SECTION I THÉORIE GÉNÉRALE DE LA COMPTABILITÉ DE FAIT

Dans son sens le plus large, une gestion extra-réglementaire est une gestion qui n’est pas conforme aux lois et règlements financiers.

C’est done aussi bien une immixtion dans le service de la recette, qu'une ingérence dans le service de la dépense. Quiconque perçoit une somme due à la collectivité sans avoir un titre qui l’autorise à le faire, quiconque fait naître, sans avoir reçu de mandat à cet effet, une dette à la charge de l'Etat, du département, de la commune ou d'un établissement public, alors même qu'il l’acquitterait sur sa propre fortune, est un gérant irrégulier.

Cela étant, la gestion de fait, telle qu’elle est précisée par la doctrine et par les textes, n’est qu’une espèce de ce genre bien compréhensif qu’on nomme les gestions extra-réglementaires. Elle suppose, à son principe, un acte de recette. Aussi MM. Marquès di Braga et Lyon l’ont-ils définie « tout maniement sans titre légal de valeurs publiques. »

Les gestions de fait se produisent elles-mêmes sous diverses formes, dont la gestion occulte est la plus répandue.

On a même pendant longtemps confondu les gestions de fait et les gestions occultes, et l’on trouve encore des ouvrages où ces expressions sont employées comme équivalentes.

Il y a lieu cependant de les distinguer.

Les gestions occultes ne sont d’abord qu'une variété des gestions de fait.

Elles semblent, de plus, indiquer une intention blämable chez

254 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPIŸRE Ii.

leurs auteurs. La gestion de fait peut être, au contraire, l’œuvre d’un homme d'une entière bonne foi, qui ignore les règles de la comptabilité publique.

Bien mieux, elle peut être opérée sciemment dans un but d'intérêt public ou par suite de circonstances exceptionnelles, inéluctables. C’est ainsi que, pendant la guerre de 1870-1871, les maires des communes des pays occupés ont dû se livrer à des maniements de deniers publies pour payer les contributions de guerre imposées par l’ennemi dans les localités.

Enfin, suivant certains auteurs, les gestions occultes n’ont pas la même origine que les gestions de fait.

Elles ont leur source dans une réaction contre la centralisation financière excessive de la Révolution et du premier Empire. M. le procureur général Petitjean, dans un discours qu'il prononçait à l'audience solennelle de rentrée de la Cour des Comptes, le 3 novembre 1877, écrit à ce sujet: « L'abus des caisses noires en France se rattache aux plus mauvais jours de notre Révolution. Les abus financiers seront toujours inséparables des désordres et des agitations politiques. L'’anarchie de 1793, l'impuissance administrative du Directoire, les usurpations violentes de la Convention et du premier Empire sur le domaine municipal eurent pour résultat d'introduire dans un grand nombre de communes l'habitude de dissimuler une partie de leurs revenus pour les soustraire aux exactions du pouvoir central. Îlen fut de même dans beaucoup de départements, dont les finances avaient à lutter contre un système de centralisation sans limites où les exigences croissaient avec les nécessités de la guerre. Une multitude de produits locaux appartenant aux budgets des départements et des communes furent ainsi détournés de leur affectation légale, pour subvenir à l'entretien de

caisses particulières qui formaient autant de comptabilités occultes. »

MM. Marquès di Braga et Lyon ne partagent pas cette manière de voir. Ils pensent que les gestions occultes, comme les gestions de fait, s’expliquent par l'ignorance des lois, l'esprit d'indépendance et l'impatience du frein qui caractérisent certaines administrations.

Quelqu'opinion que l’on professe sur ce dernier point, il est cependant indispensable de différencier les gestions de fait et les gestions occultes.

Les gestions de fait, ainsi précisées quant à leur étendue, il nous faut maintenant en analyser les divers éléments.

Une gestion de fait, avons-nous dit, c’est tout maniement, sans titre légal, de valeurs publiques.

$ 1. — Des éléments des gestions de fait.

À) Du maniement. — Pour qu'il y ait gestion de fait, il faut qu’il y ait maniement de valeurs publiques. Que faut-il entendre par là et quel sens la jurisprudence donne-t-elle à cette expression ?

On peut distinguer deux sortes de maniements : le maniement réel et le maniement virtuel.

Le maniement réel consiste dans toute appréhension de fonds appartenant aux diverses collectivités. Le fait d'encaisser, de détenir, de garder des deniers sont les exemples les plus simples et les plus fréquents de maniement réel.

On s’est demandé si un individu, qui à soustrait au Trésor des sommes en vue de les affecter à la satisfaction de ses besoins personnels, devait être considéré comme un manutenteur soumis à l'obligation de rendre compte. La Cour, dans des arrêts du 30 juillet 1877 et 13 janvier 1887, s’est refusée à appliquer les principes de la comptabilité de fait au cas d'appropriation

256 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Îl.

pure et simple de deniers publics. M. le Procureur général Petitjean, dans le discours précité, estime également que « la comptabilité occulte, dès qu'elle est criminelle ou dolosive, n'appartient plus à la juridiction financière, et qu'elle est seulement justiciable de la loi pénale ». Récemment enfin, dans l'affaire du sieur Nicolle, trésorier-payeur général de la Corse, la Direction de la Comptabilité publique remettait à la Cour des Comptes une note dans laquelle elle déclarait que le système des gestions de fait ne s'applique pas aux hypothèses de vol et de fraude, « lesquelles relèvent uniquement de la loi pénale et non de la juridiction de la Cour ».

Cette doctrine n'a cependant pas prévalu. La majorité des décisions des tribunaux financiers étend au vol et aux détournements frauduleux les règles de la gestion de fait. Le Conseil d'Etat, de son côté, dans son arrêt du 12 juillet 1907, a statué conformément aux conclusions de M, le Commissaire du Gouvernement Romieu, qui combattait sur ce point la thèse développée dans la note de la Direction générale de la Comptabilité publique.

Cette dernière opinion est logique, et de plus il est utile de l'adopter.

Elle est logique : Le maniement irrégulier de deniers publics dans un but d'intérêt commun rend son auteur comptable de fait, à plus forte raison doit-il en être de même pour quelqu’un qui appréhende des sommes provenant des caisses du Trésor en vue d’un usage personnel.

Il est utile de l’adopter. Pour s’en convaincre, il suffit de citer quelques cas où la juridiction pénale serait impuissante à l'égard des détenteurs frauduleux de valeurs publiques : le juge a acquitté, alors même que le fait incriminé était constant: les auteurs du crime ou du délit sont décédés; la prescription est acquise ; enfin l’action publique, pour des raisons diverses, n’a

pas été mise en mouvement contre les personnalités coupables (1).

La main-mise directe sur des fonds appartenant aux collectivités a donc toujours pour effet de soumettre à la juridiction financière celui qui s'en est rendu coupable.

La main-mise indirecte, par des personnes interposées, a le même résultat.

Enfin, le simple fait de disposer des deniers publics, sans même les détenir un seul instant, et de les détourner de leur destination légale, peut entraîner une déclaration de comptabilité de fait. On dit alors qu’il ÿ a maniement virtuel.

On donne à l'expression maniement virtuel une signification plus ou moins large. Les uns exigent que la personne inculpée de gestion de fait ait sur le dépositaire des fonds publies un pouvoir analogue à celui que possède un particulier sur un banquier avec lequel il est en compte courant. D’autres se contentent d’une simple collaboration au maniement extraréglementaire, ou même quelquefois d’une simple abstention l'ayant facilité. C’est ainsi que, dans un arrêt du 19 février 1886 (commune de Plancher-Bas), la Cour des Comptes a décidé que devaient être considérés comme des gérants de fait : tous ceux qui ont organisé, facilité ou même toléré une gestion irrégulière.

Quoique très compréhensif, le mot maniement est cependant exclusif de certains actes. Les principaux sont : la dation en paiement et la mise en charge.

La dation en paiement, qui est un mode de libération de droit commun, s'applique aussi bien aux collectivités qu'aux particuliers, pourvu toutefois qu’elle soit admise par l'autorité budgétaire elle même pour l'Etat, par l'autorité budgétaire, et l’autorié

investie des pouvoirs de tutelle, pour les personnes morales infé-

(1) Affaire Nicolle. Conclusion Romieu, 12 juill, 1907. LESAGE. 17

ro

58 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

rieures. Le créancier qui reçoit un objet ou une autre créance en paiement de la somme n’est pas un manutenteur irrégulier de valeurs publiques, parce que ces valeurs perdent entre ses mains leur affectation et deviennent des valeurs privées.

Les mises en charge consistent « à imposer au contractant, dans un contrat générateur de recettes pour le service publie, des obligations plus ou moins apparentes, qui, sans ce procédé, comporteraient la consommation de crédits budgétaires spéciaux avec liquidation, ordonnancement, paiement, et dès lors contrôle de la juridiction des comptes. Ces mises en charge, dont l'exemple le plus simple est celui de la location d’un immeuble appartenant à une commune, avec dispense pour le locataire de payer certains termes, sauf engagements pris par ce dernier d'exécuter sur l'immeuble des travaux déterminés, ne constituent pas une gestion de fait, parce qu'il n'y a pas immixtion dans la recette, condition essentielle et suffisante pour qu'il y ait lieu à déclaration de comptabilité de fait (4) ».

Le maniement, pour être irrégulier, doit être effectué sans titre légal.

B). Du maniement sans titre légal. — L'art. 25 du décret du 31 mai 1862 porte : « Toute personne autre que le comptable, qui, sans autorisation légale, se serait ingérée dans le maniement des deniers publies, est par ce seul fait constituée comptable sans préjudice des poursuites prévues par l'art. 278 du Code pénal, comme s'étant immiscée sans titre dans des fonctions publiques ».

Ge texte distingue donc les comptables proprement dits et les fonctionnaires autorisés légalement à manier les divers élé-

ments de la fortune publique.

(1) Sur ce point, cf. Marquès di Braga et Lyon. Trailé de la complabi: lité de fait, Répertoire de droit administratif, Bequet, n° 76 et suiy,

LA THÉORIE DES GESTIONS DE FAlf. 259

On peut tout d'abord critiquer cette distinction. Les comptables ne sont-ils pas, en effet, par excellence, des manutenteurs de deniers publies munis du titre légal.

