LBS ANCIENNES COUTUMES DU JAPON

est déterminée individuellement, du moment que les améliorations qu'elle peut recevoir par des causes gratuites profitent à l'acheteur, qui recevra la chose ainsi améliorée, la plus simple équité commande que les détériorations ou la perte retombent sur lui {ubi est emolumeniump ibi onus esse débet) ; les Romains le décidaient, alors que la propriété restait au vendeur jusqu*à la tradition ; il en était de même dans notre ancien droit français. La solution est encore plus simple dans le droit moderne, puisque l'acheteur est devenu propriétaire par le seul effet du contrat : dès lors, on peut dire : res petit domino.

On annonce que le nouveau Code civil allemand dérogera, sous ce rapport, au droit romain et au droit moderne; ce n'est pas la seule surprise qu'il nous réserve:

Il nous faut du nouveau, n'en fût-il plus au monde !

La Garantie d'éviction que le nouveau Code impose de droit au vendeur n'est mentionnée dans les anciennes coutumes que comme effet d'une stipulation particulière (p. i6, col. 2). Mais le législateur reste dans son rôle lorsqu'il supplée à l'imprévoyance des parties, en attachant à leur contrat un effet que commandent la raison et la justice les plus élémentaires. D'ailleurs, les contractants restent maîtres de régler la garantie d'éviction à leur gré : le vendeur peut, notamment, stipuler la non-garantie, et encore reste-t-il garant de l'éviction <Jui résulterait de son fait personnel, par exemple d'une vente antérieure faite par lui, auquel cas la garantie est essentielle. Notons, à ce sujet, une des nombreuses singularités du droit anglais (citée par M. Wigmore, p. 16, col. 2) qui paraît n'astreindre le vendeur à la garantie de son fait personnel que s'il s'y est expressément soumis. Espérons, au moins, qu'au cas d'omission de cette clause, le juge anglais trouverait quelque précèdent qui atteindrait le vendeur déloyal, comme enrichi indûment ou comme auteur d'un dommage injuste. Du reste, l'absence de loi anglaise (et américaine)

sur la vente et sur la plupart des contrats oblige les parties à insérer dans leurs conventions une foule de clauses qui, chez nous, et au Japon désormais, sont dans la loi et sont applicables chaque fois que les parties n*y ont pas dérogé('^>.

Au sujet des Vices rédhibitoires, M. Wigmore (p. 16, col. 2) établit par plusieurs exemples la concordance de l'ancien droit et du nouveau, sauf, bien entendu, dans ce dernier, plus de précision et de détails.

La faculté de Rachat ou réméré consacrée par le nouveau Code, sous le nom plus exact de Retrait, n*est pas non plus une nouveauté au Japon : les anciennes coutumes en font souvent mention: quelquefois en fixant un délai maximum de deux ans pour son exercice, quelquefois sans aucune limite de temps (p. 17, col. 2). Le nouveau Code a limité le délai à 5 ans, pour que la propriété ne restât pas trop longtemps incertaine.

La Résolution de la vente, à la requête du vendeur, pour défaut de payement (Je tout ou partie du prix, ou, à la requête de l'acheteur, pour défaut de délivrance au temps convenu, est un droit si naturel et si juste que, s'il n'eût pas été reconnu déjà, il eût fallu l'introduire ; mais il est formellement proclamé dans plusieurs anciennes coutumes et, une fois, dans des termes exactement semblables à ceux qu'on emploie aujourd'hui : *' si l'une des

(14) Depuis notre séjour au Japon, nous avons eu mainte occasion (qu*on n'a guère en France) de voir des contrats anglais, et nous avons constaté à quelle verbosité fatigante ils semblent astreints, par Tabsence de loi civile posant des principes généraux et stipulant en quelque sorte pour les parties, à moins de volonté contraire ; pour n^en citer qu'un exemple, après celui visé plus haut : il n*y a pas de loi qui porte, comme la nôtre, que *' Ton est censé avoir stipulé [ou promis] pour soi ou pour ses héritiers et ayant-cause, à moins que le contraire ne soit exprimé *' (v. c. civ., art. 11 22 ; comp. Code jap., Liv. des Biens, art. 338), il en résulte qu^on ne peut mentionner une partie contractante sans ajouter immédiatement ** ses héritiers, successeurs, créanciers, administrateurs, mandataires."' On peut même s'étonner que la jurisprudence anglaise n'ait pas de précédent» qui tiennent pour sousentendues toutes ces supcrfluités.

