A) DES CERTIFICATIONS PORTANT SUR LA DÉPENSE

Nous avons eu l'occasion d'exposer, dans notre chapitre préli-

minaire, à quelles opérations administratives donnait lieu l'exé-

(1) On doit remarquer que depuis un arrêt récent (arrêt Nicolle, 12 juill. 1907, Cons. d'Etat), l'Etat, lésé par une certification, est à la fois couvert par la responsabilité de l'administrateur et par celle du comptable {voir chap. III de notre re partie).

cution du service des dépenses. Nous n'y reviendrons pas. À chacune de ces opérations correspondent des certifications, de telle sorte que l'on a pu dire que les expressions « actes budgétaires et certifications étaient synonymes au regard de l’administration » (1).

Le fait initial d'une dépense réside dans l'engagement. L'engagement prend lui-même la forme d'une convention. Or, aux termes des nomenclatures, au moment du paiement une copie du marché doit être annexée aux mandats ou à l’ordonnance, à titre de justification. Si done un administrateur fait remettre au payeur l'expédition d'un contrat qui n’a jamais existé, ou qui est revêtu d'autorisations qui n’ont jamais été effectivement données, ou bien encore, s'il inserit sur cette pièce un chiffre

supérieur au chiffre véritable de la dette, il porte ainsi atteinte au triple contrôle de l'autorité budgétaire, du comptable et du Juge des comptes, et par suite encourt une responsabilité pécuniaire, qui sera mise en jeu par la juridiction financière. Îl faut cependant observer que ces fausses certifications, portant sur l'acte générateur du service fait, n’ont un réel intérêt que si elles ont pour objet d'appuyer un mandat ou une ordonnance fictive, auxquels elles s'ajoutent, en vue de faire sortir irrégulièrement des fonds des caisses du Trésor.

A l'engagement succède, dans l’ordre chronologique des faits, l'exécution du service. Au cours de cette exécution, des foncetionnaires s’assurent que les entrepreneurs ou les fournisseurs se conforment exactement aux volontés exprimées par les représentants de la personne publique, et constatent les droits qu'ils acquièrent. Ce sont, par exemple, des piqueurs, qui, dans les chantiers, pointent les journées ou les heures de travail. On

s’est demandé si ces agents inférieurs pouvaient être astreints à

(1) Rémy. Traité de comptabilité publique, p. 569, n° 539.

une reddition de comptes à raison de fausses certifications qu’ils auraient délivrées. La difficulté vient de ce que les divers documents qu’ils rédigent ne sont pas mis sous les yeux du juge des comptes. Ce motif ne semble pas néanmoins suffisant pour les exonérer d'une responsabilité pécuniaire qui doit les frapper si l’on s’en tient aux principes généraux du droit.

Les certifications des surveillants de travaux et, en général, de tous ces petits fonctionnaires qui interviennent directement dans l’entreprise ou dans la délivrance des fournitures servent à élaborer les justifications attestant la réalité du service fait. Il est évident que ces pièces justificatives entrainent pour leurs auteurs l'obligation de rendre compte, quand elles sont frelatées. ‘La Cour des Comptes a cependant pensé qu’elle devait réserver toutes ses rigueurs pour celui qui a émis le mandat fictif, mais elle s'est vite aperçue de toute l'injustice qu'il y avait à laisser ainsi indemnes les collaborateurs de l’ordonnateur coupable, et, dès 1849, elle faisait entrevoir, dans son rapport public sur l'exercice 1847, qu'elle était décidée à englober désormais dans la déclaration de gestion de fait tous ceux qui, par de fausses affirmations sur la réalité du service fait, auraient contribué à soustraire l'emploi des deniers publics aux formes budgétaires et comptables. Depuis lors, sa doctrine s’est nettement accusée dans ses arrèts et dans les discours de ses procureurs généraux. Dans ses arrêts : arrêt du 20 février 1873, Janvier de la Motte, préfet de l'Eure. « L'architecte du département, a engagé sa responsabilité devant le juge des comptes en réglant, visant et certifiant divers mémoires de travaux qu'il savait lictifs ». |

Arrêt du 23 juin 1882: « Toute personne qui, par de fausses déclarations, détourne des deniers publies de leur affectation régulière pour les appliquer à des dépenses qu'aucun pouvoir

légal n'a autorisées, s'ingère dans le maniement de ces deniers,

devient par ce seul fait comptable et se soumet aux dispositions qui « régissent les gestions occultes » (1).

Arrêt du 17 mars 1905, 3 Chambre. — Le Gentil, employé de la mairie de Levallois-Perret : « Attendu que le sieur Le Gentil, en surchargeant des bons et en certifiant vrais des mémoires majorés par divers fournisseurs, s'est immiscé, sans autorisation légale, dans le maniement des deniers de la commune de Levallois-Perret, soit directement, soit comme co-auteur, en raison des certifications fictives, apposées sur les mémoires», ete., ete.

Dans les discours des Procureurs généraux :

Discours de M. le Procureur général Petitjean (audience solennelle du 3 novembre 1877) : « La loi a-t-elle entendu désigner comme comptable occulte celui-là seul qui a tenu ou fait tenir sous ses ordres une caisse secrète dont il s’est réservé d'administrer les fonds ? Mais ceux qui l'ont aidé dans cette opération illicite, qui lui ont procuré les faux mémoires, les fausses quittances, qui ont couvert sa fraude par des attestations mensongères, ceux qui ont supposé des créanciers imaginaires pour des fournitures ou des travaux qui n’ont jamais été exécutés, ceux, enfin, sans le concours desquels la gestion occulte n'aurait pu exister, ne devront-ils pas répondre, au moins pécuniairement, du dommage matériel qu'ils ont causé ? »

Discours du Procureur général Audibert audience solennelle du 3 novembre 1881) : « L’ordonnateur qui à émis le mandat fictif, le créancier qui l’a acquitté, les agents qui ont délivré de fauæ certificats sont les co-auteurs de la gestion occulte, et en sont, suivant les cas, individuellement ou solidairement responsables. »

Les fausses certifications des administrateurs, qui sont ainsi

A) Cf. Arrêt du 46 oct. 188$, Lafontaine, secrétaire de mairie de Creil arrêt du 28 et 29 juill. 1890. Les sieurs M. Laroque, Moulinié, Martial de

Montauban).

remises à la Cour des Comptes, accompagnent ordinairement un mandat qui lui-même est fictif, de telle sorte que la Cour doit juger à la fois l'ordonnateur coupable et ses complices.