Elle s'applique cependant par une raison historique. Un ancien jurisconsulte, Denizart, écrivait : «IL ne suffit pas de manier les deniers du roi pour être comptable envers le roi, Il faut de plus que le compte doive être rendu aux Chambres des Comptes.

Ainsi les receveurs généraux des fermes et régies et les receveurs particuliers des finances, quoique percevant les deniers du roi et acquittant les charges de l'Etat du roi, ne sont pas cependant comptables, parce qu'ils ne rendent pas compte aux Chambres des Comptes ».

C'est parce qu'il existait, sous l’ancien régime, des comptables proprement dits et des fonctionnaires préposés à la détention des deniers sans avoir à rendre compte à la magistrature, que le rédacteur de l’art. 25 du décret du 34 mai 1862 a séparé les comptables des personnes pourvues d’un titre légal en vue du maniement des deniers publics. Les comptables, au sens de cet article, sont les justiciables directs des tribunaux financiers. Les fonctionnaires autorisés légalement ne relèvent pas de façon immédiate de la Cour des Comptes. Mais faut-il qu'ils en dépendent indirectement ?

MM. Marquès di Braga et Lyon semblent l’exiger : « L'autorisation légale, en prenant cette formule dans le sens que lui attribuent l’art. 25 du décret du 31 mai 1862 et la jurisprudence, ne s'applique qu’à des maniements de deniers qui ressortissent finalement à la juridiction des comptes dans leur intégralité et qui comportent seulement, dans l'exercice de cette juridiction, une modalité particulière. Cette modalité consiste en ce que l'action de la juridiction financière ne s'exerce point directement etimmédiatement sur les manutenteurs, que d'ailleurs des

règles administratives formelles placent dans l'obligation soit

260 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE if.

de compter de clerc à maïlre envers des justiciables directs et immédials du juge des comptes, soit de rattacher leurs actes à La gestion d'un de ces justiciables par une opération qui n’est pas sans comporter elle-même une sorte de reddition de compte analogue à la reddition de clerc à maître, mais qui s'en distingue pourtant par certaines nuances ».

En conséquence, sont considérés comme ayant l'autorisation légale : les comptables subordonnés, receveurs particuliers et percepteurs, les commis officiels ou personnels des divers comptables, les receveurs des régies financières dont les comptes sont résumés dans ceux d'un comptable principal, justiciable de la Cour, les régisseurs de recettes, les régisseurs de dépenses, enfin aux armées les délégués payeurs qui paient pour le compte du payeur général, et effectuent les recettes (4).

Dans ces conditions, l'autorisation légale serait done une autorisation donnée à quelqu'un de manier les deniers publics, sans qu'il ait à craindre d’être soumis à la juridiction de la Cour. C’est done une sorte de dispense de juridiction accordée à des fonctionnaires dont les opérations sont reprises dans Ja comptabilité d’un justiciable de l'autorité financière.

Deux éléments sont ainsi essentiels pour qu'il y ait autorisation légale. Il faut qu'il s'agisse d'une personne dont les actes sont rattachées aux éerilures d'un comptable. [1 faut que ce

comptable rélève lui-même de la juridiction financière.

(4) L'autorisation légale existe également pour les préposés régisseurs ou fermiers qui perçoivent les droits d'octroi (Instruction générale des finances, art. 919, 921), les droits de location des places dans les halles, foires, marchés et abattoirs, les droits de stationnement dans les lieux publics, et généralement les droits de voirie, les taxes d’abatage (art, 225), les droits de pesage, mesurage et jaugeage (art. 926), pour les employés des municipalités qui perçoivent eux-mêmes le droit sur les expéditions des actes de l'état civil, mais doivent en verser le produit à la diligence des maires, dans les caisses municipales (art, 928 de la même instruction) etc,, etc,

19 1] faut qu'il s'agisse d'une personne dont les actes sont rattachés aux écritures d’un comptable. D'où il suit que les Conseils d'Administration des corps de troupe ne doivent pas être considérés comme munis d’une autorisation légale, puisque les opérations qu'ils effectuent ne figurent pas postérieurement a leur accomplissement dans les livres d’un agent &u Trésor. Telle est du moins implicitement la conclusion de Marquès di Braga et Lyon, explicitement celle de M. Rémy, dans son ouvrage de Comptabilité publique, page 531, n° 491. Cela n’est pas absolument exact. Sans doute, les Conseils d'administration ne sont pas des comptables, au sens précis du mot, mais, d’autre part, si on les regarde comme n'ayant pas l’autorisation légale, beaucoup de leurs actes devront être pris pour des gestions de. fait exceptionnellement dispensées du contrôle de la Cour des Comptes. Nous n'admettons pas cette manière de voir, et nous sommes ainsi conduits à apporter des tempéraments aux rigueurs de cette première condition.

Un autre exemple nous conduit à faire ces réserves.

Un décret du 14 mars 1899 a créé à Paris un office colonial, ayant pour objet : 1° de centraliser et de mettre à la disposition du public les renseignements de toute nature concernant l’agriculture, le commerce et l'industrie des colonies françaises ; 2 d'assurer le fonctionnement d’une exposition permanente du commerce colonial. Mais ce texte n'a pas réglementé le régime financier de cet établissement. Il s’est contenté d’énumérer les différentes recettes du budget de l'office (produit des subventions, des dons et legs, produit des ventes, produit des biens affectés soit au service des renseignements, soit au service de l’exposition permanente), sans indiquer le mode de gestion, sans notamment prescrire le rattachement des opérations effectuées par les secrétaires à la comptabilité du caissier payeur

central,

On se trouvait donc, en 1899, en présence d'une régie irrée gulièrement constituée, et cet état de choses a duré jusqu'à la loi du 18 février 1904, qui est venue attribuer la personnalité à l'office colonial et qui a, dans son article 4, prévu un règlement d'administration publique déterminant le fonctionnement de la comptabilité dudit office. Ce règlement n’est intervenu qu'en 1914. Ainsi done, l’histoire de l'office colonial se divise en trois phases : 1° de 1899 à 1904: 2 de 1904 à 1911 ; 3° postérieurement à 1911. Pour cette dernière période, aucune difficulté. Le réglement de 1911 à, en effet, ordonné la reprise des actes des secrétaires dans les écritures des comptables du Trésor. La régie est régulière, les secrétaires ont une autorisation légale. Pour la seconde, la question est déjà plus délicate. On peut cependant admettre que le règlement paru seulement en 1911 a un effet rétroactif, puisqu'il a été pris en vertu d'une délégation donnée par le législateur en 1904, et qu'il y a lieu de le considérer, par l'effet d'une fiction, comme édicté en même temps que la loi. Mais le problème est particulièrement difficile à résoudre en ce qui concerne les faits accomplis entre 1899 et 1904.

Entre ces dates les agents de l'office colonial ont manié des deniers publies extraits, le plus souvent des caisses du trésor, sans établir de service fait, et n’ont rapporté ensuite aucune pièce Justificative aux comptables. Peuvent-ils être déclarés comptables de fait?

La question est actuellement pendante devant la Cour des Comptes. Laissons done à cette magistrature le soin de se prononcer ; mais remarquons néanmoins que si l'on exige, pour qu'il y ait titre légal, que les lois et décrets aient ordonné la description des opérations dans la comptabilité du fonctionnaire du Trésor, ceux qui ont administré les fonds de l'office colonial,

de 1899 à 190%, sont des gérants irréguliers, justiciables de la

Cour des Comptes. Au contraire, ils ont une autorisation, et par suite évitent la reddition de compte, si l’on admet, avec nous, que l'expression « titre légal » ne comporte pas nécessairement cette description dans les livres des agents comptables. On voit ainsi tout l'intérêt qu'il y a à prendre parti dans cette controverse.

2° Il faut en second lieu, avons-nous dit, pour qu'il y ait autorisation légale, que le rattachement soit fait dans les écritures d'un comptable justiciable de la Cour des Comptes.

Certains comptables ne sont pas, en effet, jugés par la Cour, mais seulement contrôlés C’est, par exemple, le cas des comptables en matières. En conséquence, les subordonnés de ces comptables, leurs commis officiels ou personnels, n'auraient pas de titre légal. Nous pensons, comme précédemment, qu’il ne faut pas prendre cette seconde condition strrcto sensu.

Nous donnons donc à la formule « autorisation légale » une signification plus large.

L'autorisation légale, en même temps qu'elle confère à certains fonctionnaires le pouvoir de manier des deniers publics, fixe la mesure de leurs droits.

Enfin, l'autorisation, légale pour être régulière, doit émaner des autorités compétentes et satisfaire aux formes prescrites.

C) Du maniement des valeurs publiques. — Le maniement sans titre légal doit, pour être constitutif d’une gestion de fait, porter sur des valeurs publiques. L’artiele 25 du décret du 31 mai 1862 parle de deniers publics, mais ce terme est trop restrictif et nous lui préférons celui de valeurs publiques. Que faut-il entendre par valeurs ? Que faut-il entendre par valeurs publiques ?

La fortune d’une personne morale se compose, comme celle d'un particulier, d’abord des espèces métalliques qui se trouvent dans les différentes caisses de l'Etat et des collectivités secon-

264 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE li.

daires, des valeurs représentatives de ces espèces, et enfin des matières. Le mot « deniers » s'applique à la fois au numéraire et aux valeurs Pour ces dernières, il y a quelques difficultés quand, au lieu d'être convertibles en monnaie d'après un taux invariable et uniformément fixé à l'avance, elles sont échangées d'après un chiffre qui n’est pas déterminé à priori. I faut, dans ce cas, selon MM. Marquès di Braga et Lyon, que l'assimilation de ces valeurs avec des deniers résulte d’un texte formel. L'avis contraire à cependant été soutenu par le Conseil d'Etat dans l'affaire Chasteau (Conseil d'Etat, 5 mai 1882), et la Cour à rendu un arrêt en ce sens en 1883 (Cour des Comptes, 25 avril 1883, 2° Ch.).

