ELLE EST SUSCEPTIBLE

Si compréhensive que soit la notion du maniement virtuel, elle ne peut cependant pas s'adapter à toutes les situations dans lesquelles il serait intéressant et utile d'atteindre les administrateurs fautifs.

Nous avons, dans une autre partie de notre travail, montré avec quels scrupules les juridictions financières s’attachaient à respecter les règles relatives à leur compétence et s'efforcent, dans l'état actuel de notre législation, d'ignorer les opérations qui présentent un caractère administratif nettement défini.

[l nous suffit donc de tirer ici quelques conclusions.

Et d’abord, la jurisprudence de la Cour des Comptes parait orientée, en ce qui concerne l'application du système des déelarations de comptabilité de fait aux actes des ordonnateurs, vers une distinction. Ces actes réalisent-ils un « concours actif » apporté à la gestion extra-réglementaire? Leurs auteurs seront justiciables de la magistrature financière. Ces actes se bornentils, au contraire, à de simples tolérances, les administrateurs qui ont ainsi collaboré passivement à l'irrégularité ne seront pas tenus d'établir un compte.

Toutefois ja formule de la jurisprudence n’est pas aussi précise qu’on pourrait le supposer, et le relevé des décisions intervenues

récemment sur ce sujet ouvre la porte à bien des hésitations (1).

(4) La simple connaissance par un maire des agissements irréguliers, le défaut de surveillance qui lui est imputable sont insuffisants pour provoquer

326 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE If.

En second lieu, les certifications erronées, les ordonnancement défectueux, les mandats « en blanc », bien qu'ils soient délivrés en violation des règlements et qu’ils exposent la personne morale à des pertes quelquefois importantes, ne rentrent pas dans la catégorie des actes constitutifs de gestion de fait. Cela tient à la prédominance de l'élément intentionnel dans l’infraction résultant de l’ingérence dans le maniement des valeurs publiques. Cette intention appelle quelques explications. Elle ne réside pas, comme on serait tenté de le croire, dans ce que les juristes nomment : l’animus distrahendi, c'est-à-dire dans la volonté d'extraire des caisses du Trésor les deniers de la collec: tivité en vue de les affecter à des besoins particuliers ou à des services extérieurs à ceux de l'Etat, du département, de la commune et des établissements publics. Nous savons, en effet, qu’un administrateur qui se substitue au comptable peut obéir à des raisons parfaitement honnêtes. L’intention ne correspond donc pas aux motifs qui ont déterminé l’ordonnateur à sortir de ses attributions. C’est à l’idée de cause qu'il faut se référer, si l’on veut avoir sur ce point des idée exactes. Dans le domaine des obligations, la cause est le cur debetur. En matière de comptabilité de fait, c’est le cur agitur. La cause diffère des motifs à deux égards : 4° elle est l'objet immédiat et direct que l'on poursuit, tandis que le motif est le but éloigné ; 2 elle est le but juridique abstrait, toujours identique pour le même acte ; le motif est au contraire le but concret, variant suivant les circonstances de

temps et de lieu pour une même opération. Cela étant, quelle

une déclaration de gestion de fait (arrêt du 17 janv. 1884, 3° Cb., commune d'Enghien ; 13 janv. 1887, 3° Ch., Demarquilly, maire de Pelves, etc., etc. Note du premier Président de la Cour des Comptes, n° 70 bis). Au contraire, on rencontre des arrêts condamnant des maires qui ont /oléré et approuvé des gestions occultes (Cf. arrêt du 30 nov. 1908, 3° Ch., commune de Saint-Maur-les-Fossés). Mais ces décisions semblent exiger un acte d'approbation qui est une forme de concours actif.

est donc la cause d’une immixtion dans les fonctions de comptables ? N'est-ce pas de soustraire les valeurs que possède la collectivité aux formes tutélaires qui régissent leur emploi, aux formes budgétaires et comptables ?