Il arrive même que ceux-là seuls qui ont fabriqué sciemment des attestations inexactes soient soumis à la juridiction financière, alors que l'ordonnateur ÿ échappe. Cela se produit quand l’auteur du faux mandat a été trompé par ses subordonnés, qui lui ont affirmé l'existence d'un service fait, lequel en réalité n’a reçu aucune exécution. La seule faute de l’ordonnateur sera, dans ces conditions, de n’avoir pas vérifié l'exactitude des allégations de ses agents, mais cette négligence est insuffisante pour donner lieu à une déclaration de comptabilité de fait. De plus, le mandat émis ne sera pas, à proprement parler, un mandat fictif, mais un mandat erroné, et la simple erreur est exclusive des gestions de fait (Cf. C. des C., arrêt du 7 juin 1882).

Néanmoins, le plus souvent le mandat est fictif, c’est-à-dire établi dans une pensée de fraude.

Avec l’ordonnancement fictif nous abordons la dernière des opérations administratives en matière de dépenses publiques.

Qu'est-ce done qu'un mandat fictif ?

M: le procureur général Petitjean le définit ainsi : « Un mandat parfaitement régulier en apparence, présenté à une caisse publique, appuyé de justifications faussement établies, c'est-àdire de mémoires s'appliquant à des dépenses simulées, de quittances supposées, d’attestations et de déclarations mensongères (Cour des Comptes, audience solennelle du 3 novembre 4877, discours de M. le Procureur général Petitjean). Un mandat peut être partiellement fictif. Aussi une circulaire du Ministre de l'Intérieur, du 25 mars 1872, porte-t-elle que : « Le procédé du mandat fictif consiste à délivrer un mandat pour une dépense qui n’a pas été faite ou pour une dépense autre que celle qui a

été faite ; il suppose un créancier imaginaire ou un créancier

complaisant qui, associant sa complicité à celle de l'ordonnateur, consent à exagérer une facture, ou même à la dénaturer ». Cette seconde définition, plus complète que la première, a cependant le tort de ne pas mettre en relief la régularité apparente du mandat fictif. [Il ÿ a donc lieu de les combiner, et de dire : Le procédé du mandat fictif consiste à délivrer, pour une dépense qui n’a pas été faite, ou pour une dépense autre que celle qui à été faite, un mandat ayant toutes les apparences d’un titre régulier ;.,. etc.

L'expression mandat-fictif est employée surtout pour désigner les fausses certifications portant sur la réalité, sur le service fait.

Mais un mandat peut être fictif à d'autres points de vue. Il est, par exemple, établi en faveur de personnes autres que les auteurs réels du service exécuté, ou bien encore, il indique le service comme ayant été accompli à une date qui n’est pas celle où il a été réellement fait.

Nous distinguerons done :

1° Les mandats fictifs quant à la réalité du service fait.

2 Les mandats fictifs quant aux auteurs du service fait.

3° Les mandats fictifs quant à la date du service fait.

1° Mandats fictifs quant à la réalité du service fait.

Un administrateur qui décrit un service imaginaire effectué par des créanciers supposés obéit à des motifs d'ordre assez divers :

Il peut d’abord avoir en vue une appropriation pure et simple de deniers publies. On se trouve alors en présence d’un détournement passible non seulement des sanctions civiles, mais de sanctions pénales.

D'ordinaire, l'intention de celui qui émet une ordonnance

fictive est seulement de distraire les valeurs publiques de leur

300 DEUXIÈME PARTIE, —æ CHAPITRE Il.

affectation légale. [l y a alors simple violation des règlements et lois de la comptabilité publique, sans délit ni crime.

Certains ont pensé qu'il y a grand intérêt à connaitre le but visé par l’auteur du mandat fictif (1), car, pour eux, dans l’hypothèse où l'administrateur relève de la juridiction pénale, parce que les sommes qu'il a extraites des caisses de comptables n’ont pas profité à la personne morale, il ne peut être déclaré comptable de fait. Ce système a été notamment défendu, lors de l'affaire Nicolle (2). Une note émanant de la Direction générale de la Comptabilité publique, que nous avons déjà citée, distinguait « le détournement opéré au moyen de mandats fictifs dans l'intérêt des personnes privées et les simples virements effectués à l'aide des pièces fictives d'un service public à un autre service public. Dans ce dernier cas seulement, l'obligation de rendre compte pourra être imposée (3). Cette note s'appuvait sur deux sortes d'arguments : 1° Le voleur ne relève que de la loi pénale ; 2 Ja juridiction financière ne doit s'occuper que des deniers ayant conservé une destination publique.

Le premier de ces arguments est sans portée. De ce qu'un individu ayant appréhendé des biens appartenant à la collectivité est sous le coup de la loi pénale, il ne s'en suit pas qu'il soit dispensé de rendre des comptes à l'autorité financière. La juridiction eriminelle et la juridiction financière sont indépendantes l’une de l’autre. La première est compétente pour prononcer sur la criminalité qui résulte de l'intention dolosive de

l'agent, la seconde sur les conséquences financières de ses

(1) Cette question n'est que l’un des côtés d’un problème plus général, que nous avons étudié dans notre théorie générale des gestions de fait : un détournement donne-t-il lieu à déclaration de comptabilité de fait ?