Quant aux matières, il est évident qu'elles ne sauraient rentrer sous l'appellation deniers. Leur manutention peut cependant fort bien impliquer des gestions de fait, bien que l’article 865 du décret du 31 mai 1862 ne renvoie pas à l’article 25 du même décret. Mais on doit se souvenir que les déclarations de comptabilité de fait ont été instituées en vue de réprimer toute immixtion dans les attributions de comptables. L'ingérence dans les fonctions publiques est en général un acte passible d'une sanction pénale, mais cette sanction est insuffisante contre les personnes coupables de s'être substituées à des agents préposés à la garde et au maniement des divers éléments de la fortune publique, parce que ces agents ont des responsabilités particulièrement sévères. Dans ces conditions, quiconque aura pris la place d’un comptable, comptable en deniers, ou comptable en matières, cela importe peu, deviendra de ce chef Justiciable des tribunaux financiers : Cour des Comptes ou Ministre juge

La portée du mot valeurs étant ainsi déterminée, il nous faut maintenant préciser ce qu'on entend par valeurs jubliques.

On peut dire, d’une manière générale, que les deniers publics -

sont « ou bien des deniers dont le versement, correspondant à une obligation préexistante des parties versantes envers le service publie, a pour effet d'éteindre cette obligation, ou bien des deniers dont le versement ne correspondant à aucune obligation préexistante des parties versantes à pour effet de faire naître une obligation à la charge du service publie (1).

Ce sont done des deniers qui ont juridiquement pour destinâlion un service publie.

Quant aux matières, pour qu'elles puissent donner lieu à des gestions de fait, il est nécessaire qu'elles fassent l’objet d’une comptabilité régulièrement organisée.

Le caractère public des valeurs maniées soulève plusieurs problèmes.

Et d'abord, à quel moment des deniers acquierent-ils la qualité de deniers publics, ou perdent-ils cette qualité ? Il y a grand intérêt à le savoir, le manutenteur de deniers sera gérant de fait ou ne le sera pas suivant l’époque à laquelle il aura appréhendé ces deniers.

Pour résoudre cette question, il faut se reporter aux principes généraux du droit. Les espèces métalliques, ou les valeurs sont publiques au moment même où la propriété en est transférée à la collectivité.

D'un autre côté, les deniers cessent d’être publics à la suite de leur consommation régulière. Une distinction s'impose, à ce point de vue, entre les deniers du Trésor et les deniers de l’ordonnateur. Les sommes mises à la disposition des régisseurs, au moyen des avances qui leur sont consenties, sont encore des deniers publics, bien qu'elles soient sorties des caisses du Trésor à [a suite d'un mandat d'avance. Elles deviennent privées

seulement à l'époque de leur consommation effective, c'est-à-

(1) MM. Marquès di Braga et Lyon, op. citées,

dire de leur remise aux créanciers du service public. Tels sont les principes. Ces principes comportent une application intéressante en matière de solde. Les deniers militaires aux mains des Conseils d'administration des corps de troupe, dans la caisse de l'officier trésorier, demeurent publics. Les hommes de troupe auxquels ils sont destinés les touchent, mais le paiement ne se fait pas individuellement. Les soldats ne reçoivent que le sou de poche ; le reste de ce qui leur est dû est versé au fonds de l'ordinaire, sorte d'association, représentant tous les militaires d'une même unité. Il ne peut done y avoir gestion de fait, dans l'hypothèse où quelqu'un se serait substitué à l’officier, ou au sous-officier gardien des biens appartenant à l'ordinaire.

Il est également délicat de savoir si dans certains cas, on se trouve en présence de deniers publics. Des arrêts de la Cour des Comptes ont permis, sinon de poser des principes généraux, du moins d’exelure de la catégorie des valeurs publiques, des deniers sur la nature desquels des doutes étaient possibles. Voici quelques-uns de ces arrêts :

Par un arrêt du 2 mars 1907, {°° ch., Jouve, maire de la comuune de Gervières (Hautes-Alpes), la Cour a décidé que des amendes pour délit de pacage infligées par le maire, constituent des perceptions illégales, un maire n’ayant pas qualité pour prononcer les peines, même simplement pécuniaires. Par suite, elles ne peuvent avoir le caractère de deniers publics, encore qu'elles aient été employées à des dépenses d'utilité communale, et la Cour des Comptes ne peut connaitre de leur maniement.

De même encore, dans un arrêt du 28 mai 1907, la Cour n'a pas maintenu l'obligation de rendre compte imposée par un arrêt déclaratif provisoire au curé et au vicaire administrateur de la paroisse qui avaient recueilli des fonds provenant de dons et souscriptions destinés à la construction

une église qui devaitrester propriété communale : « Consi-

dérant que si, en principe, les deniers provenant de dons et de souscriptions destinés à une œuvre qui se rattache à un service public participent du caractère de ce service, et si les fonds recueillis pour la construction d'une église qui devait rester propriété communale revêtent à priori le caractère de deniers municipaux, cette règle ne saurait recevoir son applicacation, lorsque, comme dans l'espèce, la ville, dans la personne de ses représentants légaux a déclaré se refuser à l’encaissement des fonds ainsi qu'au mandatement des dépenses, et que par là elle a rompu elle-même tous les liens qui, aux termes du traité du 8 avril 1877, rattachaient à la comptabilité municipale la gestion provenant des dons ou des souscriptions » (arrêt du 28 mai 1907, 2° ch., sieur Durand, ancien curé de Saint-Aubin de Rennes, et de la Villeaucomte).

L’àrt. 1, qui nous donne la définition des derniers publics, soulève aussi de graves difficultés. Il est évident que sont publics les deniers de l'Etat, des départements et des communes. Ceux des établissements publics le sont aussi. Mais autre chose est d'avoir le caractère public, autre chose est d’être soumis aux formes de la comptabilité publique. Et, puisque nous sommes ainsi amenés à des précisions, ce n’est pas le maniement sans titre légal de valeurs publiques qui est constitutif de gestion de fait, mais bien le maniement irrégulier de fonds dont emploi est assujetti aux règles de la comptabilité publique.

Or, un établissement public n’est pas, du seul fait de son existence, astreint à observer toutes les dispositions du décret du 31 mai 1862. Il faut un texte pour les appliquer aux établissements nouvellement créés, et ce texte ne peut être, dans l’état actuel de la jurisprudence, qu’un acte de l'autorité législative (1).

(1) La nécessité d’une loi, pour soumettre les établissements publics aux règles da la comptabilité publique, n’est affirmée que depuis quelques

Par conséquent, la Cour des Comptes ne peut, en aucun cas, étendre sa juridiction sur des manutenteurs irréguliers de deniers dont l'emploi ne ressortit pas de sa compétence. Elle a très nettement posé les principes à ce sujet dans une décision du 3 décembre 1908, dont nous reproduisons ci-dessous quel-

ques-uns des considérants (1).

années, On a longtemps soutenu que pour les établissements nationaux, un décret suffisait. L'école coloniale, l'office colonial (jusqu’en 1904) le jardin colonial et la fondation Carnégie ont été créés et réglementés par de simples décrets.

(1) La Cour avait, dans l'espèce, à se prononcer sur l'emploi par une personne autre que le receveur municipal de deniers appartenant à une caisse de retraite de sapeurs-pompiers. Elle s’est refusée à déclarer l’auteur du maniement gérant de fait, et a proclamé son incompétence, « considérant que la création d'une caisse de retraite des sapeurs-pompiers à Steen words a été autorisée par un décret du 7 mars 1803, auquel est annexé un reglement spécial à la caisse visée par le Ministre de l'Intérieur.

Considérant, que d’après l'art 2 dudit règlement, conforme en cela au décret du 23 décembre 1875, art. 30, 6°, la caisse peut être autorisée à recevoir des dons et legs, qu’elle a, par conséquent, la personnalité civile et qu'elle constitue un établissement public distinct de la commune. .....

Considérant, d'autre part, que si l’art. 15 du règlement annexé au décret du 7 mars 1903, porte que la caisse de Steenwoorde est gérée par l'administration municipale, et soumise aux règles de la comptabilité commupale, ces dispositions, pour être sainement interprétées au point de vue de la compétence du juge financier, doivent être rapprochces des autres dispositions dudit règlement, notamment de l’art. 12, de l’art. 16 et de l'art. 17 ; que l’art. 12 confère au Préfet le droit de régler les pensions sur la proposition du Conseil d'administration du corps, le Conseil municipal étant appelé à donner un simple avis; qu’en exécution de l'art. 16, les fonds de la caisse sont déposés, non au Trésor, comme les fonds des communes, mais à la Caisse des dépôts et consignations ; qu'en fait, l'intervention de l'administration municipale. dans la gestion de la caisse se réduit : 4° à l’avis purement consultatif du Conseil municipal prévu par l’art. 12 du règlement ; 2 à l'acceptation éventuelle par le Maire, conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat, non pas au nom de la commune, mais au nom de la Caisse, des dons et legs que celle-ci pourrait être autorisée à recueillir ; 3° enfin, à l'exécution par le Maire de mesures identiques à celles que les Maires sont personnellement chargés de prendre en ce qui concerne les fonds de retraites des employés de mairie... que, dès lors, il apparaît qu’en réalité les rédacteurs de l'art. 45 du règlement de la Caisse des sapeurs-pompiers de Steenwoorde ont

LA THÈORIE DES GESTIONS DE Farf. 269

De ce qu'il faut un maniement de deniers publics, il s'ensuit que la gestion de fait implique nécessairement un acte de recette, L'acte qui consiste à acquitter la dette d’un service public constitue bien, de la part de son auteur, une immixtion dans les fonctions de comptable, et, par conséquent, peut donner lieu à l'application de l’art. 258 du Code pénal. Mais il ne réalise en rien une gestion de fait, telle que nous l'avons définie. Les espèces métalliques étaient, dans la poche de celui qui les a payées, des valeurs privées, elles ont gardé ce caractère dans la bourse du créancier du service publie. I n'y a eu, à aucun instant, maniement de deniers publics.

