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montrer les différences qui les séparent et nous sommes obligé de reconnaître qu'en réalité la différence la plus nette réside en ce que la poursuite et l'instruction ne se trouvent pas réunies dans les mêmes mains et appartiennent à des agents distincts. Mais en quoi consiste chacune de ces fonctions, quelle est au fond la limite de chacune d'elles, voilà ce qu’il est souvent difficile d'établir. Aussi verrons-nous tout à l’heure les critiques sur les enquêtes officieuses, par lesquelles se traduit principalement la poursuite, Ces critiques proviennent, à notre avis, de ce qu'a forcément de théorique et d’artificiel la prétendue séparation de la poursuite et de l'instruction. Et alors, quand cette théorie entre en contact avec les faits, il est impossible de maintenir la belle ordonnance, établie par elle, grâce à laquelle on croyait avoir concilié les exigences de la répression et les garanties d’impartialité du juge dues à l’inculpé.

Le caractère artificiel de cette séparation apparaît nettement dans un cas particulier, celui des flagrants délits. Ici, en effet, le principe de la séparation des pouvoirs d'instruction et de poursuite ne pouvait être maintenu et devait recevoir une exception notable. L'intérêt public exigeait que l’on procédât immédiatement aux premiers actes d'instruction, que l’on recueillit les preuves et les indices de l’infraction, que le moindre de retard pourrait compromettre et que l’on se saisit de l’inculpé. Aussi la loi perniet-elle au procureur de la République et à ses auxiliaires d’exercer les attributions du juge d'instruction, en procédant à l’arrestation du coupable et aux actes nécessaires d’information. Par contre et réciproquement, le juge d'instruction peut commencer l'information sans avoir reçu au préalable les réquisitions du procureur de la République. Quels sont les cas où cette exception au principe de la séparation du pouvoir reçoit son application ? Autrement dit, quel est le domaine du flagrant délit ?

Aux termes de l’article 41 du C. inst. cr., il y a flagrant délit toutes les fois que le délit se commet actuellement, qu'il vient de se commettre, que le coupable est poursuivi par la clameur publique (1) ou que l’inculpé est trouvé porteur dans un temps voisin du délit (2) d'objets provenant du crime où qui ont

(1) Il ne faudrait pas confondre clameur publique avec rumeur ou opinion publique. La clameur suppose des gens poursuivant l'auteur du délit, après l'avoir vu commettre ou qui se sont joints à d’autres de qui ils tiennent le fait. ;

(2) L'expression « temps voisin du délit » est essentiellement matière à discussion et appréciation.

= RS servi à le commettre. D’après l’article 46, « les attributions faites au procureur du roi pour le cas de flagrant délit auront lieu aussi toutes les fois que s'agissant d'un crime ou délit, même non flagrant, commis dans l’intérieur d’une maison, le chef de cette maison requerra le procureur du roi de le constater ».

Certains textes du Code relatifs à cette matière (32 et 106) ne mentionnent que les crimes flagrants ou ne sont susceptibles de s'appliquer qu’à ces infractions. D’autres, au contraire (art. 35, 36, 43, 47), comprennent les délits aussi bien que les crimes. La jurisprudence à décidé que les règles posées par le Code d’instruction criminelle, en matière d'infraction flagrante, concernaient seulement les crimes et non les délits correctionnels. Mais la loi du 20 mai 1863, en établissant des règles spéciales pour le cas de flagrant délit correctionnel, règles complétées par une loi du 23 janvier 1921, a mis fin d’ailleurs à toute incertitude. Le régime des flagrants délits ne s'applique ni aux délits de presse, ni aux délits politiques, ni aux délits susceptibles d’entraîner la relégation, ni aux délits commis par des mineurs de 18 ans.

Quels seront donc pour les flagrants délits les pouvoirs des deux magistrats entre lesquels, dans la procédure de droit commun, se répartissent la poursuite et l'instruction ? Comment chacun d’eux va-t-il pouvoir procéder ?

Le procureur, soit par lui-même, soit par ses auxiliaires, peut procéder aux constatations et rassembler les éléments de preuve, mais sans posséder tous les pouvoirs du juge d’instruction. C’est ainsi qu'il paraît découler de l’article 33 qu'il ne peut entendre des témoins quelconques. Son droit serait limité à l’audition des parents, voisins ou domestiques, c’est-à-dire des personnes se trouvant sur les lieux du crime. De même, aux termes de l’article 36, il peut perquisitionner au domicile du prévenu ou dans la maison, théâtre du crime, mais non au domicile de tiers, qui ne seraient pas inculpés comme complices.

Le procureur, ainsi que ses auxiliaires, ont le droit de défendre que personne ne s'éloigne du lieu du crime. Il peut ordonner l’arrestation ou, plus exactement, la saisie provisoire du présumé coupable, même par un ordre verbal, s’il est présent ; s’il est en fuite, il peut décerner contre lui un mandat d’amener à l'effet de le faire comparaître et de l’interroger (art. 40). Ce mandat maintiendra l’inculpé sous la main de la justice jusqu’à ce que

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le jugé d'instruction s’occupe de l’affaire, qui doit lui être transmise par le procureur (art. 45).

En outre, en vertu de l’article 106, tout dépositaire de la force publique, et même tout particulier, est tenu d’arrêter le coupable, surpris au moment du crime où quand il est poursuivi par la clameur publique. Il doit le conduire devant le procureur de la République sans qu’il soit besoin de mandat d’amener, si le crime ou délit comporte peine afflictive ou infamante.

Quelques textes particuliers, comme l’article 16, avant-dernier paragraphe, donnent aussi un droit d’arrestation provisoire au garde champêtre, si le fait est punissable au moins d’emprisonnement. De même, l’article 163 du Code forestier donne ce même droit au garde forestier. Mais la pratique a dépassé ces textes. Outre qu'il n’est pas toujours facile de se rendre compte si le fait qui vient d’être commis constitue un crime ou un délit, il n’est pas inutile, dans l’intérêt de la répression, d'arrêter le délinquant, pour n'être pas exposé à ne plus le retrouver. Aussi, la loi de 1863 est-elle venue couvrir en quelque sorte cette irrégularité résultant du Code, en organisant une procédure spéciale en matière de délits flagrants, comportant l’arrestation du coupable, en dehors de toute instruction confiée à un juge.

Pour les délits, la procédure de flagrant délit, organisée par le Code, ne s’appliquait qu’à céitains cas. La loi de 1863 est venue combler cette lacune en organisant une procédure rapide de flagrant délit, devant le tribunal correctionnel. Tout inculpé, « arrêté » en cas de flagrant délit, est immédiatement conduit devant le procureur de la République, qui l’interroge et le traduit sur-le-champ à l’audience du tribunal. S'il n’y a pas d'audience, l’inculpé est « cité pour l’audience du lendemain et, au besoin, le tribunal peut être convoqué d’urgence. Toutefois, l’inculpé peut demander un délai de trois jours au moins pour préparer sa défense.

L'interrogatoire n’est pas régi par la loi de 1897. (Cass. 12 mars 1898 — $S. 99, 1. 297 et note Roux.) L’audience où sont entendues les explications de l’inculpé par le procureur ou son substitut est appelée « audience du Petit Parquet ». C’est là et à ce moment que se fait toute l'instruction. Quand l'affaire vient devant le tribunal, si celui-ci estime que l'affaire est insuffisamment instruite, il en ordonne le renvoi pour plus ample informé.