(2) Pour le détail de cette affaire, voir chap. III de notre [r° partie, section LE.

(3) En ce sens, Rémy, Complabililé publique, p. 58, n° 479.

actes. On ne saurait se contenter d'une décision de la justice criminelle, qui peut ne pas donner satisfaction au Trésor qui est lésé, ou même ne pas intervenir du tout. (Voir conclusions Romieu, arrêt Nicolle, 12 juillet 1907).

Le second argument n’est guère plus convaincant. Sans doute la Cour des Comptes doit ignorer les gestions de deniers privés. Mais, entre les mains du voleur, les deniers publics conservent leur qualité, et par suite leur maniement ressortit à la magistrature financière sans qu’on ait à rechercher par qui il a été réalisé.

Ainsi done, contrairement à la doctrine exposée dans la note du Ministère des Finances (1), nous estimons que sont justiciables des tribunaux de comptes, non seulement les gérants de fait du chef de mandats fictifs émis en vue de former une caisse noire, mais aussi les ordonnateurs qui relatent dans leurs pièces des opérations inexistantes, dans le but de se procurer ou de fournir à leurs amis des valeurs appartenant à l'Etat.

Une autre distinction est également aujourd’hui dépourvue d'intérêt. C'est celle qui consiste à séparer le mandat fictif accompagné de maniement réel de fonds du mandat fictif sans manutention effective de deniers.

La première hypothèse n'offre aucune difficulté, tous les éléments constitutifs d'une gestion de fait se trouvant réunis.

La seconde a autrefois donné matière à controverse, et la Cour

(4) La thèse soutenue dans la note du Ministre des Finances a été également exposée par M. le procureur général Petitjean (discours). Mais la Cour des Comptes paraît adopter notre manière de voir. Il faut, toutefois, remarquer que les procédures entreprises contre les administrateurs coupables de détournements ont abouti à une radiation du rôle, la Cour n'ayant pu obtenir la production d’un compte (Chavannes, maire de Saint- Chamond, 24 fév. 1893 ; Ferrand, commune d’Orléansville, 22 déc. 1891 ; Malfilâtre, commune de Caen, 3 fév. 1902 et 20 juin 1905 ; Vacher, commune de Sidi bel Abbès, avril 1908; Rey, ancien directeur de l'assistance publique de la ville de Grenoble, 11 avril 14910),

302 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE ll.

des Comptes a passé par bien des hésitations avant d'arriver à une formule définitive (1). Actucllement, la jurisprudence est fixée : l’auteur d'un ordonnancement fictif est toujours soumis à l'obligation de rendre compte, qu’il ait ou non eu personnellement en sa possession les fonds déviés de leur destination légale.

Cette jurisprudence s'est révélée timidement, une première fois, dans une note insérée aux rapports publics sur les exercices 1845 et 1846 ; puis elle s’est affirmée d’une façon indiscutable dans l'arrêt du 20 février 1873 (Janvier de La Motte, préfet du département de l'Eure) et dans les arrèts du 2 décembre 1880, commune de Berlancourt, 20 mai 1886, commune de Lourdes, 28 février 1887, enfin dans l'arrêt du 10 juillet 1906, commune de l'Etang de la Ville (2).

(4) Cour des Comptes, commune d'Arbois, 20 juin 1836 ; Cour des Comptes, 3° Ch., 19 août 1857, commune de Hiche. Ces 2 arrêts exigent, pour qu'il y ait déclaration de comptabilité de fait, que l’auteur du faux ordonnancement ait manié effectivement les deniers.

(2) Arrêt du 10 juillet 1906, la Cour : « Considérant qu'à la date du 28 août 1902, le sieur Buret, agissant en qualité d’adjoint pendant l'absence du maire, a ordonnancé sur le crédit ouvert au budget des fêtes publiques un mandat de 225 fr. au nom de Ferré et visé pour paiement un mémoire de pareille somme au nom du même; qu'il est établi par les pièces, et d'ailleurs non contesté par l'appelant, qu’il savait, en ordonnançant le mandat et en visant le mémoire, que Ferré était créancier de la commune pour une somme de 55 fr. 70 seulement. Considérant, en droit, que tout administrateur qui ordonnance un mandat fictif fait sortir indûment de la caisse communale, des sommes non employées à la consommation régulière du crédit sur lequel le mandat a été alloué en dépense dans la comptabilité patente ; que, par ce seul fait, il devient, s'il a agi sciemment, justiciable de la juridiction financière, qu'il demeure astreint à l'obligation de rendre compte des deniers, qui, détournés par lui de leur affectation légale, ont conservé, nonobstant la consommation purement apparente des crédits, le caractère de deniers publics, et qui restent par conséquen' soumis, en quelques mains qu'ils soient passés, à l'application des règles budgétaires et comptables régissant tout emploi de deniers communaux. Considérant, par suite, que l'appelant est mal fondé à soutenir que, n'ayant pas reçu le montant du mandat de 225 fr, au nom

La certification portant sur la réalité du service n’est pas nécessairement concomitante d’un ordonnancement ou d’un mandatement Elle peut être aussi postérieure à un mandat régulièrement émis. Voici l'hypothèse :