Cette cause se retrouve chaque fois qu'une certification fictive est émise ; elle est, par contre, absolument étrangère aux certifications erronées, aux ordonnancements défectueux, ou bien encore aux mandats «en blanc », dont la remise est faite aux comptables sous le prétexte de faciliter les opérations de la comptabilité. Voilà pourquoi l'auteur de ces certifications échappe à la compétence des tribunaux financiers.

L'intention juridique de faire échec aux règles de la comptabilité publique ne suffit pas à elle seule pour donner lieu à gestion de fait Il faut encore que la faute commise par l'administrateur ait été préjudiciable aux intérêts du Trésor.

Nous avons déjà eu l’occasion de mentionner des arrêts dans lesquels la Cour des Comptes s’est refusée à reconnaitre la qualité de gérant de fait à des maires coupables d'avoir établi des mandats fictifs ratione pcrsonæ, alors que le service avait été réellement fait, et que les créanciers véritables avaient été désintéressés (1).

Nous ajouterons seulement à la liste que nous avons donnée, une décision rendue le 24 avril 1907 (3° Ch., sieur Morin, adjoint de la commune de Tassin-la-Demi-Lune (Rhône). Il s'agissait dans l'espèce d'un adjoint qui avait coopéré # des pratiques irrégulières dans la comptabilité administrative de la commune. Mais, d’un autre côté, celle-ci n’en avait éprouvé aucun préjudice réel ; les comptes administratifs des exercices

pendant lesquels se seraient passés les faits prétendus irrégu-

(4) Voir notamment l'arrêt de la Cour des Comptes, du 19 janv. 1893, première Ch., le sieur Ducoup, maire de Thénac (Dordogne), appelant. Note de la première présidence de la Cour des Comptes, n° 70 bis, p. 85.

328 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il.

liers avaient été approuvés par le Conseil municipal ; enfin les conseillers municipaux et contribuables auteurs de la plainte n'avaient pas fourni la preuve de certains faits avancés par eux., Dans ces conditions, la Cour des Comptes a jugé qu'il n’y avait pas lieu à déclaration de gestion de fait : considérant, en particulier, que « si des pratiques irrégulières ont existé pendant un certain temps dans la comptabilité administrative de la commune de Tassin-la-Demi-Lune, il parait démontré qu'il n’en est résulté pour elle aucun préjudice réel ».

Une dernière restriction à la généralisation de la théorie des gestions de fait résulte de la concession à certains administrateurs du droit de réquisition.

L'exercice de ce droit a pour effet de transférer les responsabilités sur la tête du requérant. Supposons qu'un ordonnateur ait usé de la faculté que la loi lui accorde pour arracher les deniers publies à leur destination normale. La réquisition a été faite régulièrement ; elle est intervenue dans une hypothèse prévue par les textes; mais on s'est aperçu postérieurement que le refus qu'avait opposé le comptable était parfaitement légitime, et que seul cet agent avait bien compris les intérêts de la personne publique et avait cherché à les sauvegarder.

Dans ces conditions, l'administrateur, évidemment et incontestablement fautif, peut-il être déclaré comptable de fait ?

La jurisprudence et la doctrine sont aujourd’hui à peu près unanimes pour répondre négativement.

Pour défendre cette manière de voir, on peut en particulier faire appel à deux arguments.

En premier lieu, dit-on, le requérant coupable d'avoir abusé de son droit ne pourrait être atteint que si on l’assimilait à un manutenteur virtuel de deniers publies. Or, le manutenteur est quelqu'un qui se cache, qui dissimule sous des opérations en

apparences régulières des actes frauduleux.

Le maniement virtuel est inséparable de la fiction.

Mais l’ordonnateur qui se sert de son pouvoir de réquisition agit au grand jour, et, quand bien même son intervention dans le paiement aurait eu pour effet une déviation de valeurs publiques, il ne saurait être soumis à l'obligation de rendre compte.