parties manque à remplir ses obligations, Tautre partie peut refuser de remplir les siennes" (p. 18, col. 2).

Quant à la Rescision pour lésion ou vilité du prix, le Projet l'avait proposée ; mais la Commission l'a écartée, parce qu'elle pourrait jeter de l'incertitude sur le droit de propriété pendant un certain temps après chaque vente. Comme aucune ancienne coutume ne paraît avoir admis cette rescision, il n'a pu être fait, de ce chef, aucun reproche au silence du Code.

Il ne s'est rencontré personne pour demander le maintien de certaines coutumes qui admettaient le droit de Préemption des maisons d'habitation en faveur des autres propriétaires du même îlot de maisons, lorsque l'un d'eux voulait vendre la sienne (p. 18, col. i) : la nécessité d'en faire l'offre à chacun des voisins et d'attendre leur refus ou leur silence était une entrave à la liberté des conventions, laquelle ne saurait convenir aux temps nouveaux, où les transactions doivent pouvoir se faire rapidement et sans être tambourinées à l'avance.

L'ancien droit japonais usait, comme le nouveau, de Sûretés ou Garanties des créances. Elles étaient moins nombreuses, il est vrai, que celles introduites par le Code civil et on n'avait pas songé à les diviser en sûretés personnelles et sûretés réelles: cette division, un peu dogmatique mais utile, qu'on ne trouvait pas même pour les droits principaux, pouvait encore moins exister pour les droits accessoires ; mais, par cela même qu'ils sont désormais plus nombreux et plus variés, il a paru avantageux de les diviser.

Comme Sdrctés personnelles, ou usait beaucoup du cautionnement, autant qu'aujourd'hui ; au contraire, il n'y a pas de traces, même dans les recordsy de la solidarité, soit légale, soit conventionnelle, entre les débiteurs, encore moîhs -entre les créanciers, tandis qu'elle était admise entre les cautions d'un même débiteur. Sous Tinfluenee

du Code français et avec la nécessité d'augmenter le crédit des empranteurs, elle est déjà pratiquée entre débiteurs, depuis 15 ans. Le Code japonais, en la réglementant, n'a pu que rendre service aux contractants et aux juges. Il n'a pas été moins utile en organisaut les trois bénéfices accordés en Europe aux cautions, par suite de la tradition romaine: la division de la dette entre elles, à défaut de convention qui les déclare solidaires, le droit de discussion qui subordonne les poursuites contre elles à l'insuffisauce reconnue des biens du débiteur, enfin la subrogation aux droits du créancier, en faveur de la caution qui l'a désintéressé.

Sans doute, on a dérogé aux coutumes, ici comme chaque fois qu'on a suppléé à leur silence ; mais il ne semble pas que ce soit le cas de dire que '* le silence est d'or."

Il va sans dire que le Japon ancien n'a pas soupçonné la théorie des obligations indivisibles, encore moins celle, plus délicate, des obligations in solidum, que le nouveau Code (ne pouvant parler latin) appelle intégrales; mais elles n'en existaient pas moins par la nature des choses : le nouveau Code n'a fait que les déterminer en les dégageant des nuages qui les enveloppaient, et qui les enveloppent encore chez nous, où l'insuffisance et l'obscurité des textes mettent à la torture les meilleurs esprits.