Un régisseur a reçu une avance, en vue de l’exécution d'un service. [l doit, quand ses opérations sont terminées, rapporter au comptable du Trésor les pièces attestant que les sommes qui avaient été extraites des caisses publiques, en vue de travaux à faire, ont bien été employées. Or, de deux choses l’une : ou bien il ne fournit pas au payeur les justifications prescrites, et alors il s'expose à ce que l’administrateur dont il dépend le mette en débet, parce qu'il est bien probable que ce défaut de justifications correspond à une absence de service fait; ou bien:il remet des certifications que la Cour doit examiner. Grâce à cette remise, les deniers ministériels redeviennent deniers du Trésor par une sorte de restitutio in integrum, et l'usage qu'on en a fait est soumis au contrôle de la juridiction des comptes. Supposons qu’au lieu d’être exacts, ces documents soient faux et contiennent la mention d’actes qui n’ont pas été réellement accomplis. S'ils émanent du régisseur lui-même, celui-ci se trouvera dans une situation beaucoup moins avantageuse que s'il n'avait pas produit de pièces justificatives du tout, puisque, déclaré gérant de fait, il sera tenu de dresser une comptabilité et de la faire apurer par le Conseil de préfecture ou par la Cour. Mais si ces

fausses certifications sont l’œuvre de l’ordonnateur, lui aussi

de Ferré, il n'a pas manié les deniers de la commune et ne saurait être déclaré comptable ; qu’en admettant que le garde-champèêtre Pisson, qui reconnaît avoir touché le mandat chez le percepteur, n’en ait pas remis le montant au sieur Buret, cette circonstance, si elle était établie, ne dégagerait nullement ls responsabilité de l’appelant ; que celui-ci est comptable, aux termes de l’art. 455 de la loi du 3 avril 1884, comme s'étant ingéré indûment dans le maniement des deniers de la commune, alors même qu'il ne les aurail pas appréhendés matériellement, et par le seul fait qu'il a ordonnancé le mandat de Ferré, dans les conditions ci-dessus établies, »

304 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il.

deviendra de ce chef comptable de fait, astreint à l'obligation de compter devant les tribunaux financiers.

Un mandat peut n'être que partiellement fietif.

On dit alors qu'il y a certification frelatée en ce qui touche la quotité du service fait, ou mandat majoré.

Le mandat majoré n’est qu'une variété du mandat fictif, puisque, en somme, il aboutit à relater quelques faits inexistants et à les ajouter, pour plus de vraisemblance, à d’autres dont la réalité n’est pas douteuse. La culpabilité de l'administrateur est alors d'autant plus lourde que la dissimulation est plus habile.

Les mandats majorés se rencontrent fréquemment en matière d’acomptes. Les entrepreneurs ne sont pas obligés d'attendre, pour être payés, que le travail dont ils ont assumé la charge soit complètement achevé. Ils peuvent recevoir des acomptes, pourvu que les sommes qui leur sont ainsi versées ne dépassent pas en général les cinq sixièmes des droits constatés par des pièces régulières présentant le décompte du service fait (art. 13 du décret du 31 mai 1862).

Si done un administrateur établit des mandats d’acomptes pour un chiffre supérieur à celui qui correspond au service fait et à la limite fixée, sera-t-il pécuniairement responsable ?

Deux cas sont à envisager.

Ou bien les majorations d'acomptes ont été contrebalancées par le solde. Il semble que, dans cette condition, l’ordonnateur n'a pas de compte à rendre, puisque l'Etat n’a subi aucun pré: judice et qu’en définitive le créancier n’a reçu que ce qui lui était dû.

Ou bien, les majorations d’acomptes n'ont pas été contrebalancées par le paiement pour solde. L’entrepreneur a touché une somme supérieure à celle à laquelle il avait droit, La

personne publique est lésée et son administrateur, qui est en

faute, doit réparer le tort causé A cet effet, il sera constitué comptable de fait.

Les mandats majorés soulèvent une autre question.

Le compte dressé par l’auteur d’un mandat majoré doit-il porter en recette le montant intégral du mandat qui n’est que partiellement fictif ?

Une première théorie enseigne que le chiffre total du mandat majoré devra figurer au compte.

Elle à pour elle, dans la doctrine, l'autorité de MM. Marquès di Braga et Lyon et, dans la jurisprudence, un certain nombre d’arrêts de la Cour des Comptes : arrêt du 20 mai 1886, 3° Ch., sieur Lapeyrère, maire de Lourdes Haute-Pyrénées) ; arrêt des 28 et 29 juillet 1890, 3° Ch., sieurs Larroque père et fils, Martel et Moulinié, de Montauban (Tarn-et Garonne); arrêt du 8 février 1892, Le Roux de Bretagne, ancien maire de Mortagne (Nord) ; arrêt du 9 mai 1895, Tarrade, ancien maire de Chateauneuf ; arrêt des 6 et 27 février 1899, Joussot, ancien maire de Quenne ; arrêt du ? juillet 1903, Lavigne, ancien maire de Mers-el-Kébir ; arrêt du 22 mars 1907, Jouve, maire de Cervières (Hautes- Alpes ; arrêt du 11 avril 1910, 2° Ch., Herpin, ancien maire de la commune de Bréhémont (Indre-et-Loire); arrêt du 30 mai 1910, 4re Ch., sieur Martin, maire de Vagnas ; arrêt du 28 mars 1911, 2 Ch , Amphoux, ancien maire de Marsillargues (Hérault).

L'arrêt du 11 avril 1910 renferme un exposé particulièrement net du système préconisé : « Si quelques-uns des mandats retenus ne sont fictifs qu’en partie, ils sont néanmoins viciés dans leur entier, par suite des fausses certifications dont ils sont revêtus et doivent, en conséquence, figurer pour leur montant intégral, sauf au rendant compte à faire état à sa décharge de la partie réelle de la dépense. »

D'autre part, MM. Marquès di Braga et Lyon formulent éga-

lement leur opinion de la façon suivante : « Tous les mandats LESAGE, 20

306 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPÎTRE Ii.