D'ailleurs, comment pourrait-on le traduire devant la juridietion financière, puisqu'en admettant même qu'il ait appréhendé virtuellement des deniers, il l’a fait en vertu d’un titre légal, à savoir la loi ou tout au moins le règlement qui lui a reconnu le droit de requérir ?

Cette seconde raison, en apparence très rigoureuse, a-t-elle réellement toute la valeur qu'on veut bien lui donner ?

L’ordonnateur requérant est, déclarent les partisans de lincompétence du Juge des comptes, couvert par son titre.

Mais est-on admis à invoquer une disposition réglementaire ou légale, quand on exerce un droit contrairement au but dans lequel il a été créé, quand on abuse de ce droit ?

L'abus du droit est une notion assez généralement acceptée pour qu'il ne soit pas utile d’en discuter ici le fondement.

Très fréquemment des tribunaux condamment à des dommages-intérêts envers la partie lésée des personnes qui ont détourné un droit de son véritable objet et ne les autorisent pas à faire valoir des textes qui, pris à la lettre, sembleraient leur donner raison.

Dès lors, pourquoi ne transporterait-on pas cette théorie de l'abus du droit dans le domaine de la comptabilité publique ? Pourquoi la Cour des Comptes ne dirait-elle pas à l’ordonnateur requérant, qui à fait un mauvais emploi du droit qui lui a été conféré : « Yous avez abusé des pouvoirs dont vous disposiez. De ce fait, vous avez perdu le titre qui vous autorisait à forcer la caisse du comptable, et, d'un autre côté, vous avez manié des

deniers publics. Dans ces conditions, vous êtes devenu mon Justiciable ; établissez un compte. » Mais on objecte alors que tout maniement virtuel est un maniement fictif, que le droit de réquisition s'exerce au vu et au su de tous et qu'il ne saurait, en conséquence, être traité comme une certification fictive.

A cela, nous répondons : les certifications fictives sont, en effet, l'aspect le plus fréquent, sous lequel se présente le maniement virtuel. Mais cette observation n'autorise nullement à poser en règle générale que tout maniement virtuel s'accompagne d’une fiction. Il consiste, comme tous les actes donnant ouverture à une gestion de fait, dans une atteinte aux règles budgétaires et comptables ; peu importe la forme sous laquelle il se réalise.

Concluons donc que l’exereice du droit de réquisition peut entrainer quelquefois une action en reddition de comptes devant la magistrature financière (1).

Cette solution, que nous avons essayé de concilier avec les principes, est d’une utilité évidente. L’usage du droit de réquisition fait disparaître la responsabilité du payeur, sans en définitive la remplacer par une responsabilité civile de l’ordonnateur. Dans ces conditions, n'est-il pas nécessaire, dans le cas où la collectivité se trouve effectivement lésée, d'atteindre le vrai coupable ?

Et, puisque dans notre législation actuelle, la responsabilité pécuniaire des administrateurs envers la personne morale est sans intérêt, faute de juges compétents pour prononcer sur elle» ne doit-on pas chercher à tirer parti des moyens existants, en reconnaissant à l’ingénieuse théorie des gestions de fait un

champ d'application de plus en plus étendu ?

(1) Par exemple, dans le cas où l’ordonnateur aurait eu recours à son droit de réquisition, pour se procurer des sommes nécessaires au fonctionnement d'une régie de dépenses irrégulièrement constituée.

Indépendance tempérée par l'existence d’un contrôle administratif et par une large application de la théorie des gestions de fait, voilà donc la formule par laquelle nous croyons pouvoir résumer la situation des administrateurs et ordonnateurs vis-à-vis des juridictions financières.

Cette situation doit-elle être améliorée ? Des réformes s’imposent-elles ?

Nous avons distingué deux sortes de justices financières : les tribunaux de comptes et le ministre juge. Quelles sont les règles qui doivent, selon nous, présider aux relations de ces magistratures avec l’administration ?