- La nécessité d'une opération de recette au principe de la gestion de fait distingue celle-ci des gestions extra-réglementaires, qui peuvent très bien débuter par une dépense. Elle

s'oppose, en outre, à ce que l’on recherche la base des gestions

entendu soumettre la gestion de cette Caisse, non pas aux règles de la comptabilité communale, mais aux règles de la comptabilité communale spéciale aux Caisses de retraite des employés communaux.

Considérant, d'autre part, qu’en exécution des art. 1096 à 1001 et 1495 de l'instruction générale, le receveur municipal se borne, sous sa responsabilité personnelle, à recevoir les fonds qui lui sont versés pour le compte de la Caisse, et à les transmettre à la Caisse des dépôts et consignations, qui, sil y a lieu, lui fait parvenir en temps utile les sommes nécessaires à l'acquittement des pensions payables dans la commune; que, conformément à la Ici du 22 avril 1816, art. 10, c'est la Caisse des dépôts et consignations qui est seule chargée du maniement des deniers de l’espèce, ainsi qu’il est rappelé dans un avis du Conseil d'Etat, section des finances du 30 août 1883.

Considérant que, dans ces conditions de fait el de droit, si la Cour connaît des deniers appartenant à la Caisse des retraites des sapeurspompiers de Steenworde, en tant que leur passage dans la caisse communale est réglementairement décrit aux comptes du receveur municipal, il ne s'ensuit nullement qu’elle soit autorisée à s'attribuer juridiction sur les personnes autres que le comptable, qui se seraient immiscées dans le maniement de ces deniers, lesquels sont la propriété d’un établissement de prévoyance qui n’est soumis par aucun texte au contrôle judiciaire, et dont la gestion financière n'est assujettie ni aux règles budgétaires, ni aux règles comptables imposées à tout maniement de deniers communaux »,

270 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii.

de fait dans la théorie eiviliste de la gestion d’affaires, cette théorie n’impliquant pas de séparation entre les gestions qui commencent par une recette et celles dont l’acte initial est une dépense.

Nous sommes ainsi conduits par une transition toute naturelle à nous demander qu'elle est la nature juridique des gestions de fait.

$ 2. — Nature juridique des gestions de fait

Lorsqu'une personne autre qu’un comptable s’immisce sans titre dans le maniement des deniers publics, l'obligation de compter, qui pour elle résulte de cette ingérence, a-t-elle sa source dans les principes du droit civil, et, si oui, ces principes sont-ils ceux de la gestion d'affaires. |

Telle est la question ?

Et d'abord, le système des gestions de fait a-t-il son origine dans le droit civil ? Q

En règle générale, on ne doit recourir au droit civil qu’à défaut de textes, et les textes ne nous paraissent pas manquer en la matière. N’avons-nous pas l’art. 25 du décret du 31 mai 1862, l’art. 21 du décret du 12 juillet 1893, l’art. 155 de la loi du 5 avril 1884. Dès lors, pourquoi chercher ailleurs que dans cette loi et ces décrets, la raison d’être des gestions de fait ?

MM. Marquès de Braga et Lyon pensent cependant que ces dispositions réglementaires et légales sont un titre insuffisant. La théorie des gestions de fait est, avant tout, une œuvre jurisprudentielle dû Conseil d'Etat, de la Cour des Comptes et de l'autorité administrative ; elle a préexisté aux textes que nous avons cités. Dans ces conditions, il y a lieu de se demander comment cette jurisprudence a pu être élaborée.

D'ailleurs, même si l’on admet que les art. 25, 21 et 155 pré-

cités sont les meilleurs arguments que l'on puisse invoquer pour

légitimer la doctrine des gestions de fait, il est toujours intéressant de savoir quelles idées ont présidé à la rédaction de ces articles. Ces idées sont-elles empruntées au droit civil ?

Le Code eivil définit ainsi la gestion d'affaire : art. 1379 : « Lorsque volontairement on gère l'affaire d'autrui, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu'il l’ignore, celui qui gère contracte l'engagement tacite de continuer la gestion qu’il a commencée et de l’achever Jusqu'à ce que le propriétaire soit en état d'y pourvoir lui-même ; il doit se charger également de toutes les dépendances de cette même affaire. 11 se soumet à toutes les obligations qui résulteraient d'un mandat exprès qui lui aurait été donné par le propriétaire. » Cela étant, il semble que le comptable de fait se trouve, par rapport au comptable de droit, dans une situation analogue à celle d’un gérant d'affaire, vis-à-vis d’un mandataire. Le comptable patent est le mandataire de la personne morale, dont il encaisse les revenus et dont il paie les dépenses. Le gérant de fait n'est autre qu'un gérant d'affaire, et le lien qui l'unit à l'Etat, au département, à la commune, est un lien quasi-contractuel. S'il est tenu de rendre des comptes, c’est en vertu même du principe écrit dans l’art. 1372. « Il se soumet à toutes les obligations qui résuiteraient d’un mandat exprès »; il assume toutes les charges d’un préposé à la garde des deniers publics.

MM. Marquès di Braga et Lyon repoussent cette manière de voir.

En premier lieu, la théorie de la gestion d’affaires est, disentils, indivisible, et si nous admettons l’art. 1372 comme base du système des gestions de fait, nous devons lui appliquer aussi l'art, 1375, qui impose au maitre de l'affaire l'obligation d’accepter tout ce que le gérant a pu faire d’utile. Or, transporter ce texte dans le domaine de la comptabilité publique, c’est

reconnaitre à l'autorité chargée d’apurer les comptes déposés

972 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE lil.

par les comptables de fait, le droit d'apprécier l’utilité initiale de l'opération, ce qui aboutirait à faire litière des formes budgétaires,

Cette première objection ne nous paraît pas très sérieuse. En effet, qui est, dans l'hypothèse d'une gestion de fait, le maitre de l'affaire? N'est-ce pas la personne morale elle-même représentée par le Parlement, le Conseil général ou le Conseil municipal? Si donc l’article 1375 du Code civil doit être étendu aux gestions de fait, il s'ensuit que le pouvoir délibérant est appelé à se prononcer sur les actes accomplis par le gérant de fait, mais il ne faut nullement en conclure que la juridiction financière à qualité pour statuer sur ces mêmes actes au point de vue de l'intérêt qu'ils présentent.

Un second argument, invoqué par MM. Marquès di Braga et Lyon, ne nous semble pas avoir plus de valeur. Les règles du droit civil, disent ces savants auteurs, ne sauraient s'appliquer aux services publics, parce qu’elles ont pour but unique de régler les relations entre particuliers. N'est-ce pas commettre une pétition de principe, et affirmer ce qui est à démontrer?

Mais MM. Marques di Braga et Lyon ajoutent, et ici nous devons les suivre, que, si l’on se référait à la gestion d’affaires pour expliquer le système des gestions de fait, il faudrait admettre que ce système a une portée très large et qu’il comprend, non seulement les immixtions dans le service de la recette, mais aussi toute ingérence dans celui de la dépense, alors même qu'elle ne serait accompagnée d'aucun maniement de valeurs publiques. Or, la jurisprudence est depuis longtemps hostile à celle conception, et la Cour des Comptes se refuse toute compétence à l'égard de simples avances faites par un particulier à la collectivité (4).

(1) En ce sens, Cour des Comptes, arrêt Bourdon, 1876, cité par

Nous conclurons done que l'obligation de compter, imposée au gérant de fait, découle, non des règles du droit civil, mais bien des principes du droit public. L’emploi des deniers appar-

MM. Marquès di Braga et Lyon, n° 126 : « Considérant, que si la Cour est compétente pour statuer sur l'emploi des deniers publics, il ne lui appartient pas de connaître des faits au moyen d’autres ressources consistant en deniers privés, que si des dépenses ont été faites par um comptable irrégulier en excédent des deniers publics, dont il a été le détenteur, c’est à l'autorité compétente qu'il doit être réservé d'apprécier la réalité et l'utilité de ces dépenses et d'en opérer, s’il y a lieu, la liquidation et l’ordonnancement, sauf à la Cour à prononcer ultérieurement sur les justifications produites au soutien du paiement, lorsqu'il aura été effectué par un comptable régulier.

19 juill. 1877, commune de la Bouteille (Braga et Lyon, n° 344) ; 15 janv. 1878, commune de Maisons-Alfort (Marquès di Braga et Lyon, n° 120); 47 août 1880, commune de Bazancourt (Marquès di Braga et Lyon, n° 125); 20 mai 1881, commune de Pratz (Marquès di Braga et Lyon. n° 122); 23 mars 1882, commune de la Clisse (Marquès di Braza et Lyon, n° 127) ; 18 décembre 1882, commune de Heugnes (Marquès di Braga et Lyon, n° 126), etc., etc. et 29 juill. 1897, hospice de X..., note de la première Présidence, Cour des Comptes, n°72, p. 492; 27 déc. 1898, Fortin, ancien maire du Port d'Envaux ; 12 fév. 1901, Place, Fabrique de Saint- Vincent ; 4 nov. 1907, Volle, Bureau de bienfaisance de St-Priest. Arrêt du 14 fév. 1910, Montupet et Boissillot, maire et secrétaire de mairie de Fourchambault (Nièvre).

Conseil d'Etat, 20 juill. 1836, Observations du Ministre de l'Intérieur (Braga et Lyon, n°° 144 et 294)

Contra : Cour des Comptes ; Arrêt du 26 janv. 1864 ; Arrêt du 12 nov. 4872, commune de Montoussé ; Conseils de préfecture, 18 janv. 1848, Conseil de préfecture du Puy-de-Dôme ; Conseil de préfecture de la Haute- Saône, 9 janv. 1867, commune de Villersexel ; 3 août 1871, Conseil de préfecture de la Marne; 22 sept. 1880, Conseil de préfecture de l'Ain ; 27 sept. 1881, Conseil de préfecture du Calvados.