entachés de fiction, à quelque degré que ce soit, doivent entrer pour leur montant intégral dans le débit du compte... L'ordonnateur, les certificateurs sont comptables du montant intégral du mandat, sauf à faire dépense de la partie réelle de la dépense. Le mandat en effet, est faux ; il doit sortir virtuellement de la comptabilité du service public, toutes réserves faites quant à la responsabilité ou à l'irresponsabilité du gérant officiel. » Mais si les partisans de ce premier système sont unanimes pour reconnaitre au juge des comptes le pouvoir d'exiger du comptable de fait la production de pièces portant en recette l’ensemble du mandat majoré, tous ne sont pas d'accord sur les droits de l'autorité budgétaire en ce qui concerne la partie non fictive du mandat. Les uns estiment que l'autorité budgétaire doit examiner le mandat dans son entier et qu’elle peut refuser son adhésion à la partie réelle de la dépense, bien que celle ci ait reçu une imputation régulière, Ce refus s'oppose à ce que la juridiction financière alloue au gérant irrégulier la dépense représentée par la partie non fictive du titre de paiement. Voici comment les partisans de ce système raisonnent : La gestion de fait a pour résultat, disent-il, d'opérer une novation. Les recettes et les dépenses, sont, en quelque sorte, extraites du budget normal, pour entrer dans le budget de la gestion occulte. Ce budget nouveau doit être approuvé par l'autorité budgétaire. C'est à elle, et à elle seule que revient le droit d'ouvrir des crédits correspondant à l'emploi des recettes encaissées par le comptable de fait, et qui ont été soustraites à son intervention préalable. Si done le mandat majoré figure pour sa totalité au chapitre des recettes de ce budget, la dépense doit, dans son intégralité, faire l’objet d’une ratification de l'autorité budgétaire. Et celle-ci n'est pas liée par l'ouverture antérieure de crédit qui avait permis le paiement à la caisse publique officielle. D'autres, au contraire, estiment que le juge des comptes est

libre d'accorder à la décharge du gérant de fait une somme équivalant à la partie réelle du mandat, pourvu que le justiciable établisse l'existence et le montant de la dépense imputée sur un crédit régulier.

MM. Marquès di Braga et Lyon développent ainsi cette dernière opinion : « La dépense relative à la partie non fictive du mandat est, disent-ils, une dépense réelle, valablement créditée et finalement payée par le comptable officiel sur la caisse duquel les crédits ont été ouverts. Comment l'autorité budgétaire aurait-elle à la créditer à nouveau par imputation sur les recettes du budget de la gestion occulte, alors que parte in qua, ces recettes ne sont autres que celles de l'exercice budgétaire patent, sur lequel la dépense était légitimement imputable ? De quelle circonstance peut-on déduire qu'il s’est produit en l’espèce cette novation si caractéristique, qui fait que la dépense créditée au titre patent doit être créditée à nouveau quand elle est réalisée par voie occulte. Aussi comprendrions-nous très bien que l’on considérât la partie réelle des mandats et certifications majorés comme constituant, non pas une dépense budgétaire qui devrait être ratifiée administrativement pour être allouée judiciairement au rendant, mais un fait à sa décharge, comme pourraient l'être des versements effectués par des tiers quelconques, c'est-à-dire qu’il n’y aurait pas lieu à ouverture rétroactive de crédit par l’autorité budgétaire. »

Des arrêts rendus ces dernières années ont consacré cette manière de voir, eutre autres : l’arrêt du 11 avril-1910, 2e Ch., sieur Herpin, ancien maire de Bréhémont (fndre-et-Loire).

D'autre part, on doit se garder de considérer l'arrêt du 30 mai 41910, 1r° Chambre, Martin, maire de Vagnas, comme marquant un retour en arrière. Dans l'espèce, la Cour, apurant un compte de gestion de fait qui comprenait en recette le chiffre intégral des mandats majorés, a sans doute refusé d’allouer en dépense

308 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE il.

le montant desdits mandats, « considérant, que par arrêté du 45 mars 1907, le préfet de l'Ardèche n'a pas consenti à reconpaitre le caractère d'utilité communale aux dépenses effectuées ». Mais dans ce cas, le comptable de fait n'avait pas prouvé qu'une partie des mandats correspondait à une dépense réelle ; il n'avait pas davantage justifié de la partie exacte du titre qui aurait été payée au véritable créancier du service public. La situation était très différente. L'arrêt du 11 avril 1910 conserve donc toute sa valeur.

Le système que nous exposons comporte encore une variante. Le principe d'après lequel il faut porter au compte les mandats majorés pour leur total est sauf, mais, lorsqu'il est nettement établi que les mandats ont été majorés d’une somme déterminée, il appartient à la Cour de décharger le comptable de l'obligation de compter de l'intégralité du mandat. Cf. Cour des Comptes, arrêts du 17 mai 1904 et du 26 novembre 1906, Abbès, maire de Serignan, 2 Ch. (1).

Cette théorie intermédiaire se rapproche sensiblement de celle qui consiste à n’'exiger du gérant de fait que l'inscription au compte du mandat majoré à concurrence de la majoration.

Les arrêts de la Cour des Comptes ont admis cette seconde opinion : arrêt du 27 janvier 1890, Métivier, commune de Liège (2) ; arrêt du 29 février 1892, Jacquemin ; arrêt du 24 juillet 1894, Garçon, maire de Rozel ; arrêts des 17 décembre 1908 et 16 janvier 1909, 2° Chambre, commune de Réville, sieur Villant ; arrêts du 30 décembre 1909 et 23 mai 1910, Arc Ch.,

(1) Observons toutefois, que l'autorité juridictionnelle n’a pas qualité pour effectuer la ventilation entre la partie réelle et la partie fictive de la dépense majorée, Cf. Conseil de préfecture du Calvados, 28 juill. 1881, commune de Villerville, C. des C., 11 fév. 14890, commission et bureau de bienfaisance de Ste-Marie).

(2) Publié par MM. Marquès di Braga et Lyon, t. LV, p. 534, n° 321,

sieurs Besse et Gaubert, comptables de fait de deniers de la commune de Rodez (Aveyron).