Le juge des comptes est appelé à remplir deux fonctions d’un ordre assez différent.

Il peut d’abord être chargé d’un contrôle préventif de l’engagement des dépenses de l'Etat. Nous savons qu'en France le soin de vérifier les actes de cette nature, avant leur mise à exécution, incombe à des agents administratifs.

Nous préférons à ce système celui que nous avons rencontré en Italie, où cette mission appartient à la Cour des Comptes. Mais nous pensons, d'autre part, qu'il ne faut pas attacher une trop grande importance à ce contrôle a priori. Il a, en effet, le grand inconvénient de paralyser les initiatives, et on pourrait lui adresser ce grave reproche : ou bien il entrave la marche du Gouvernement : ou bien il se réduit à une formalité sans intérêt.

C’est donc dans le contrôle a posteriori qu'il faut chercher la

solution du problème. La Cour des Comptes se borne aujourd'hui à consigner ses observations dans un rapport public, sans avoir la certitude absolue que les administrateurs y ont obtempéré. Son rôle, parce qu'il est restreint, est exposé à n'avoir pas toute l'efficacité désirable. Il est donc nécessaire de l'accroître.

On peut d’abord songer à conférer à la Cour le jugement des comptes administratifs, comme celui des comptes des comptables. Elle vérifierait la régularité des opérations administratives, rejetterait celles qui n’ont pas été effectuées conformément aux lois budgétaires et aux règlements de comptabilité publique, les mettrait à la charge de leurs auteurs, laissant au Parlement le pouvoir d’exonérer les Ministres des faits portés ainsi à leur passif. Quant aux comptes rendus par les ordonnateurs des collectivités locales, le juge des comptes serait contraint de faire état de l’approbation antérieure des Assemblées délibérantes, à moins que le législateur ne lui concède le droit d'exiger une seconde approbation intervenant postérieurement à ses arrêts.

Peut-être même, la juridiction des Comptes pourrait-elle apprécier l'opportunité des actes administratifs. Il y a là une idée particulièrement osée, mais qui cependant paraît acceptable depuis qu'un autre tribunal administratif, le Conseil d'Etat, statuant sur recours pour excès de pouvoir, se préoccupe de savoir si l’autorité incriminée a respecté les traditions locales (r) quand elle a pris les décisions qui lui sont déférées.

Cette extension donnée aux attributions de la Cour des

(1) Le Conseil d'Etat, recherche, par exemple, si un Maire, ayant pris un arrêté réglementant la sonnerie des cloches, a tenu compte des usages jusqu'alors en vigueur dans le pays, ou si, au contraire, il s’est servi des pouvoirs que la loi lui confère, pour satisfaire des rancunes politiques ou des passions anticléricales.

Comptes ne va pas sans une confirmation de la responsabilité civile des administrateurs. Cette responsabilité, proclamée de nouveau dans des termes qui ne permettraient aucun doute, doit être soumise à l'examen de la Cour, qui décide dans quelle mesure elle existe, et à quelles réparations le fonctionnaire coupable est tenu envers la personne morale lésée.

A ceux auxquels ces réformes sembleraient trop osées nous proposons d'accorder à la théorie des gestions de fait une portée de plus en plus compréhensive. La notion du maniement virtuel, susceptible d’interprétations très larges, a déjà fourni le moyen d'atteindre le plus souvent les administrateurs fautifs. Il faut lui reconnaître encore une signification plus vague, grâce à laquelle l’ordonnateur qui n’observe par les formes ‘budgétaires et comptables, ou qui abuse de son droit de réquisition sera, dans tous les cas, justiciable de la magistrature financière.