Comme Sûretés réelles, l'ancien droit japonais présentait le nantissement mobilier et immobilier ; mais on pratiquait moins l'hypothèque, même conventionnelle ; on ne connaissait pas ce que nous nommons privilèges légaux, non plus que Vhypothèque légale, et cette double lacune ne tenait pas à l'absence de lois civiles proprement dites : il est clair que si l'utilité ou l'équité de ces sûretés avait été reconnue dans la pratique, la coutume aurait pu, à leur égard, faire l'office de loi.

On comprend d'ailleurs qu'on n'ait pas songé à reconnaître à la femme mariée une hypothèque tacite sur les

biens de son mari, puisque la femme n'avait guère de biens propres: comme fille, elle avait été primée par son frère aîné dans la succession paternelle, et, si elle était fille unique, son mari devenait le fils adoptif et l'héritier du père.

Mais une hypothèque légale ou coutumière eût été nécessaire au pupille sur les biens de son tuteur, et si cette sûreté avait existé, on n'aurait pas vu et on ne verrait pas encore tant de mineurs ruinés par l'incurie ou l'infidélité des tuteurs.

De même, on ne connaissait ni le privilège du vendeur, ni celui du bailleur ; il en résultait que les ventes ne pouvaient, le plus souvent, se faire qu'au comptant et que les locataires ou fermiers devaient faire d'avance le payement d'un ou plusieurs termes, avec imputation sur les derniers, à la fin du bail.

Les dispositions du nouveau Code, imitées des Codes européens, sur ces divers points, devaient être considérées comme des bienfaits, et il faut espérer que les nouveaux législateurs les comprendront et les maintiendront.

Une autre dérogation aux coutumes avait été introduite en matière de gage, par une loi spéciale récente que le Code n'a eu qu'à consacrer : c'est celle qui défend au créancier de stipuler que le gage lui appartiendra, à défaut de payement à l'échéance ; en effet, le pacte commissoire, considéré comme odieux en Europe, dès la législation romaine, était admis par la coutume japonaise. L'auteur du Projet de Code civil lui avait fait une telle guerre, en présence de ses désastreux eflfets, qu'il en avait obtenu l'abolition avant l'achèvement du Code. Il ne paraît pas que cette innovation ait été impopulaire, peut-être parce que les emprunteurs sont plus nombreux que les prêteurs sur gage.

Ceci nous rappelle une des plus singulières critiques adressées au nouveau Code : on lui a reproché d'être, en général, plus favorable aux débiteurs qu'aux créanciers :

est-ce parce qu'il permet d'accorder au débiteur embarrassé des délais modérés pour s'acquitter ? Mais les anciennes coutumes le faisaient déjà {les records en font souvent mention), et encore le Code sub6rdonne-t-il celte faveur " à la condition que le créancier n'en doive pas éprouver un préjudice sérieux." Est-ce parce que le doute sur l'existence ou l'étendue de la dette se résout en faveur du prétendu débiteur ? Mais c'est la théorie générale de la preuve : actori ificumbit probatio ; déficiente probatione reus absolvitur.

Nous avons dit que l'hypothèque conventionnelle était peu pratiquée autrefois. Elle était remplacée par une sûreté plus efficace, par le nantissement immobilier, dont nous n'avons en France qu'une application aifaiblie, sous le nom d'Antichrèse.

Dans le cas de cette sûreté, que l'on nommait fudOsan biichi, le créancier hypothécaire était mis en possession de l'immeuble, ce qui lui permettait, comme dans notre antichrèse, de percevoir les fruits et revenus, en compensation des intérêts de sa créance; à l'échéance, il faisait vendre et se payait sur le prix, de préférence à tous autres; il pouvait même, comme dans le cas du gage mobilier, garder la chose en payement, si le pacte commissoîre avait eu lieu à l'origine.

Ici, le Code civil n'a pas innové, même en ce qui concerne la prohibition du pacte commissoire, puisqu'il était déjà aboli auparavant, comme on vient de le dire au sujet du gage mobilier. Le maintien du nantissement immobilier ou hypothécaire est un des cas où le Projet a été modifié, sur la demande de la Commission, par égard pour l'ancienne coutume.