Cette suite de décisions, mise en regard de celle que nous avons donnée précédemment à l'appui du premier système, montre combien la jurisprudence est hésitante sur la question. Des tendances se manifestent cependant assez nettement, et aujourd’hui la Cour paraît favorable à la première théorie. On ne saurait en effet tirer un argument en sens contraire de l'arrêt des 30 décembre 1909 et 23 mai 1910, qui statue sur une hypothèse assez particulière, Dans l'affaire soumise à la juridiction de la Cour, le comptable de fait n’était pas l’ordonnateur, mais un architecte ayant majoré les mémoires ; les mandats avaient été émis au nom des fournisseurs, créanciers réels ; l’irrégularité consistait dans la majoration des mémoires, à l'insu des créanciers qui n’avaient touché que leur dû, le surplus ayant ‘été conservé par le gérant de fait; enfin, les fausses certifications portaient, non sur la réalité des fournitures ou l’objet des mémoires, mais sur les prix appliqués.

Actuellement, en règle générale, l'administrateur mis en cause à raison de mandats majorés compte au brut et non au net, et cette manière de faire nous semble la plus en harmonie avec les principes. En vain, nous fait-on les objections suivantes :

4° Le mandat majoré n'est fictif que partiellement, à concurrence de la majoration. II y a lieu, en conséquence, de faire un départ entre la partie fictive et non fictive, et il n’y aura gestion irrégulière que pour cette dernière partie ;

% C’est, de plus, causer un préjudice injustifiable au gérant de fait que de l’obliger à compter au brut, car c’est accorder en même temps à l’autorité budgétaire le pouvoir de rejeter comme inutiles des dépenses correspondant à la partie réelle du mandat ; et l'on sait, d’autre part, que la Cour est tenue de se conformer

aux décisions de cette autorité.

Au premier argument, nous répondons avec MM. Marquès di Braga et Lyon que le mandat majoré est vicié dans son entier et qu'il est sorti de la comptabilité du service publie.

Quant au second, il est sans portée, depuis que la juridiction financière se reconnait le droit de se passer de l'approbation rétroactive de l’autorité budgétaire pour accorder l'allocation des dépenses représentant la partie réelle du mandat majoré.

Un mandat totalement ou partiellement frelaté en ce qui concerne la réalité du service fait est à la fois fictif ratione materiæ et ratione personæ, puisqu il contient la description d'un service imaginaire exécuté par des créanciers supposés.

Mais un mandat peut être seulement fictif ratione personæ.

20 Des certifications fictives, quant à la personnalité des auteurs

du service fait.

Un mandat est fictif ratione personæ quand il est délivré au nom d'une personne autre que celle qui a réellement exécuté des travaux ou livré des fournitures pour le service public.

L'ordonnateur qui émet ainsi un litre falsifié peut avoir en vue une simplification d'écritures. Il désigne, par exemple, comme unique ayant-droit l'un quelconque des entrepreneurs ou des fournisseurs, sauf à celui-ci à remettre aux créanciers les sommes qui leur reviennent.

Il peut, en second lieu, recourir à ce procédé irrégulier pour éviter au titulaire les effets d'une saisie-arrêt ou l'application d’une loi édictant une incompatibilité ou une interdiction de cumul. L'infraction aux règles de la comptabilité est ici plus grave que dans l'hypothèse précédente; elle mérite des sanctions particulièrement rigoureuses.

Quelquefois, enfin, l’indication inexacte de l'auteur du service fait est le résultat d’une erreur ou d’une ignorance. C'est le cas

d'un ordonnancement fait en faveur d’un individu décédé ou bien

LA THÉORIE DES GESTIONS DE FAIT. slt

encore du représentant d’une société qui n’a pas reçu le pouvoir de toucher pour elle. Le mandat est alors un mandat erroné, qui n'engage pas la responsabilité pécuniaire de celui qui l’a établi (1). Mais lorsqu'il y a émission dolosive d'un mandat ou d'une ordonnance au nom d’une personne qui n’est pas l’auteur du service fait, estil possible d'appliquer à l’ordonnateur la théorie du maniement virtuel et de le déclarer comptable de fait ?

L'établissement d'un titre fictif ratione personæ peut causer un préjudice au Trésor ; le paiement effectué par le comptable ne libère pas juridiquement le service publie, et, s’il est des circonstances où le créancier est rémunéré par des intermédtaires, il en est d’autres, où, n’ayant pas reçu ce qui lui était dû, il adresse des réclamations. N’a-t-on pas alors le droit de demander des comptes à l’ordonnateur ?

Sur le seul terrain de la réparation du tort subi par la personne morale, on peut très bien soutenir qu'une déclaration de comptabilité de fait ne présente pas une utilité indiscutable, depuis que la Jurisprudence soumet le comptable qui a payé sur des pièces en apparence régulières, mais fausses en réalité, à l’obligation de verser au Trésor le montant des dépenses ainsi acquittées. Mais il serait notoirement injuste de faire peser d'une façon définitive le poids d'une faute de l’ordonnateur sur l'agent du paiement qui a rempli son devoir. Ne vaut-il pas mieux atteindre le vrai coupable, en le constituant gérant de fait?

Nous pensons qu'il y a lieu de résoudre la question par une distinction.

S'agit-il d’une ordonnancement fictif ayant abouti à la remise

d’un capital aux mains d'une personne autre que le véritable

(1) En ce sens : 28 mai 4890, 3° Ch., Cazeneuve, ancien maire de Visan; 23 mars 1882, {rt Ch.; 28 déc. 1891, 1re Ch., Ricoux, maire de Philippeville,

créancier, et avant provoqué de la part de celui-ci des revendications, l’ordonnateur est justiciäble de la Cour des Comptes.