Cour des Comptes, arrêt du 6 avril et 19 juin 1903 (Commune de Saint- Maur-les-Fossés, Henry et Drère) ; Cour des Comptes, arrêt du tribunal deS conflits, 27 fév. 1851 (réserves faites par MM. Marquès di Braga et Lyon. Voir aussi Chauveau Adolphe, Journal de droil administratif, dissertation sur l'arrêt du Conseil d'Etat du 13 mars 1858 : « Une avance constitue un maniement de deniers publics, puisque l'avance étant employée aux dépenses du service public devient une recelle extraordinaire de ce service, ;

Mémorial des percepteurs de 14872, p, 145. L'auteur de Particle, prévoit le cas d'un maire, qui avait payé de ses deniers personnels des dépense”

tenant à la collectivité est soumis à des formes budgétaires et comptables (1), quelle que soit le personne qui le réalise. Les valeurs publiques, par leur nature même, sont assujetties à ces formes, qui les suivent, pour ainsi dire, dans toutes les mains où elles passent. Elles ont done une sorte de statut personnel que tout le monde doit respecter et subir, parce qu'il est d’ordre public (2).

La théorie des gestions de fait repose ainsi à la fois sur des textes et sur des règles de droit public quand ceux-ci constituent pour elle une base insuffisante et qu'ils émanent du pou-

voir réglementaire.

Mais, de ce que nous avons rejeté le droit civil comme fondement de l'obligation de rendre compte qui frappe Île gérant de fait, il ne faut pas conclure cependant que les principes du droit civil doivent être totalement écartés en la matière. On doit même les invoquer pour accorder au comptable de fait un recours contre la personne morale, si celle-ci a profité des opé-,

communales après les avoir mandatées au nom des créanciers de la commune. Il considère la théorie qui refuse compétence au juge des comptes pour connaître de ces avances comme ne concordant « ni avec les principes primordiaux de la comptabilité publique, ni avec les règles élémentaires de la justification des payements, non plus qu'avec celles de la compétence en matière d'emprunts des communes » (Cf. Marquès di Braga et Lyon, n° 114).

(1) Les formes budgétaires limitent aux crédits qui ont été expressément prévus et autorisés par l'autorité budgétaire le pouvoir attribué aux mandataires de cette autorité, c’est à-dire à l'administration, de créer des droits, soit au profit de l'Etat contre les citoyens (recettes), soit au profit des citoyens contre l'Etat (dépenses).

Les formes comptables sont la sanction des formes budgétaires. Elles ont pour objet et pour effet de donner à l'autorité budgétaire l’assurance et la garantie que l'impôt consenti par elle a été employé conformément à sa volonté (Définitions données par M. Camille Lyon, dans son cours aux élèves de l'Intendance (école libre des sciences politiques).

(2) Cormenin disait des deniers publics : « qu'ils brülent la main de celui qui les touche, »

rations effectuées par lui Au-dessus des règles de la comptabilité, il y a, en effet, la loi morale, suivant laquelle nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. L'action du gérant irrégulier est alors soit une action de gestion d’affaires, soit une action ën rem verso. Dans le premier cas, on réclame à l’administration bénéliciaire le montant intégral des dépenses nécessaires et utiles ; dans le second, le montant de l'enrichissement. Mais ici nous ne sommes plus dans le domaine financier ; il ne s’agit plus de légitimer la compétence des tribunaux financiers à l’égard des personnes coupables de s'être substituées à des fonctionnairescomptables. La question posée est de pur droit commun : quelqu'un ayant remis sans y être tenu légalement une somme à un autre peut-il demander le remboursement ? Pour la résoudre, on comprend fort bien que l’on fasse appel aux principes généraux du droit privé.

$ 7. — Des conséquences des gestions de fait et des déclarations

de comptabilité de fait

L'immixtion dans le maniement des deniers publics, deniers du Trésor, deniers départementaux, communaux, et deniers ministériels, a pour conséquence l’assimilation du comptable de fait à un comptable en titre. La chose n'est pas douteuse, et les dispositions de l’art. 25 du décret du 31 mai 1862 ({* alinéa), de l'art. 21 du décret du 12 juillet 1893 et de l’art. 155 de la loi du 5 avril 1884 sont formelles sur ce point.

De ce qu’un comptable de fait est traité comme un comptable patent, il s’en suit qu’il est soumis à toutes les obligations et charges qui incombent à ce fonctionnaire. Quelles sont donc ces charges et ces obligations ?

4° Les garanties concédées aux collectivités sur les biens de

276 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il.

leurs comptables, et en particulier l'hypothèque légale inscrite dans l’article 2121, affectent le patrimoine des gérants de fait. Cette solution, conforme à celle que donnait notre ancien droit, n’est cependant pas adoptée pour tous les comptables, sans controverse. Pothier écrivait : « Quand même les administrateurs des biens des églises, des communautés ou de chose publique, n’auraient pas eu qualité pour les administrer, et qu'ils se seraient portés pour administrateurs sans l'être véritablement, lhypothèque ne laisserait pas d’avoir lieu sur leurs biens au jour qu'ils auraient commencé à s’ingérer dans l’administration, ces faux administrateurs ne devant pas être de meilleure condition que les véritables (1).

Mais aujourd'hui que les privilèges et l’hypothèque sont de droit strict, il semble que des raisons d'équité, appuyant un texte réglementaire, sont à elles seules impuissantes pour faire échec à la règle suivant laquelle « l’hypothèque n'a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisées par la loi». (2) Aussi lorsque l'égalité de situation entre le comptable de fait et le comptable de droit résulte d’une disposition légale, ce qui est le cas pour la comptabilité municipale, le gérant irrégalier est atteint par l’hypothèque légale ; il ne l’est pas dans l'hypothèse contraire.

En atténuation des charges qui le grèvent, le comptable en titre jouit de certains avantages. Ces prérogatives seront accordées au comptable de fait. [l pourra notamment invoquer la compensation entre les recettes qu'il a encaissées et les dépenses qu'il à effectuées. Il faudra toutefois que ces dépenses, portées au compte, soient acceptées par les conseils électifs.

2 Mais la conséquence la plus importante de l'assimilation

(4) Pothier, Traité de l'hypothèque, ch. 1°, art. 3, p. 432, t. IX. Voir aussi la note de Bugnet. = (2) Code civil, art, 2415.

inscrite dans les textes, et sur laquelle il faut necessairement insister, c’est celle que l’auteur de l’article 23 au décret du 31 mai 1862 a pris soin de formuler dans l’alinéa 2.

« Les gestions occultes sont soumises aux mêmes juridictions et entrainent les mômes responsabilités que les gestions patentes et régulièrement décrites. »

Et d’abord, les gestions occultes sont soumises aux mêmes juridictions que les gestions patentes et régulièrement décrites.

Nous savons que les juridictions compétentes pour statuer sur les gestions régulières sont la Cour des Comptes, les Conseils de préfecture et les Conseils privés des colonies avec appel devant la Cour des Comptes, d’une part, et pour les gestions de matières et la gestion des deniers de l’ordonnateur, le Ministre Juge, avec cette différence que, pour les comptabilités matières, le Ministre doit les apurer alors même qu’il n’y aurait pas contestation, tandis que, pour les gestions de deniers ministériels, l’ordonnateur intervient seulement pour prononcer des arrêtés de débet et non pour donner quitüs.

Ce sont ces mêmes juges auxquels les gérants de fait doivent rendre des comptes. Ainsi donc, la Cour des Comptes, les Conseils de préfecture et les conseils privés des Colonies, quand ils ont qualité pour juger les opérations des comptables patents, apurent les comptes des personnes qui se sont ingérées dans les fonctions de ces comptables.

Le Ministre-juge prend des arrêtés de débet contre ceux qui ont fait acte de régisseur, et il examine les comptabilités des personnes qui se sont immiscées dans la gestion de matières. La compétence ministérielle à l’égard des gestions irrégulières des deniers de l’ordonnateur découle de l'article 25 du décret du 31 mai 1862, qui emploie les termes très généraux de deniers publices’et de juridictions, sans spécifier quels sont ces deniers ni quelles sont ces juridictions. Elle est, de plus, affirmée par le

Conseil d'Etat, depuis longtemps.

278 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il. :

Citons en ce sens l’ordonnance au contentieux, sur avis du Conseil d'Etat, du 13 mai 1882 (affaire du général Semélé), l’ordonnance au contentieux, sur avis du Conseil d'Etat, du 22 février 1833 (affaire Salleron) et enfin l'arrêt du Conseil d'Etat du 10 juillet 1874 (affaire Baron) (1° espèce) {1).

Cela étant, quelle est la procédure suivie par ces juridictions à l'égard des gérants de fait : une dénonciation, l’aveu d'un manutenteur irrégulier, l’examen des pièces d’un compte, ont révélé l'existence d’une comptabilité irrégulière ; comment la justice financière va-t-elle en être saisie, et comment, après avoir été saisie, procédera-t-elle ?

Comment va-t-elle être saisie ? Il y a lieu de distinguer :

1° L'autorité compétente est la Cour des Comptes. — La Cour des Comptes peut se saisir elle-même quand elle découvre la gestion irrégulière, en vérifiant un compte, ou bien quand elle en a connaissance par une dénonciation, ou par le scandale de quelque procès criminel ; elle peut aussi être saisie par une réquisition du Procureur général, lequel agit alors de lui-même ou sur la demande d'un Ministre ; enfin, elle est saisie à la suite d'un renvoi d'un autre Tribunal, qui désire savoir si l’individu soumis à sa juridiction a été déclaré débiteur envers l'Etat et pour quelle somme (2).

Aussitôt informée de l'existence d'un maniement irrégulier de deniers du Trésor, la Cour enjoint à l'auteur de ce maniement de lui produire un compte dans un délai qu’elle détermine. Cette injonction est prononcée dans un arrêt : l'arrêt déclaratif de la gestion de fait.

2 L'autorité compétente est le Ministre. — Le Ministre est

averti d’une gestion extra-réglementaire de deniers ministériels

(1) Cf. Rémy, Complabulité publique, n°° 473, 474, 475, 476. (2) Rémy, Complabilité publique, n° 495.

par des procédés analogues aux précédents. Il prescrit alors au gérant de fait de lui rendre compte.

Comment la Cour des Comptes, ou le Ministre, vont-ils alors examiner et juger le compte qui leur est remis par le gérant de fait ?

