CHAPITRE PREMIER

Des personnes à qui appartient le pouvoir d’ordonner les perquisitions et les arrestations et d’y procéder. Discussion de l’article 10 du Code d'instruction Criminelle.

Nous avons vu,dans la première partie, que les perquisitions et arrestations ne peuvent, en principe, être prescrites que par le juge d'instruction et sont effectuées, à sa demande et en son nom, par les officiers de police judiciaire, auxiliaires du procureur, grâce au mécanisme des commissions rogatoires. Ces auxiliaires se trouvent ainsi, à la fois, au cours d’une instruction, à la disposition du juge d'instruction et du procureur, tant par le jeu de ces commissions que comme conséquence de cette règle, qu'il incombe au procureur de faire exécuter les mesures d'instruction prescrites par le juge. Nous avons vu aussi que la règle, d’après laquelle la décision de ces opérations appartient au seul juge d'instruction, comporte une première exception, en cas de flagrant délit, tant au profit du procureur que de ses auxiliaires. L'article 106 en contient une autre.

Mais l’exception la plus importante est celle qui résulte de l’article 10 C. Inst. crim. Ce texte confère, en effet,

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aux préfets, sur les points qui nous occupent, les pouvoirs du procureur et ceux du juge d'instruction.

Cette disposition du Code d'instruction criminelle, quoique toujours maintenue, a donné lieu à des discussions vives et prolongées, tant en raison de l’usage, qui en à parfois été fait, que de la contradiction qu’elle paraît constituer à l’un des principes les plus importants et les moins discutés de notre droit public, celui de la séparation des autorités administrative et judiciaire.

Nous avons dit déjà quelle est la portée de cet article et l’étendue de son application ; nous allons indiquer brièvement son origine, les abus auxquels on lui reproche d’avoir donné lieu, les anathèmes dont il est l’objet, comment le défendent ses partisans et comment il se fait, qu’en définitive, il est et reste toujours en vigueur.

En ce qui concerne les origines de cet article, on se borne à répéter qu'il fut l’œuvre de Napoléon, que celui-ci le fit adopter dans le but de se réserver un instrument de despotisme, etc. Or, nous n'avons vu nulle part que les magistrats se soient, à cette époque, opposés plus que les administrateurs aux volontés du maître. Aussi est-on fondé à se demander pourquoi celui-ci se serait trouvé dans la nécessité de recourir plus aux préfets qu'aux magistrats pour faire exécuter ses volontés, le cas échéant. Cette explication ne saurait donc être admise.

Nous croyons, pour notre part, trouver aïlleurs l’origine de la situation actuelle. Ce n’est pas Napoléon qui a retiré l’administration et la direction de la police à la Justice. « Autrefois, écrit à ce sujet Morizot-Thibault (1), l’administration de la police française appartenait aux Parlements. On comprend qu'on lie à l’esprit qui ordonne la main qui est chargée d’exécuter. Mais la Constituante, voulant affaiblir le pouvoir judiciaire, détacha de ses prérogatives la direction de la police. Ce furent les corps administratifs, qui reçurent la mission de prévenir les délits et de maintenir l’ordre. Aïnsi fut établie la prépondérance de l'administration et particulièrement des préfets sur la magistrature. Ils empiétèrent sur les attributions des magistrats ; ils demandèrent aux officiers du ministère public de leur rendre compte des poursuites et ceux-ci, isolés alors, cédèrent à leurs

1) De l'instruction préparatoire 1906 — p.133:

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prescriptions. Lorsqu'on lui révéla cet état de choses, Napoléon s’étonna « de ce que la Justice, au lieu de soutenir la police, fût au contraire soutenue par elle ». On n’a pas assez remarqué que sous le prétexte de séparer les pouvoirs, la Révolution avait subordonné la puissance judiciaire à l'autorité administrative. C'était reprendre au rebours les tendances de l’ancien régime. On comprend que cette pratique ait d’abord provoqué l’étonnement de l'Empereur. » 3

C'est la Constituante, avons-nous dit, qui avait introduit l’administration dans la Justice, en confiant les fonctions du ministère public, au chef-lieu de canton d’abord, à l’arrondissement ensuite, à des magistrats de sûreté. Ceux-ci n'avaient aucune autorité, tant en raison de leur origine élective, que de leur situation isolée, sans lien hiérarchique avec aucun des pouvoirs existants. « Comme les magistrats de sûreté appartiennent à la police, disait Napoléon, il est nécessaire qu'ils soient dans la main du préfet. Alors, il faut combiner les rapports de subordination de ces magistrats avec lui de manière qu’il puisse marcher. » (1)

Ce faisant, l’Empereur se bornait à tirer les conséquences d'une situation qu'il n’avait pas créée.

Bigot-Preameneu protesta, dans son rapport, contre cette solution qui allait à l’encontre de la séparation des pouvoirs, en permettant à l'administration de s’immiscer dans le fonctionnement de la justice. En qualité d'officiers de police judiciaire, les magistrats de sûreté ne devaient pas dépendre des

préfets.

Le Grand Juge fit valoir « que les préfets abusent souvent de la déférence que les magistrats ont pour eux, pour passer les bornes d’une simple correspondance ; quelques-uns ont même pris des arrêtés pour s’attribuer une juridiction ». Cambacérès, de son côté, déclara qu'il serait assurément à désirer que le magistrat de sûreté ne fût qu'officier de police judiciaire et que la justice ne fût, dans aucune de ses branches, subordonnée à la police. Mais on ne peut se dissimuler, ajouta-t-il, « qu’il existe une correspondance entre les préfets et les magistrats de sûreté ; il est nécessaires que le Code la régularise, afin d'empêcher qu'il y ait ou refus déplacé d’un côté ou domination de l’autre. »

(1) Séance du Conseil d'Etat du 18 Décembre 1804, cité par Moni- ZOT-THIBAULT, lOC. cit. p. 34.