il y aurait consommalion de Tinstance et l'exception rei judicatse ou in judichim deductœ pourrait être valablement opposée. Cette limitalion aux droits du lésé existant déjà pour la personne de ce lésé lui-même, il était logique qu'elle existât à fortiori pour son héritier. Tel était le principe, lorsque l'action était intentée par l'héritier de l'intéressé direct, c'est-à-dire de celui, qui, comme nous l'avons vu plus haut, avait une sorte de droit de préférence sur les autres concurrents et devait être désigné le premier parle préteur, s'il se présentait.

Si nous prenons maintenant l'hypothèse d'un demandeur ordinaire, c'est-à-dire non intéressé personnellement, agissant simplement comme représentant de l'intérêt public, la règle variera quelque peu. Il est clair, dans ce cas, que si ce demandeur meurt après la litis contestation l'action passera à l'héritier, mais s'il meurt avant, il n'en sera plus de même. Ces actions, en effet, ne sauraient faire partie d'un patrimoine particulier; elles ne sont pas in honis^ ou si l'on veut, elles sont in bonis^ par rapport à tous les membres de la communauté ; c'est le bien du peuple tout entier. Donc, si celui qui avait pris l'initiative de la poursuite meurt avant la litis contestation avant la création, à son profit, d'une obligation nouvelle, l'héritier pourra bien continuer l'instance engagée par son auteur, mais le droit qu'il fera valoir ne sera pas un droit héréditaire, ce sera simplement le droit qu'aurait tout autre citoyen. Ce qui peut se transmettre dans ces actions, c'est le droit à la préférence, lorsqu'il s'agit d'un demandeur intéressé, mais rien de plus, car il est évident que si le droit à l'action n'est pas absolu et exclusif pour l'auteur, il doit l'être moins encore pour l'héritier.

Voilà en quel sens on peut dire que les actions populaires sont activement intransmissibles. On est donc obligé d'éliminer ici l'idée de Iransmissibilité exclusive, selon les principes du droit privé et de ne voir, dans le demandeur, au lieu de l'héritier, que le représenlanl de l'Élat.

Ces idées admises, il est facile d'expliquer les fragments qui ponliennent des dispositions spéciales pour les diverses actions de ce genre. La loi 5 § 5 sur l'action de effmis et dejectis^ dit : «... quœ autemde eo competit, quod liber périsse dicetiu\ intra anniim duntaxat competit, neqiie in heredem, sednec heredisimilibiisqiiepersonis: nam estpœnalis et popidaris. »

La première parlie de cette proposition exclut la Iransmissibilité passive, à raison non- seulement de la loi 8,tfe pop. act., mais surtout à raison de la règle générale sur les actions pénales, dont les populaires ne sont qu'une variété, Ulpien remonte au principe et il dit : « Nam est pœnalis. » La seconde parlie a trait à la transmissibilité active, telle que je l'ai exposée, à savoir que lorsque c'est rhérilier du demandeur originaire qui agit, on ne le considère pas comme agissant ;wr^ hereditario, mais bien jure publicOy c'est-à-dire comme un citoyen quelconque, et Ulpien dit: Neqiie heredibussimilibusque personis[competit), nam est popidaris, » C'est l'exclusion, pour ces actions, des règles ordinaires sur les successions ; cela n'implique pas que l'héritier soit exclu de l'exercice de l'action : cela veut dire simplement qu'il ne sera pas considéré comme tel, dans le procès qu'il pourra intenter, du chef de son auleur. On lui reconnaîtra, d'ailleurs, je le répète, le droit à la préférence, s'il le tient de son auteur, ainsi qu'il résulte des paroles immédiatement suivantes de ce même paragra-