Le compte est produit à la Cour, comme celui d’un comptable patent. [Il est établi dans les mêmes formes, avec cette différence toutefois qu'il embrasse toute la gestion, et que, par conséquent, il comprend des opérations effectuées pendant plus d'une année, si la gestion a excédé un an. Il est enfin appuyé de pièces justificatives qui doivent prouver : 1° l’imputation régulière de la dépense sur un crédit et son admission par l’autorité législative ou administrative au point de vue de son utilité et de son opportunité ; 2 la réalité du service fait et la valable libération du service public (1). Au point de vue des documents justificatifs, l’art. 25 du décret du 31 mai 1862 fait une situation de faveur au gérant de fait en décidant que le juge peut néanmoins, à défaut de justifications suffisantes et lorsque aucune infidélité ne sera relevée à la charge du comptable, suppléer par des considérations d'équité à l'insuffisance des justifications produites.

A l’aide de ces pièces, la Cour vérifie le compte et rend alors un arrêt sur le fond, qui déclare le comptable de fait quitte ou en débet. Îl faut noter que la Cour ne pourra le déclarer en avance parce que l'avance a été faite au moyen de deniers privés dont elle ne saurait connaitre l'emploi sans sortir des limites de ses attributions.

Quand le gérant de fait est mis en débet, la Cour lui ordonne de reverser au Trésor la somme dont il est constitué débiteur. fl

devra y joindre les intérêts, qui courent du Jour de l’appropria-

(4) Cb. Rémy, Comptabilité publique, « chap. des Gestions de fait. »

tion personnelle, quand il y a soustraction frauduleuse, du jour de la mise en demeure par la notification de l'arrêt, quand il y a simple erreur dans le compte (Code civil, art. 1996, décret du 31 mai 1862, art. 368).

Les arrêts de la Cour sont notifiés aux intéressés par lettre chargée ; ils sont exécutoires par provision. Le soin de leur exécution est confié à l'administration.

Dans le cas où il y a eu gestion irrégulière de deniers de l’ordonnateur, le compte est transmis au Ministre. Ce compte est accompagné de pièces justificatives. Ces justifications n’ont pas à faire la preuve de l’imputation de la dépense sur un crédit législatif, puisque les deniers qui ont été maniés, étaient déjà sortis des caisses du Trésor, à la suite d'un ordonnancement régulier d’avance. Le gérant de fait n'aura donc à rapporter qu'une autorisation administrative portant sur l'utilité et sur l’opportunité de la dépense. Le Ministre auquel le compte aura été présenté prendra un arrêté de débet contre la personne coupable d’immixtion dans les fonctions de régisseur, quand il pensera que sa responsabilité est mise en jeu. L’exécution de l'arrêté de débet sera garantie par une hypothèque judiciaire, puisqu’aux.termes d'un avis du Conseil d'Etat du 25 messidor an XII, les condamnations et les contraintes émanées des administrations dans les cas et pour les matières de leur compétence emportent l’hypothèque de la même manière et aux mêmes conditions que celles de l'autorité judiciaire.

Le Ministre n’a pas à prononcer de quitus à l'égard des gérants de fait de deniers ministériels, parce qu'il n’a pas à le faire vis-à-vis des gérants patents.

Au contraire, pour les comptabilités-matières qu'il doit apurer, le Ministre décide que les rendant compte sont quittes, ou en

(1) C£. Rémy, Comptabilité publique.

avance, ou en débet. En conséquence, lorsque quelqu'un s’est substitué à un comptable en matière, il doit dresser un compte qu'il fait parvenir au Ministre compétent et celui-ci, suivant les cas, le déclare en débet, quitte ou en avance (1).

La reddition de comptes de la part des gérants de fait a pour résultat de faire apparaître leurs responsabilités. Quelles sont done leurs responsabilités ?

Il semble, de prime abord, que les gérants de fait devraient encourir des responsabilités analogues à celles qui pèsent sur les comptables patents dont ils ont pris la place. La Cour des Comptes avait primitivement adopté cette manière de voir, et elle avait décidé que le gérant occulte compte, comme le gérant patent, non seulement en produits recouvrés, mais en droits constatés (2. De son côté, le Conseil d'Etat paraissait professer une doctrine analogue. Cela résulte, du moins, d’une décision du 8 juillet 1819 (3). Mais le Conseil d'Etat a très vite abandonné cette jurisprudence (4), et la Cour des Comptes l'a suivi dans cet abandon (arrêt du 10 décembre 1875, arrêt du 23 novembre 1876, commune de Château-Thierry, note de la Première Présidence de la Cour des Comptes, N° 53, 14 mai 1879). Voici comment, en 1842, le Conseil d'Etat motivait sa décision : « Lorsqu'un maire s'est immiscé dans le maniement des deniers com-

munaux, et qu'il a effectué la recette des revenus appartenant

(4) La prohibition de déclarer les gérants en avance, n'existe qu’au regard de la Cour des Comptes, mais l’administration a qualité pour constituer l'Etat débiteur, C’est pourquoi, les gérants irréguliers de deniers ministériels ou de matières, pourront obtenir une décision constatant l'avance qu'ils ont faite à la collectivité.

(2) En ce sens, arrêt du 25 juill. 14835, commune de Gentilly ; arrêt du 28 avril 1869, commune de Boulogne-sur-Mer.

(3) Voir ce point, le Traité des Comptables de fait, 4e MM. Marquès di Braga et Lyon, n° 85.

(4) Arrêt du Conseil d'Etat cassant l'arrêt de la Cour des Comptes, 1842 ; arrêt de1875, 3° Ch., 10 déc. 4875, communes de Gelvencourt et Adompt.

à la commune, tout ce qu'on peut exiger, c'est qu'il représente la somme reçue et qu'il justifie qu’il n’a pas touché davantage. On ne saurait, comme on le fait à l’égard du receveur, comparer la somme reçue à celle qui résultait du titre comme étant à recouvrer, et le forcer en recette de la portion qu'il n’aurait pas perçue, car son devoir n'était pas de recevoir exactement l'intégralité de la créance municipale ; il était au contraire de s'abstenir de tout recouvrement ».

MM. Marquès di Braga et Lyon combattent cette opinion : « Le fondement de la compétence de la juridiction financière en matière de gestion de fait, disent-ils, réside dans les principes généraux du droit public qui s'oppose à ce que par la voie des gestions extra-réglementaires les formes budgétaires et comptables, sur lesquelles repose le contrôle des assemblées délibérantes, puissent être mises en échec et en quelque sorte frappées de stérilité. » D'autre part, l'assimilation du gérant de fait au comptable patent est complète, absolue, sans réserves. Si elle subit une atteinte, l'édifice tout entier s'écroule ! I faut donc conclure que le comptable de fait devra justifier de toutes les perceptions qu'il a faites et de celles qu'il aurait dû faire. En conséquence, le les gérants irréguliers de deniers de l'Etat devront compte, nor seulement des produits recouvrés, mais du montant des droits constatés, et ils établiront, en outre, qu'ils ont fait en temps utile les diligences nécessaires, en vue de la perception intégrale des revenus dont ils ont pris charge, devant l'autorité compétente à cet effet, c’est-à-dire devant les Ministres (Ordonnance du 8 décembre 1832, décret du 31 mai 1862, art. 325 et suivants).

2° Les gérants irréguliers de deniers communaux et de deniers assimilés encoureront toutes les responsabilités d’un receveur municipal, et répondront en particulier devant le juge des Comptes des obligations qui leur incombent du chef de l’arrêté du 19 vendémiaire an XII.

Ces conclusions, MM. Marquès di Braga et Lyon souhaitaient que la Cour les fit siennes, et ils fondaient leurs espérances sur un arrêt du 11 décembre 1884, intervenu peu de temps avant la publication de leur ouvrage, arrêt qui faisait grief à un gérant irrégulier de ce que, par suite de son immixtion, les restes à recouvrer ne figuraient pas comme droits constatés dans la comptabilité patente.

La Cour des Comptes ne paraît pas cependant s'être rendue aux raisons de MM. Marquès di Braga et Lyon. Un arrêt du 18 janvier 1910 (3° Ch., Dupont, ancien maire de Nogent-sur- Seine), résume les idées actuellement admises sur ce sujet. fl s'agissait, dans l'espèce, d’un maire qui avait encaissé une partie du prix provenant de la vente de vieux matériaux appartenant à la commune. L'arrêté du Conseil de préfecture, statuant en premier ressort sur la comptabilité présentée par le maire, avait forcé en recettes ce gérant de fait, du chef de sommes non recouvrées par lui, et du montant d’abandons de matières ou d'objets mobiliers appartenant à la commune consentis à des créanciers de cette commune. La Cour, prononçant en appel, a mis à néant cet arrêté « considérant, en ce qui concerne le chiffre de recettes à porter au compte de gestion irrégulière, que le comptable reconnait avoir touché le prix de vieux matériaux appartenant à la commune et cédés à divers, suivant détail porté à son compte, pour la somme totale de 29 francs, qu'à cette somme il conviendrait d’ajouter, d'après les considérants de l'arrêté du Conseil de préfecture : 4° la somme de 26 francs non encaissée par Dupont et restant due à la commune pour trois cessions de bois de démolition consenties par l’ancien maire, savoir : à Dauvergne (Jules) pour 8 fr.; à Chaullet (Léon) pour 8 fr. ; au même pour 10 fr. ; ensemble 26 francs ; mais, considérant que les cessions dont il s’agit n’ayant été suivies d’aucun

encaissement de la part de Dupont, il n’y a pas lieu de les porter

284 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ile

au compte de la gestion de fait, les comptables irréguliers n'étant tenus de compter que du montant des recettes qu'ils ont effectuées ou fait effectuer aux lieu et place du receveur municipal, seul chargé par la loi du 5 avril 1884 de poursuivre la rentrée de toules sommes qui seraient dues à la commune. »

Cette conception est d’ailleurs parfaitement conforme aux principes que nous avons posés. Qu'est-ce, en effet, qu'une gestion de fait ? C’est une ingérence dans les fonctions d’un comptable ou d’un régisseur. Par conséquent, l’auteur d’une gestion de fait doit compte à l’autorité compétente dans la mesure même de son immixtion. Un gérant de fait n'assume pas la totalité des fonctions d’un comptable en titre. Quand il effectue une recette, il ne prend même pas la charge de cette perception ; il touche seulement à des valeurs publiques, et il est responsable de toutes les valeurs qu’il a appréhendées et de celles-là seules.