En matière d'hypothèque simple, ou sans nantissement, la seule innovation qu'on ait faite, et qui n'a pu qu'être utile au débiteur sans nuire au créancier, a été de permettre d'hypothéquer successivement le même immeuble à divers créanciers : du moment que les hypothèques sont

jGoogle

soumises à la publicité, sans exception, le second et le troisième créanciers savent d'avance qu'ils sont primés, par qui ils le sont et pour quelles sommes. L'ancienne prohibition d'hypothéquer plusieurs fois le même immeuble pouvait s'expliquer, et même allait de soi, quand il s'agissait de Thypothèque accompagnée du nantissement ; mais elle n'aurait pas de raison d'être, du moment que, dans l'hypothèque simple, le créancier ne possède pas.

Le nouveau Code n'exige pas que l'hypothèque soit constituée par acte authentique, quoiqu'il existe maintenant des notaires au Japon^'^> : ici encore, la Commission, changeant le Projet, n'a pas voulu exposer les actes à une nullité de forme qui était inconnue jusque-là.

Nous ne nous arrêterons pas aux forrrialités de la Purge des hypothèques par un tiers-acquéreur: là, tout était à créer et personne ne pourra trouver mauvais qu'il y ait une marche précise et tracée minutieusement dans la loi pour arriver à sauvegarder, en les conciliant, les droits des tiers-acquéreurs et ceux des créanciers hypothécaires.

En ce qui concerne la matière des Preuves, le travail de M. Wigmore ne contient pas de comparaison entre les anciennes coutumes et le nouveau Code : sans doute parce que les Preuves tiennent, par bien des points, à la Procédure civile et que cette partie des records n'a pas encore été publiée. N'ayant pas nous-même des éléments assez certains pour une comparaison détaillée, nous nous bornerons à signaler les points où le nouveau Code a manifestement innové et ceux où, au contraire, il a maintenu d'anciens usages.'

Ainsi, il limite, en principe, l'emploi de la preuve par témoins aux cas où le litige a peu d'importance (50 yen ou dollars), sauf quelques exceptions au-dessus et au-

(15) Les offices de notaires ne sont pas vénaux: ce sont des emplois publics, salariés, partie par le Trésor, partie par les particuliers qui y ont recours.

dessous de ce chiffre : c'est un peu plus que chez nous. Jusqu'ici, il ne paraît pas que la preuve testimoniale ait été limitée (Wigmore, p. 15, col. i). Cependant, comme le juge a nécessairement un grand pouvoir pour apprécier les témoignages, il lui faudrait, pour décider, sur cette seule preuve, un litige un peu considérable, que l'absence d'un écrit fût expliquée d'une façon satisfaisante et que les témoins fussent à l'abri de tout soupçon de mauvaise foi ou d'erreur. Au Japon d'ailleurs, quoique l'écriture soit incomparablement plus difficile que la nôtre, Tusage en est répandu dans les classes les moins élevées, et il est bien rare, même en l'absence d'une exigence de la coutume, que les contrats de quelque importance ne soient pas prouvés par écrit.

Le Code civil, d'un autre côté, a eu un respect exagéré de la coutume, en admettant que les actes sous seing privé pussent ne porter que le sceau du débiteur sans sa signature manuscrite ; on a pourtant, tous les jours, devant les tribunaux des procès où le prétendu débiteur allègue, soit que son sceau a été contrefait matériellement, soit que l'apposition de son sceau véritable a été faite à son insu. Quand cette fraude est alléguée, à tort ou à droit, devant les tribunaux, comme la présomption est ici, naturellement, contraire au prétendu débiteur, il lui est souvent bien difficile de la renverser. Mais telle est la force de la coutume que tous les efforts de l'auteur du Projet pour faire abandonner cette pratique du sceau ont été sans succès.

