D., ix-iii

phe 5:« Dummodo sciamusex phiribus desiderantièus /lanc actionem ei potissimum dari debere^ cujus interest : vel qui ad/initate cognalioneve defunctum C07itingit. »

Il me reste maintenant, si je veux que tout ce qui vient d'être dit sur la transmîssibilité des actions populaires soit sérieusement fondé, à triompher d'un texte extrêmement ardu contenu dans cette même loi 5 d'Ulpien, au dernier paragraphe ^ Il est ainsi conçu: « Ista autem actio popiilaris est et heredi similibusque competit, in heredes autem non competit quia pœnalis est. » Cette courte phrase paraît, de prime abord, renverser complètement la théorie que je viens d'édifier; c'est la négation absolue de tout ce que j'ai dit sur la transmissibilité active, puisque ce texte paraît donner l'action aux héritiers, précisément parce qu'elle est populaire. Devant cette contradiction manifeste d'Ulpîen avec ce qu'il vient de nous dire, au paragraphe 5, les jurisconsultes se montrent fort embarrassés : Noodt se borne à dire : « Tu lector cogita. » Schmidt et Rudorf pensent qu'il faut rapporter la maxime, non à l'action depositis^ en général, mais au cas spécialement prévu dans le paragraphe 42 qui précède. Cette explication, si elle était fondée, ne suffirait pas, comme le fait très-bien remarquer Bruns, à écarter la difficulté. Mommsen voudrait rapporter le fragment au temps postérieur à la litis contestatio. Mais alors, les dernière» paroles viendraient contredire le principe d'après lequel les actions pénales deviennent transmissibles comme les autres, après la litis contestatio, et pour éviter à Ulpien une contradiclion apparente, on lui ferait dire une sottise. Bruns, Scialoja, et beaucoup d'autres auteurs ont cru qu'il n'y avait de ressources que dans une correction du

t.L.5,S 13, ix-iii.

texte, correction qui aurait contre elle les Basiliques et les manuscrits. Bruns propose de remplacer le mot « et » par le mot « nec ». Scialoja propose un « non » ; tous deux se rangent d'ailleurs à ce parti extrême avec une visible répugnance. Il est inutile de faire observer comme sonnerait mal ce « nec » ou ce « non », dans le fragment ainsi modifié ; il faut donc rejeter aussi cette explication.

Je crois que M. Codacci-Pizanelli*, en analysant soigneusement le texte litigieux a trouvé la clef du mystère : je reproduis en partie son raisonnement.

11 faut prendre le texte tel qu'il est, sans le modifier et voir s'il peut se concilier avec les règles précédemment exposées. Rapprochons, toutd'abord, le fragment de ce paragraphe 14 du paragraphe 5 déjà cité : « Hœc actio neque inheredem datm\ neqiie heredi similibusqnepersonis ^ nam estpœnalis et popularis. » J'ai déjà fait remarquer la coordination qui existe dans ce texte: l'action n'est pas ivd^n^xmB^ûYAQ passivement y parce qu'elle est pénale, et elle ne l'est pas activement, d'une façon absolue et exclusive, parce ce qu'elle est populaire-, le lien causal entre ces deux idées est exprimé par le a nam ». Un lien égal, comme idée et comme forme, ne se retrouve pas dans le paragraphe 13: il ne dit pas, en effet : « Hœc actio heredi similibiisqiie competit, quia popularis est ; in heredes aiitemnon competit, quia pœnalis est; » si le fragment était ainsi conçu, il correspondrait exactement à l'autre, et en serait la contradiction manifeste. Mais le texte dit simplement : « Ista autem actio popularis est et heredi simili-busqué competit ; in heredes autem non competit, quia pœnalis est. » Nous n'avons ici de lien causal que dans le second membre de phrase : l'action ne sera pas donnée

l. Op. cit., p. 32.

contre les héritiers, parce que elle est pénale. Dans le premier membre de phrase, nous n'avons pas de lien causal. Ulpien n'a pas dit: «L'action est populaire, et par cette raison, elle passera à l'héritier »; il dit simplement: « l'action est populaire et compète aux héritiers » ; elle compète, cela s'entend, dans les limites établies par les règles précédentes, surla même question, règlesauxquelles il ne contredirait que si l'on voulait voir une corrélation dans des expressions qui sont seulement conjointes. Il a exprimé sa pensée sous deux formes différentes, mais on ne peut soutenir qu'il se soit donné un démenti à luimême, si le sens de ses paroles peut apparaître clair et juste, en tenant compte de la diversité des deux formules ; et c'est ce que l'on peut faire, si, dans le paragraphe 1 3, on ne donne pas au mot « et » un sens adversatif : il suffit de lui conserver son propre sens de simple conjonction. Les deux fragments s'accordent alors parfaitement, en tenant compte des règles générales : dans le premier, il nous dit que l'action ne compète pas aux héritiers : c'est exact ; elle ne leur compète pas jia^e hereditario ; dans le second, il nous dit qu'elle compète aux héritiers : c'est encore exact ; elle leur compète ywre piiblico. Je reconnais que toute cette argumentation peut paraître fort subtile et fort éloignée de la réalité, étant donné la précision et la clarté habituelles des textes d'Ulpien ; mais je ne vois pas d'autre moyen de concilier deux formules malheureuses, sans doule, qui seraient, sans l'explication ci-dessus, la négation absolue l'une de l'autre.

Ce qui précède va nous permettre, maintenant, de comprendre la signification exacte de la loi 7 de notre litre, ainsi conçue : « Populares actiones non transeunt ad eumy cuirestituta est hereditas ex Trebelliano senatiis consulta.

6, s CHAPITRE IV

Item qui habet has actiones non intelliqitur esse locupietior. » Je rapporte ici les termes du S--C. Trebellien, afin qu'on puisse mieux saisir Thypothèse prévue par la loi 7 ; « Qinim esset œquissimum^ in omnibus fideicom' missariis hereditatibus qua de his bonis judicia penderent^ ex his eos subire, in quosjus fructusque transferetur, potitisquam cuiqiie periculosam esse fidem siiam, p lacet ut actiones^ qux in heredes heredibusque dari soient^ eas neque in eos neque his dari^ qui fidei sux commissum sicuti rogati essent^ restltuissent^ sed his et in eos, quibtis ex testamento fideicommissum restitutum fuisset, quo magis in reliquum confirmcntur supremœ defunctorum voluntates\ » La régie était donc que celui qui avait accepté un fideicommis d'hérédité ne devait ni tirer un profil quelconque, ni subir un préjudice^à raison des actions qui dépendaient de cette hérédité.

Notre loi 7 prévoit Fhypolhèse suivante : dans Ja succession attribuée momentanément à Thérilier fiduciaire se trouvent des actions populaires nées au profit du de cujiis, comme lésé par l'infraction ; le fiduciaire exerce ces actions et se fait attribuer le montant d'une peine pécuniaire. D'après la règle générale, il devrait, lorsqu'il restituera l'hérédité, tenir compte à Thérilier du profit qu'il a tiré des actions exercées par lui. C'est ici qu'intervient notre exception, d'après laquelle, contrairement au senatusconsullc, il pourra garder pour lui le bénéfice acquis, sans que le fideicommissaire puisse élever une réclamation, à cet égard.

D'après Bruns, toujours logique avec lui-même, cette loi se rapporterait au temps qui précède la litis contestatio, et elle ne ferait que dire en général, ce qui, pour l'action dedejectis, a été dit en particulier dans ces mots : « Neque