Mais, si l’on analyse bien l’espèce envisagée et si l’on va au fond des choses, cette désignation dans un mandat d’un individu qui n’est pas créancier à raison d'un service fait n’équivautelle pas à la fabrication d'un mandat fictif quant au service luimême ? Au regard de celui qui touche ainsi une somme à laquelle il n'a aucun droit, et au regard de l'Etat qui la paie, il y a absence de service fait. Ce n’est donc pas en tant qu'auteur d'une certification fausse ratione personæ, mais bien en tant qu'auteur d’une certification fictive ratione materiæ que l’ordonnateur est astreint à rendre des comptes.

Quand, au contraire, le créancier réel est désintéressé, non pas directement, mais indirectement par celui qui, muni de son titre, s'est présenté aux caisses du Trésor, l'ordonnateur a bien encore commis une irrégularité, mais il ne peut de ce seul chef être traduit devant le juge des comptes. A aucun moment il n’a eu à sa disposition les deniers publies, il ne les a pas maniés virtuellement, et en définive il ne les a pas détournés de leur affectation légale, puisqu'ils sont parvenus en fin d'opération à leur destinataire. Coneluons done qu'un mandat purement et simplement fictif ratione personæ n'entraine pas pour l'administrateur de responsabilité comptable

La jurisprudence, bien qu'assez obscure, parait cependant orientée en ce sens.

Dans un arrêt du 19 janvier 1893, la Cour a, par exemple, décidé que « lorsqu'un ordonnancement constate le service fait, qu'il est seulement fictif en ce qui concerne la partie prenante, qu'il n'existe d'ailleurs ni fraude, ni préjudice ou dommage soit pour la commune, soit pour les tiers, cette fiction constitue sans doute une irrégularité blâämable, mais qui ne saurait entrainer

à elle seule les conséquences de fait et de droit ainsi que les

responsabilités civiles et pécuniaires qui découlent d’un maniement de deniers publics (1).

De même encore, un arrèt du 20 février 1893 (Vallée, exmaire de la commune Saint-Evroult-de-Montfort (Orne) ordonne de déduire de la recette d'un compte de gestion occulte les sommes provenant de mandats fictifs quant à la désignation des créanciers, et non pas quant à l'objet même de la dépense, lorsqu'il y a identité complète entre les fournitures comprises au compte de la gestion occulte et celles ordonnancées sur le crédit préalablement ouvert et payées par le comptable régulier, et que la seule différence entre les justifications consiste dans la désignation incomplète du fournisseur, alors du reste que les acquits des fournisseurs réels sont rapportés.

Enfin, un arrêt du 2 décembre 1907 ({re Ch. Gestion de fait du sieur Schneider, maire de Belfort) déclare également que « la consommation incorrecte du crédit ne peut être assimilée à un détournement de crédit, et qu'un mandat fictif en ce qui concerne la désignation du créancier ne saurait entrainer une gestion de fait, alors que le service a été réellement fait et que la dépense acquittée sur un crédit regulièrement ‘ouvert reste conforme à l'autorisation donnée par le conseil municipal (2).

Il résulte de ces décisions qu'en l'absence d’un préjudice souffert par la personne morale, l’ordonnateur, inculpé de fausses certifications portant sur la personnalité des auteurs du service

fait, échappe à la compétence des juridictions financières.

(1) En ce sens, 1° mai 1889, 2° Ch., Badaillac, de Blois.

(2) On cite généralement aussi l'arrêt du 2 mars 1893, 2° Ch., Le Roux de Bretagne, ex-maire de Mortagne, à l'appui de cette démonstration, mais c'est avec intention que nous avons omis de le reproduire. Il s’agit, en effet, dans l'espèce, non plus d’un mandat fictif ralione personæ, mais d'un mandat erroné, et nous savons que le mandat erroné ne suffit pas pour soumettre son auteur à l'obligation de rendre compte,

14 DEUXIÈME PARTIE, — CHAPITRE Ji.

3°, — Certifications fictives, en ce qui concerne la date du

service fait.

Un ordonnateur peut encore délivrer de fausses certifications quant à la date du service fait. Ces fausses certifications ont pour but d'éviter les annulations de crédits. Les services appartenant à un exercice doivent être achevés au 31 janvier de la deuxième année de cet exercice. Si donc un ordonnateur impute sur les crédits d’un exercice des dépenses qui, en réalité, appartiennent à l’exercice suivant, et, dans ce but, antidate les mémoires et les procès-verbaux portant comme accomplis avant le 31 janvier des travaux qui ont été exécutés, ou des fournitures qui ont été livrées postérieurement à cette époque, il enfreint les lois et règlements financiers, mais cette irrégularité n’implique aucun maniement de deniers publies. Dès lors, la Cour n’a pas qualité pour punir cette infraction aux règles budgétaires. Elle doit se borner à la signaler dans son état annexe à la déclaration générale.

Par l'ordonnancement, nous avons terminé la revue des opérations administratives du service de la dépense et l'étude des responsabilités comptables qu’elles peuvent faire encourir aux administrateurs, quand elles ne sont pas accomplies régulièrement. À ces opérations administratives succède le paiement, opération comptable.

Le paiement incombe en totalité au comptable. L'administrateur v intervient cependant, sinon directement, au moins indirectement, car il est amené à fournir encore à ce point de vue des certifications qui pourront, si elles sont inexactes, l'exposer à se voir déclarer gérant de fait.

Le paiement est fait au véritable créancier, contre quittance.

Le payeur est donc tenu de s'assurer de l'identité et de la capa-

cité juridique de la personne qui se présente à ses guichets. Or,une des preuves les plus évidentes de l'identité de celui qui vient se faire payer, c'est qu'il détient le mandat ou l'extrait d'ordonnance,

Cet extrait d'ordonnance, ce mandat, sont parvenus à leurs titulaires à la diligence de l’administration. L'art. 86 du décret du 31 mai 1862, porte, en effet, que « les ordonnateurs demeurent chargés, sous leur responsabilité, de la remise aux ayants droit des extraits d'ordonnances ou lettres d'avis en tenant lieu et des mandats qu'ils délivrent sur les caisses du Trésor. »

L'administration atteste ainsi de façon détournée la personpalité de l'ayant droit. Par suite, un ordonnateur qui, par ce moyen, cherche sciemment à induire en erreur le comptable chargé de payer, doit être traité comme un manutenteur frauduleux de valeurs publiques.