Entre ce second système et le premier, il y a une différence. Dans le premier, l’ordonnateur est, comme le comptable, dans une situation litigieuse dès son entrée en fonctions. Une sentence est donc nécessaire pour mettre fin à cette situation litigieuse. La Cour doit apurer les comptes administratifs, comme elle juge la comptabilité des comptables, Dans le second, la Cour apparaît comme un tribunal ordinaire, statuant seulement sur les questions dont elle est saisie. Une négligence ou une faute est alors indispensable pour constituer une immixtion dans les fonctions de payeur ou de receveur, un maniement plus ou moins direct de valeurs publiques.

Mais, dans l’un ou l’autre cas, la collectivité est indemnisée des torts qu’elle a subis. Les administrateurs ne jouissent plus de cette sorte d'impunité, qui est actuellement la plus contestable de leurs prérogatives. Les opérations administratives, au même titre que les opérations comptables, entraînent pour leurs

auteurs des responsabilités qui se traduisent par des dommages-

intérêts versés par les comptables à la personne publique. Ce n’est que justice.

Le contrôle a posteriori des ordonnateurs est alors réel ; le Parlement est déchargé d’une besogne assez lourde. Il peut dès lors s'attacher à son véritable rôle, qui est de donner des lois au pays, et d'imposer aux Ministres par une loi de finances votée en temps opportun, un tableau détaillé de travail qu'ils n’auront qu'à suivre pour bien gérer les intérêts de la nation. De son côté, la loi de règlement n'est plus une manifestation platonique. Elle n’est que la confirmation des arrêts individuels prononcés par la Cour. Le Parlement est ainsi une sorte de Cour d'appel, qui maintient ou infirme les décisions de la juridiction des comptes.

Parallèlement aux tribunaux de comptes, nous avons vu le Ministre statuer par voie d’arrêtés de débet. Il y a peut-être lieu de remanier la législation à ce sujet, et de ne plus en limiter l'application aux seuls rétentionnaires de deniers publics.

Mais nous faisons observer que cette réforme est d’un assez faible intérêt et qu’elle se heurterait, de plus, à l'hostilité de beaucoup d'auteurs. La doctrine est à peu près unanime pour condamner la juridiction ministérielle, et elle considérerait avec défaveur les propositions qui tendraient à en élargir le domaine.

Au surplus, la Cour des Comptes, par ses traditions, sa science des choses financières, offre les plus sérieuses garanties, et c’est à elle que nous demandons d'assurer, par tous les moyens, le respect des lois et règlements de comptabilité publique.

Les progrès dont nous souhaitons la réalisation s’accompliront-ils ? Il est impossible de l’affirmer.

Les améliorations intervenues récemment dans notre régime

comptable répondent à des préoccupations très divergentes,

Les unes consacrent la prééminence du Ministre des Finances en matière d'opérations budgétaires : telles, l'institution du contrôle des dépenses engagées et la création de la Commission des référés ; les autres enlèvent à l'emprise de ce même Ministre les comptables de certains budgets annexes. La jurisprudence étend pour sa part la compétence de la Cour des Comptes en ce qui concerne la responsabilité des payeurs, mais maintient dans son intégralité le principium de l’art. 18 de la loi de 1807, de telle sorte que nous ne pouvons augurer de l'avenir, et qu'il est fort difficile, dans ce conflit d'opinions et de tendances, de prévoir quelles seront les diverses solutions appor-

tées au problème si complexe que nous avons exposé.

Vu :

Le Président de la Thèse Edmond VILLEY.

Vu :

Le Doyen, Edmond VILLEY.

Vu et permis d'imprimer :

Le Recleur de l’Université de Caen, L. MONIEZ.