C'est également pour ne pas changer des habitudes séculaires que l'on a rejeté du Projet la préférence donnée aux actes sous seing privé ayant date certaine sur ceux qui ne l'ont pas, lorsque les uns et les autres sont opposés aux tiers: on a reculé devant la création d'un enregistrement qui eût paru un nouvel impôt. Rien pourtant n'obligeait à lui donner ce caractère : il suffisait de faire payer un droit fixe modéré, qui n'eût été que le salaire du service rendu.

En ce qui concerne l'aveu judiciaire, on a pris soin, dans le nouveau Code, d'en proclamer l'indivisibilité, lorsqu'il est complexe ou modifié : cette théorie s'imposait et il ne paraît pas qu'elle contredise la pratique judiciaire antérieure.

Par respect pour la coutume qui n'admet pas la délation du serment aux plaideurs, on ne l'a pas admise non plus dans le nouveau Code, et non seulement le serment déféré par le juge, ou supplétoire, n'y figure pas, mais pas même le serment décisoire, déféré par l'adversaire. On a même rejeté le serment extrajudiciaire, prêté en vertu d'une transaction, que proposait le Projet. Sans doute, le silence du Code, à cet égard, n'est pas une prohibition, pas plus que celui du Code français; mais alors, que de difficultés sont en perspective sur la forme et les effets de ce serment ! tandis que toutes ces difficultés étaient prévenues par le Projet; et cela était d'autant plus nécessaire qu'aucun serment judiciaire n'étant admis, les parties n'auront dans la loi aucun guide pour régler ce serment transactionnel, ni les juges pour interpréter leur intention.

Au moins, là encore, on ne peut dire que le Code ait dérogé aux coutumes nationales.

Il a bien fallu cependant admettre le serment des témoins : il n'a pas un caractère religieux, mais il est fait *' sur l'honneur et la conscience," le juge en lit la formule et le témoin, après y avoir répondu affirmativement, y appose son secau. Si le Code japonais avait été inspiré par la législation anglaise, il contiendrait sans doute le serment préalable des plaideurs de calumnia, qui place chacun entre les dictées de sa conscience et les sollicitations de son intérêt et laisse souvent craindre que sur deux serments il n'y ait un parjure. Les Anglo-Saxons, qui ont si peu emprunté au droit romain, ne nous paraissent pas avoir été heureux dans la préférence qu'ils ont donnée à cette pratique judiciaire.

Quelques dispositions précises, plus ou moins imitées

du Code français, sur les contre-lettres, les actes récognitifs et les copies de titres, ont été introduites pour prévenir des difficultés que la pratique révélait, sans toujours les résoudre d'une façon satisfaisante.

Parmi les Présomptions, quelques-unes demandaient à être élevées par la loi au rang de preuves absolues : notamment, l'autorité de la chose jugée: ici le Code français était insuffisant, et là où il n'a qu'un seul article (art. 1351) le Code japonais n'a pas craint de lui en consacrer huit.

Disons enfin quelques mots de la Prescription que le Code japonais a résolument placée parmi les preuves, comme présomption légale aussi, généralement absolue, et n'admettant de preuve contraire que dans certains cas.

Ici, nous retrouvons les observations de M. Wigmore (p. 23, col. i). Il nous apprend que la prescription dite " libératoire " était fréquemment admise, mais seulement pour les dettes d'argent. Quant à la prescription que nous appelons "acquisitive," celle qui met la longue possession' à l'abri de là revendication de l'ancien propriétaire, il n'en existe pas de traces.

Le nouveau Code ne pouvait manquer d'admettre la prescription libératoire pour toutes les dettes, sans distinguer si elles ont pour objet de l'argent, des marchandises ou même des faits à accomplir.

Il ne pouvait non plus refuser le bénéfice du temps à ceux qui, à défaut de titre régulier de propriété d'un immeuble, en ont eu une longue possession, paisible, publique et continue.

Il va sans dire que le nouveau mot japonais adopté pour exprimer la fin de non-recevoir tirée du laps de temps, contre l'action du propriétaire ou du créancier, n'est pas la traduction du mot français, à nous transmis de la procédure romaine: il signifie précisément le bénéfice du temps, suffragium tcmporis, en japonais, dji kan {dji, temps, kan, effet).