L'administration participe quelquefois d'une manière plus effective an paiement, en justifiant de l'identité des parties prenantes, soit qu'elle établisse des quittances administratives, en vertu des articles 108 et 109 (1) de l'ordonnance du 2 janvier 18:6 sur l'administration et la comptabilité des finances en Algérie, ou bien encore en exécution de Farticle 363 du décret du 31 mai 1862 (6 : en matière d'expropriation pour cause d’utilité publique, les quittances peuvent, comme les contrats, être

passés dans la forme d’actes administratifs), soit qu'elle vise les

(1) Art. 108. — Dans le cas où le titulaire d’une ordonnance ou d'un mandat de paiement serait reconnu hors d'état de quittancer ladite ordonnance ou ledit mandat, faute de savoir ou de pouvoir écrire, le comptable est autorisé à effectuer le paiement sur quittance administralive. Cette quittance est établie par le fonctionnaire chargé des services civils dans la résidence de la partie prenante.

Art. 409. — Dans les paiements faits aux indigènes, leur signature ou l’apposition de leur cachet est certifiée par la déclaration écrite d’un interprète dûment assermenté ou commissionné, laquelle porte que la partie prenante ne sait pas signer en français. Cette déclaration est visée par le fonctionnaire qui a remis l'extrait d'ordonnance ou le mandat au titulaire:

316 DEUXIÈME PARIIF, — CHAPITRE Il

états d'émargement des sommes payées par les régisseurs de dépenses aux ouvriers qu'ils emploient (1), soit enfin qu'elle délivre des certificats de vie.

Il nous faut insister quelque peu sur ce dernier point en raison de l'intérêt d'actualité qu'il offre.

Jusqu'à ces dernières années, l'administrateur n’intervenait que rarement dans la délivrance des certificats de vie. On peut citer cependant le cas où ces certificats étaient remis par les fonctionnaires de l'intendance aux militaires en activité, pensionnaires de la Légion d'honneur, ou titulaires d’une gratification de réforme, et encore celui où ils étaient établis collectivement pour les gens de mer par les syndics, ou même à leur défaut par le maire, et visés par le Commissaire de l'Inscription maritime (2). Mais la loi de finances du 13 juillet 4914 est venue considérablement accroître les pouvoirs des maires à cet égard. L'art. 74 de cette loi édicte, en effet, que, « dans les communes où les conseils municipaux autoriseraient organisation de ce service, les maires pourront, sous la responsabilité des communes, délivrer gratuitement aux personnes domiciliées dans la commune, ;des certificats de vie exigés par ie Trésor public pour le paiement des pensions civiles et militaires, indemnités viagères, traitements de la Légion d'honneur et de la médaille militaire, s’élevant au maximum de 2400 fr. par an. Le recouvrement des sommes indûment payées par suite de certifications erronées sera poursuivi contre les maires dans les formes prévues par l'art. 54 de la loi de finances du 13 avril 1898 ».

Ce texte, assez énigmatique, ne prévoit, à notre avis, qu’une

(1) Art. 363, décret du 31 mai 1862: 5° Lorsqu'il s'agit de paiements oollectifs, il peut être suppléé aux quittances individuelles par des états d'émargements dûment certifiés.

(2) Art. 30 du décret du 17 nov. 1885.

LA THÉORIE DES GESTIONS DE Fait. 317

seule hypothèse, celle de l'établissement d'un certificat de vie erroné. Contrairement au droit commun, le certificat erroné fait apparaître une responsabilité pécuniaire ; mais à qui incombe cette responsabilité ? Là est toute la question. Nous n'avons pas l'intention de la discuter ici, le sujet et les limites de notre travail ne comportant pas une étude détaillée de tous les actes administratifs susceptibles d'être atteints par des sanctions civiles. Contentons-nous de faire remarquer que l’ambiguité de l’article 74 laisse le champ libre aux controverses. Les uns sont admis à prétendre que, si un certificat de vie erroné a été délivré, la commune doit réparer envers l'Etat le tort qu'il a subi de ce chef. [ls peuvent, à cet effet, invoquer les mots « sous La responsabilité des communes », le lien évident entre le 4er et le 2° alinéa de l’article, et enfin l’absence de faute imputable au maire.

Les autres peuvent soutenir que seul le maire encourt des responsabilités pécuniaires, en s'appuyant sur cette phrase : « Le recouvrement des sommes indüment payées par suite de certifications erronées sera poursuivi contre les maires, elc., ele... A cela, les partisans de la première théorie répondent que ces expressions ne sont un argument, ni dans un sens, ni dans l’autre ; que le maire est le représentant légal de la commune, et que c’est à ce titre que la poursuite est dirigée contre lui.

Quoi qu’il en soit, une chose est certaine, l’article 74 de la loi du 13 juillet 1911, qui vise les certifications erronées, ne contient aucune disposition en ce qui concerne les certificats de vie fictifs.

Dans ces conditions, et étant donné ce silence, nous devons revenir à la théorie générale des gestions de fait.

Le maire ou le secrétaire de mairie, qui se sont servis des pouvoirs que leur a donnés le législateur de 1914 dans un but d'assistance pour rédiger de faux certificats de vie, distraire

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ainsi des deniers publics de leur affectation légale, ont commis un véritable maniement virtuel de valeurs appartenant à l'Etat. lis sont en conséquence tenus de rendre des comptes devant la

juridiction financière.