La responsabilité des gérants de fait est donc limitée aux

sommes qu'ils ont réellement perçues.

Nous sommes arrivés au terme de cette théorie générale des gestions de fait. Notre exposé peut paraître un peu long pour figurer dans un ouvrage consacré uniquement aux rapports des administrateurs et ordonnateurs avec les différentes juridictions financières. Nous avons cependant pensé qu'il était indispensable d'entrer dans quelques détails, estimant que, pour bien apprécier les applications d'un système à toute une catégorie de personnes, il fallait, avant tout, bien connaitre le fonctionnement général de ce système.

SECTION II

APPLICATION DE LA THÉORIE DES GESTIONS DE FAIT AUX ADMINISTRA- TEURS ET ORDONNATEURS COUPABLES D'IMMIXTION DANS LES FONC- TIONS DES COMPTABLES EN DENIERS.

L'application de la théorie des gestions de fait aux administrateurs et ordonnateurs soulève dès l’abord de graves difficultés. Nous nous trouvons, en effet, en présence d'un texte très général, l’article 25 du déeret du 31 mai 1862, qui édicte « que toute personne, autre que le comptable, qui se sera immiscée dans le maniement des deniers publics, sera par ce seul fait constituée comptable ». D'autre part, il existe des dispositions également très explicites et des principes très nets d’après lesquels il’ est interdit aux administrateurs de faire acte de comptable, à la Cour des Comptes de s’attribuer juridiction sur les ordonnateurs, et aux Ministres de prononcer des arrêtés de débet contre ces mêmes ordonnateurs.

Il y a là, semble-t.il, des règles inconciliables, et cependant la Cour des Comptes et le Conseil d'Etat n’ont jamais regardé l’article 17 du décret du 31 mai 1862, l’article 18 de la loi du 16 septembre 1807 et l'interdiction faite au Ministre de statuer par voie d'arrêté de débet à l'égard des ordonnaieurs comme faisant obstacle à l'extension du système des gestions de fait aux administrateurs.

Ce n’est pas que les administrateurs, mis en cause pour avoir indûment manié des deniers publics, n'aient pas argué de ces textes. Les quelques affaires suivantes en témoignent. Un sieur Lebel, adjoint au Commissaire des guerres, chargé à titre provisoire de la garde du magasin de fourrages de Gand, ayant été constitué débiteur à la suite de la constatation d'un déficit par le Ministre de la Guerre, s’est pourvu en Conseil d'Etat, sous

prétexte que « il ne pouvait être considéré comme comptable, cette qualité étant incompatible avec celle d'adjoint au Commissaire des guerres. Le Conseil d'Etat a néanmoins rejeté ce pourvoi (Conseil d'Etat, 3 janvier 1843). Le préfet de l'Eure, Janvier de la Motte, déféré devant la Cour des Comptes, fit également remarquer qu'il ne pouvait être soumis à cette juridiction, étant un administrateur et non un comptable. La Cour passa outre, « considérant qu’en ce qui concerne le sieur Janvier de la Motte, il ne pouvait décliner la compétence de la Cour en se fondant sur l’article 18 de la loi du 16 septembre 1807, qui dispose que cette Cour ne pourra en aucun cas s’attribuer de juridiction sur les ordonnaleurs : que l’ancien préfet de l'Eure, en s'immisçant par lui-même ou par ses agents dans le maniement des fonds départementaux ou communaux qu'il à employés ou fait employer à des dépenses non justifiées, s’est chargé ainsi d'une gestion extra-réglementaire dont il doit compte à la juridiction compétente » (Arrêt du 20 février 1873).

Aujourd'hui la question ne fait plus aucun doute. Aussi, quand un administrateur esi déclaré comptable de fait, ce n’est plus la qualité d'administrateur qu'il invoque pour contester la déclaration qui le frappe, mais le caractère même des actes qu’il a accomplis. Il soutient, par exemple, que les opérations inceriminées sont des opérations purement administratives et qu'elles ne sauraient nullement être traitées comme des opérations comptables (arrèts de la Cour des Comptes du 11 décembre 1906 et 18 janvier 1910, Dupont, maire de Nogent-sur-Seine).

Comment done la Cour des Comptes et le Conseil d'Etat sontils arrivés à mettre d'accord l'article 17 du décret du 31 mai 1862, l’art. 18 de la loi du 16 septembre 1807 et les principes défendant aux Ministres de mettre en débet des ordonnateurs, avec l'art. 25 du décret du 31 mai 1862.

En vue de concilier d'abord les articles 17 et 25 du décret,

on fait observer la généralité de l'artiele 25. « Toute personne autre que le comptable », cela comprend les administrateurs et ordonnateurs, le texte ne faisant aucune réserve à leur sujet.

Bien mieux, c'est surtout ces fonctionnaires qui ont été visés par l’auteur du décret de 1862. L’appréhension par de simples particuliers de fonds appartenant à des personnes publiques est, en effet, chose assez rare ; au contraire, les administrateurs qui coopèrent à l'exécution des budgets ont maintes occasions d’intervenir dans le manienient des deniers. D'ailleurs, le plus grand nombre des gestions irrégulières signalées sont imputables à des administrateurs. M. Vivien, rapporteur à la Chambre des députés de la loi municipale du 18 juillet 1837, déclarait le 26 avril 1836 : « Le Maire est ordonnateur, le receveur municipal est comptable, ces deux titres ne doivent pas être confondus. Le Maire ne doit effectuer aucune recette: s’il excédait son simple droit d’ordonnateur, toutes les dispositions de lois qui règlent les obligations spéciales des receveurs lui seraient applicables ». L'intention évidente du législateur de 1837, en donnant à la théorie des gestions de fait une valeur légale, était donc d'atteindre les administrateurs et ordonnateurs coupables d’empiètement sur les attributions des comptables. Les mêmes idées ont inspiré les rédacteurs du décret du 31 mai 1862, art. 25.

Bien mieux encore, l’article 25 est la sanction nécessaire de l’article 17. Ce dernier texte, après avoir décidé que les fonctions d’ordonnateur et de comptable sont incompatibles, ne prévoit aucune pénalité contre celui qui, au mépris de cette règle, étant préposé à l'administration d'une collectivité, manierait des deniers publics. Mais l’article 25 est venu réparer cette omission.

Ajoutons que si toute ingérence dans les fonctions publiques est un fait punissable, la peine devra être au moins égale, sinon plus forte, quand cette immixtion est l'œuvre d’un administrateur. Le

particulier qui recueille sans titre une somme destinée à l'Etat,

au détriment de la communauté, enfreint une seule prohibition ; l'administrateur qui fait un acte de recette viole à la fois les principes généraux du droit et une disposition le concernant spécialement. Dans ces conditions, il est inadmissible que l'on accorde à l'administrateur doublement fautif une situation meilleure que celle qui est faite au particulier contrevenant à une seule disposition légale.

Enfin, il convient de remarquer que les administrateurs sont ou devraient être plus au courant des règlements et des lois que le commun des citoyens, que si nul n'est censé ignorer la loi eux surtout doivent être regardés comme la connaissant parfaitement, que dès lors, les infractions qu'ils commettent doivent être réprimées avec une sévérité toute particulière, et que jamais ils ne sont admis à invoquer pour se défendre une circonstance qui ne peut être qu'aggravante. La vieille maxime romaine doit être appliquée avec toute sa rigueur : nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Ainsi tombe tout naturellement l’objection tirée de l’article 17 du décret du 31 mai 1862. Mais il reste l’article 18 de la loi du 16 septembre 1807 qui parait formel. « En aucun cas la Cour des Comptes ne saurait s’attribuer juridiction sur les ordonnateurs ». L'expression « en aucun cas » ne permet aucune équivoque, elle est absolue. Nous avons eu déjà l’occasion de dire quels tem péraments il convenait d'apporter à cette règle ; il nous faut revenir ici sur ce sujet avec quelques détails.

La Cour, dit-on, ne doit en aucun cas juger un ordonnateur. Mais est-ce bien un ordonnateur qui lui est déféré, quand celuici est inculpé de gestion de fait ? Qu'est-ce, en effet, qu’un administrateur ou qu'un ordonnateur ? C'est quelqu'un chargé des opérations administratives que comportent l'exécution des budgets. Or, quand un administrateur réalise des opérations matérielles, encaissements des recettes, ete., est-il bien encore un admi-

nistrateur ? Ne sort-il pas de son domaine ? Ne devient-il pas un comptable ?

D'autre part, la Cour des Comptes connait, en général, de toutes les opérations comptables ; peu lui importe par qui elles ont été accomplies. La Cour apure seulement des comptabilités. Cela est si vrai que des déclarations de comptabilité peuvent être prononcées alors même que les auteurs des gestions irrégulières ne sont pas encore connus, témoins les arrêts du 23 août 1834 (commune de Roubaix), du 25 avril 1883 (gestion extra réglementaire du service des titres d'obligations de la Ville de Paris), 21 février 1843 (Hospice de Bayonne), 28 avril 1887 (commune de Boulogne-sur-Mer), 23 août 1870 (commune d’Hazebrouck, etc., etc...)

Si, dans ces conditions, les administrateurs ont perdu en quelque sorte, du chef de leur gestion de fait, leur véritable caractère, et si la justice financière a une compétence ratione materice, rien ne s'oppose plus à ce que les agents administratifs qui ont agi au mépris de l’art. 47 du décret du 31 mai 1862 soient ses justiciables.

En harmonie avec les principes, cette solution est, en outre, d'une utilité indiscutable. Aussi, n’est-elle plus contestée et, très souvent la Cour des Comptes vérifie et juge des comptes d’administrateurs coupables de maniement réel ou de maniement virtuel de valeurs publiques.

$ 1. -- Des administrateurs auteurs de maniements réels de valeurs publiques

Nous n'insisterons pas longuement sur cette première hypothèse, parce qu’elle est des plus simples et ne donne lieu à aucune controverse. Les administrateurs et ordonnateurs effectuent un maniement réel de fonds publics de deux façons : en

percevant eux-mêmes des recettes ; en les faisant encaisser par d’autres personnes sous leurs ordres et sous leur responsabilité.