38 LES ANCIENNES COUTUNfES DU JAPON

Il fallait bien aussi se prononcer sur le point de savoir à quelles conditions le possesseur d'un meuble, sans titre régulier, serait à l'abri de la revendication du légitime propriétaire ; il ne pouvait suffire d'abréger le délai de la possession : si court qu'il fût, il aurait toujours laissé un défaut de sécurité dans les transactions mobilières qui requièrent célérité et simplicité.

Le précédent du droit français, à cet égard, avait séduit le Japon, tout d'abord et dès avant l'achèvement du Code civil : une loi spéciale avait déjà défendu de revendiquer les objets mobiliers contre les possesseurs de bonne foi. Le Code civil n'a eu qu'à compléter les conditions requises chez le possesseur, à préciser les exceptions que la règle comporte et à la qualifier résolument de " prescription instantanée," ce qui peut, à la rigueur, être contesté sous le Code français, mais ne pourra l'être sous le Code japonais, du moment qu'il lui aura reconnu ce caractère.

En dehors de ce cas, et si la prescription, dans son application générale, avait besoin d'être défendue, nous ne nous bornerions pas à rappeler qu'elle est, depuis longtemps et partout, qualifiée de palrona generis humani, nous la trouverions invoquée depuis Démosthènes jusqu'à nos jours, en passant par les jurisconsultes romains, par nos anciens légistes français et par les Rédacteurs de notre Code, et si nous ne craignions de paraître adulateur ici, nous invoquerions, en terminant, Topinibn d'un de vos illustres philosophes qui, rencontrant incidemment la prescription, la décrit comme ** un fait usurpant par sa durée les apparences et les caractères du droit," et il ajoute: " il est sage d'admettre la prescription, parce qu'il faut /que la société s'établisse et se repose "<'^\

Nous avons sans doute excédé les limites qu'il aurait fallu assigner à ce travail et nous en demandons sincèrement excuse à cette illustre Compagnie. Nous pouvons, au

(16) Jules Simon, La Libertéf Introduction, chap. ler.

fe.

moins, en toute sincérité et avec le témoiguage du compilateur des anciennes coutumes japonaises, conclure de cette comparaison :

1° Que le nouveau Code civil n'a, dans aucun cas essentiel, heurté les coutumes nationales;

2' Qu'il n'a guère innové que lorsqu'elles étaient muettes sur des difficultés qui devaient naître du développement nécessaire des transactions civiles et commerciales ;

3^ Qu'il a maintenu expressément l'observation des coutumes locales, chaque fois qu'il y avait avantage à. le faire, et que, lorsqu'il a dû établir l'unité de législation, en présence de coutumes divergentes, il l'a fait dans le sens le plus conforme à ce qui est juste et utile.

Des raisons politiques étrangères à la valeur propre de ce Code et une certaine réaction contre les idées étrangères en ont fait ajourner la mise ea vigueur à quatre années, pour y faire les corrections prétendues nécessaires. Une année est déjà écoulée. Une grande Commission extraparlementaire est nommée depuis six mois, contenant un grand nombre des membres opposants des deux Chambres et quelques-uns seulement des défenseurs du Code. On ne dit encore rien de ses travaux.

En attendant, les vainqueurs ne se dissimulent pas que leur triomphe coûte au pays la prolongation d'une déplorable incertitude dans ses droits civils et en même temps l'ajournement sine die de la Révision des Traités et du recouvrement, tant réclamé par eux-mêmes, de son autonomie à l'égard des étrangers.

P. S. Depuis la rédaction de ce Mémoire, ce qui a transpiré des travaux de la Commission (qui a maintenant neuf mois d'existence) n'est pas de nature à faire espérer que les préventions premières aient été dissipées, et nous n'avons pas la prétention que notre nouvel appel à la vérité soit entendu.

Nous saisissons cette occasion pour démentir un bruit