Pages BIBETO GRR BARRE RSR ee nue count cancers VII INTRODECRION ER A TRE ne mar a os ae en At Romus 1 CHAPITRE PRÉLIMINAIÎRE 04456. 1035.40 enlirfitindeacere 9 SECTION [. — Des rapports des adminislraleurs et ordonnateurs ’ avec les juridiclions financières, sous l'ancien régime, sous la REDOIUTIANREC IASQTIQUNTEQUNe ACTUEL MEN ee - DATES AN CIP EEE à» 0 LE à Leu cet see Near tee $ 2. — La comptabilité publique sous la Révolution et les gouvernements qui lui ont succédé, jusqu'à ses formes POUSSE de Rs RE A ee a deu 18 SEcrion Il. — Les administrateurs ef ordonnateurs el les juridiclions financières dans la législation actuelle.. .. ,.....,.. me. VA $ 4. — Les administrateurs etordonnateurs et leursopérations 21 S22— Des juridictions financières. Msn Doonbnoner 26

LE PRINCIPE DE L'INDÉPENDANCE DES ADMINISTRATEURS ET ORDON- NATEURS VIS-A-VIS DES JURIDICTIONS FINANCIÈRES.

CHAPITRE I. — L'indépendance des ordonnateurs vis-à-vis des juridictions financières dans les lois, la jurisprudence, lardoptrine tels ALES 2 Rat ere den un e IEN oe 37

SES MA IE RAS TION. 2. 42e. dote tons ln ere NO 1 SD LA NUMISPRUAONCE . . à ee sains se de M in DREESS 45 SUD NA NDEETINO ee Far ose Z are cn ae AN TR es es 68 SR DOS RITES eee et cet coretunere sn ces PM RS It en 81

CHAPITRE II. — Les Conséquences du principe de l’indépendance de l’administration vis-à-vis des juges financiers, envisagées au point de vue des administrateurs et ordon-

SECTION I. — De l'incompélence du juge des comptes. en ce qui concerne l'appréciation de la suffisance des justifications produites à l'appui des mandats de paiement.......... ct re

SEcrIoN II. — De l’incompélence des juridictions financières à l'égard des responsabilités administratives. ...... RS naoe 3

$ 1. — Les administrateurs et ordonnateurs sont-ils responsables de leurs opérations administratives ?.....,.........

8 2. — De l'incompétence des juridictions financières à l'égard

des responsabilités pécuniaires des administrateurs ........

Secrion III. — De l'incompélence du juge des comples à l'égard

des responsabililés qui incombent aux ordonnateurs requérants.

$ 1. — Qu'est-ce que le droit de réquisition ?......

Pares

$ 3. — De l’incompétence des juridictions financières à l'égard”

des responsabilités des ordonnateurs requérants

SECTION IV. — Du contrôle préventif des engagements de dépense par la Cour des Comptes......... -

$ 1. — Le contrôle préventif exercé par la Cour des Comptes. $8 2. — Des avantages et des inconvénients du contrôle préventif desengagements de dépense par la Cour des Comptes, et des raisons qui ont empêché son introduction en France.

CHAPITRE III. — Les conséquences du principe de l’indépendance des administrateurs et ordonnateurs vis-à-vis de la juridiction financière, envisagées au point de vue des GOmptables- ET rer eo

SECTION ]. — La Cour des Comples ne peul refuser aux payeurs l'allocation de puiements par eux faits sur des ordonnances revêlues des formalités prescriles, el accompagnées des pièces TÉGICMENTOTES ET TR TE Ie aber

SECTION II. — De l’incompélence de la juridiction des comptes à l'égard des maniements de deniers de l’ordonnateur

$ 1. — Des différentes espèces de deniers de l’ordonnateur.….. $ 2. — De l'incompétence de la Cour des Comptes à l'égard des fonctionnaires préposés à la gestion des deniers de l’ordonnateur...... :

$ 3. — De la responsabilité des détenteurs réguliers de deniers de l'ordonnateur

SECTION HT. — La Cour des l'omples ne peut en principe juger leStcomPiQbleS Ten MNOTERE SERRE RCE ER R RARE :

$ 1. — Des matières et de la comptabilité-matières........... $ 2. — Du rôle des différentes juridictions financières, en ce qui concerne les comptabilités-matières..