En percevant eux-mêmes des recettes : c’est, par exemple, un maire qui a reçu lui-même le montant de certaines taxes, taxes d'abattoir, de place, ete. Mais ce cas est extrémement rare, et le plus souvent, les administrateurs font toucher les deniers publics par des subordonnés. Un arrêt de la Cour des Comptes du 26 mars 1908 (1'* Ch.) à ainsi constitué comptables de fait conjointement et solidairement un maire et son préposé, le premier accusé d’avoir fait recouvrer, sans autorisation légale, les taxes d’abatage par un agent qu’il avait nommé en violation des dispositions formelles du règlement de l’abattoir approuvé par le Préfet, le second, d’avoir colligé lesdites taxes. Cet arrêt a été rendu : « considérant que le maniement personnel des deniers n’est pas une condition essentielle de la déclaration de gestion occulte, qu'il suffit qu'un maire ait connu une comptabilité occulte, lui ait donné son approbation même tacite, et l'ait facilitée, pour qu'il doive être mis en cause ; considérant que dans l'espèce, le maire Ferriol s'est associé au maniement illégal des deniers en nommant sans droit le sieur Gadaud, puis en le maintenant obstinément dans ses fonctions malgré les observations de l’administration préfectorale et les décisions contentieuses du Conseil d'Etat et du Ministre de l'Intérieur, qu'il est certain que le sieur Gadaud n’a pu gérer de fait que grâce à l'appui et sous le couvert du maire qui n'a d’ailleurs ignoré aucune des irrégularités commises, et qu’en n'y mettant pas un terme, ce dernier s'est rendu co-auteur de la gestion irrégulière (1).

(1) I faut cependant signaler que, dans un arrêt du 8 fév. 1910 (3: Ch.), la Cour des Comptes n’a pas maintenu l'obligation de rendre compte, mise à la charge du sieur Ferriol, ancien maire de Bellac (Hte-Vienne), et Gadaud, préposé d’abattoir, par l'arrêt provisoire du 26 mars 1908, parce que l'irré-

De même, un maire a été déclaré comptable de fait conjointement et solidairement avec son adjoint, pour avoir connu et approuvé les opérations de recettes effectuées par cet adjoint en dehors du receveur municipal (arrêt du 30 novembre 1908, 3° Chambre, gestion de fait du sieur Sallefranque, maire de la commune de Saint-Maur-les-Fossés). En ce sens, on peut citer encore l'arrêt du 43 janvier 1878, 3° Chambre, Demarquilly, maire de Pelves (Pas-de-Calais), aux termes duquel « un administrateur qui tolère et approuve tacitement une gestion irrégulière de deniers communaux prend part ainsi à ladite gestion et assume l'obligation de rendre compte, et l'arrêt du 6 janvier 1890, 2° Ch., Le Roux de Bretagne, ancien maire de Mortagne (Nord).

La Cour des Comptes, faisant application de ces idées, enjoint d'établir un compte à un maire et à son secrétaire de mairie qui avaient géré une usine à gaz communale sans la participation du receveur municipal, le secrétaire de mairie ayant seul été chargé d’encaisser les deniers publics : « Considérant que l’usine à gaz de la commune de Fourchambault (Nièvre), exploitée en régie directe depuis le 8 décembre 1907, a été en fait directement gérée en dehors de toute intervention du receveur municipal par le maire, le sieur Montupet, qui s'était adjoint pour le maniement effectif des deniers se rapportant à l'exploitation de l'usine et pour la tenue de la caisse spéciale à cet établissement, le sieur Boisselot, secrétaire de la mairie » (1).

gularité initiale de la nomination du préposé à la régie avait été ultérieurement couverte. Mais cet arrêt définitif n'infirme en rien les principes qui sont nettement posés dans l'arrêt provisoire.

(4) Autres arrêts et arrêtés, dans lesquel des administrateurs sont déclarés comptables de fait, à raison de maniements de deniers publics, effectués par des agents administratifs placés sous les ordres eten vertu de leurs instructions. Cour des Comptes, 5 mai 1887, ville de Périgueux ; Conseil de préfecture de la Seine, 45 mai 1867 (commune de Montreuil-sous- Bois, Braga et Lyon, n° 318); Conseil de préfecture du Nord, 25 août 18$2 (commune d’Aubers, Braga et Lyon, n° 73); Conseil d'Etat, 28 mars 1838 (commune de Soleymieux, Bragaet Lyon, n°0 163),

292 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii.

Ainsi done, l’obligation de rendre compte pèse quelquefois sur des fonctionnaires qui n’ont pas effectivement appréhendé les valeurs publiques. I est même des cas où le détenteur des fonds a échappé à cette obligation, alors que l’administrateur aux ordres duquel il avait obtempéré a été constitué gérant irrégulier. 1 y à là d’ailleurs une application des principes les plus élémentaires, suivant lesquels la responsabilité d'un acte incombe à celui qui l’ordonne, et non à celui qui le réalise, quand ce dernier n’est qu’un instrument plus ou moins inconscient d'exécution.

La Cour a notamment dispensé plusieurs fois de la reddition de comptes des sœurs d’un hospice qui n'avaient agi que sur l'invitation du directeur de la commission administrative, ou bien encore un ancien huissier de préfecture, qui n'avait fait

qu'obéir au préfet, son maître (4).

(4) Arrêt du 16 juill. 1878, hospice de Bar-le-Duc : « Considérant, qu'il résulte de l'instruction que, jusqu’en 4877, et depuis une époque qui remonte au moins à 1872, des sommes importantes provenant des ventes de denrées pharmaceutiques qui appartenaient à l’hospice ont reçu chaque année un emploi non prévu ni autorisé par les budgets de l'établissement et n'ont figuré ni en recette, ni en dépense, dans les comptes du receveur ; considérant, que si ce maniement de deniers publics, en contravention à l’art. 62 de la loi du 18 juill. 1837, paraît avoir été matériellement effectué par la sœur supérieure de l'établissement et par quelques-unes des sœurs subordonnées, il est constant que ces religieuses n’ont ainsi agi qu’à la connaissance de la commission administrative ou tout au moins de plu sieurs de ses membres... ; considérant que la dissimilation intentionnelle de certains bénéfices et de certaines dépenses intéressant l'établissement est évidemment le fait des administrateurs qui, pour éluder les injonclions des autorités compétentes, ont organisé et maintenu le système de comptabilité propre à détourner de cette partie du service l'attention du public ; que, dès lors, les religieuses attachées à l'hospice n'ont pu participer à cette gestion occulte que comme mandataires ou agents de ces mêmes administrateurs, et qu'à ce titre elles.doivent rester hors de cause devant la Cour. » Cette décision doit être rapprochée d’un arrêt du 31 mai 14883. Des sœurs subordonnées, qui ont manié des deniers publics, peuvent être dispensées de l'obligation de compter, quand leur supérieure, les admi-

Le maniement de deniers publics par des intermédiaires qui sont en même temps des subordonnés forme la transition entre le maniement réel pur et simple et le maniement virtuel.

$ 2. — Des administrateurs auteurs de maniements virtuels de valeurs publiques.

Le maniement, sans titre légal, de deniers publics doit, nous l'avons vu, pour aboutir à une reddition de comptes devant la magistrature financière, être opéré sciemment (1). Cette prédominance de la volonté dans cette infraction aux règles de la comptabilité publique a permis d’édifier une théorie nouvelle, qui recule singulièrement les limites du champ d’application de l'art. 25. Si, dit-on, le fait de savoir que l’on soustrait des valeurs publiques aux formes budgétaires et comptables est un élément essentiel de la gestion irrégulière, pourquoi ne pas admettre, en dehors de toute détention personnelle ou par intermédiaire des deniers, qu'il y a gestion de fait pour l’administrateur qui se sert des moyens dont il dispose en vue de faire échec aux règlements qui concernent l'emploi de la fortune des collectivités? Sans doute l'administrateur n’a pas appréhendé de deniers, il ne les a pas fait toucher par des subordonnés ; mais on peut dire qu'il les a maniés virtuellement, à l’aide des fausses certifications.

Certains auteurs font appel, pour appuyer ce système du

nistrateurs n'étant pas mis en cause, est constituée comptable de fait. Elles sont alors considérées comme des mandataires ou des agents d’une autorité responsable.

Arrêt du 15 janvier 1887 : « N'est pas comptable de fait, l’ancien huissier dé la préfecture de l'Eure, attendu que cet homme de service à gages n’a fait qu’exécuter des ordres qu’il n'avait pas le droit de discuter. »

(4) Cela est si vrai, que les certifications erronées n'entrainent pas pour

leurs auteurs obligation de rendre compte.

294 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE If:

maniement virtuel, aux principes de la complicité, Observons, cependant, que : 1° la complicité suppose un auteur principal et que l'administrateur qui a fabriqué le mandat fictif semble bien être cet auteur principal ; dans l'hypothèse d'un ordonnancement frelaté ayant pour objet la constitution d’une caisse noire, il n’y a pas alors de doute possible ; l’ordonnateur n’est pas un complice. Il est le vrai et peut-être le seul coupable.

Le maniement virtuel, ainsi défini, doit être distingué du maniement réel par personnes interposées. Dans l'un et l’autre cas, l'administrateur ne perçoit pas effectivement les sommes dues à l'Etat, au département, à la commune ou aux établissements publics. Mais, quand il y a maniement réel par personnes interposées, l'intermédiaire se substitue au comptable pour encaisser les fonds, tandis que, s’il y a maniement virtuel, aucun agent ne prend la place du comptable patent. A l'aide des fausses certifications portant sur le service effectué on fait acquitter par le payeur en titre une dépense qu'il ne devrait pas solder ; au moyen des fausses certifications sur le service de la recette, l'administrateur empêche le receveur de colliger les deniers publics comme il le doit et à concurrence du montant qu'il devrait régulièrement prendre en charge.

Les administrateurs établissent des certifications, en ce qui concerne les dépenses et les recettes. Si elles sont fictives, ils

peuvent alors être déclarés comptables de fait (1).