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Le commerçant, qu’on a accusé longtemps d’être un intermédiaire inutile, un parasite absorbant une partie du profit du producteur au détriment du consommateur, a consolidé ses positions. Il a fait reconnaître son droit sur le produit de son effort, et de sa création personnelle : le fonds de commerce, comme l’inventeur et l'industriel avaient obtenu l'institution des brevets d'invention, des marques de fabrique et du nom commercial.

Le fonds de commerce est composé de deux éléments (1) qu’il importe de distinguer : a) la clientèle proprement dite, rendue fidèle par la bonne qualité des produits, l’amabilité du fournisseur et l’empressement qu’il met à satisfaire tout désir exprimé (en un mot ce qui fait la valeur personnelle du commerçant) b) l’achalandage, clientèle de passage séduite par la parfaite présentation des produits et l’art consommé dont on a fait preuve en les disposant dans la vitrine, ou clientèle lointaine attirée par une réclame habile. L’ensemble de ces qualités suppose des connaissances techniques, qui légitiment une rétribution.

Il n’y aurait pas eu d’obstacle et tout le monde se serait réjoui de cette consécration heureuse d’un effort, si le législateur n’avait eu la malencontreuse idée de mettre en opposition la nouvelle forme de propriété et l’ancienne : la propriété foncière ; si, pour reconnaître l’une, on n’avait pas été obligé de restreindre l’autre. Le conflit s’est manifesté, d’une façon très nette, au cours des débats qui ont précédé le vote de la loi à la Chambre et au Sénat ; la loi ne lui a donné aucune solution ; elle est apparue comme une transaction, un compromis, qui ne donne satisfaction ni aux prétentions respectives des parties, ni à la logique.

L'origine du conflit, c’est le lien très étroit qui existe entre la local et la valeur du fonds. Le local, Ia situation du local est un élément nouveau qui, en réagissant sur la clientèle, détermine en partie la valeur du fonds de commerce. D'autre part, une réaction de même nature s’exerce en sens contraire : le fonds de commerce s’il prospère accroît la valeur du local. Propriétaire et commerçant se trouvent donc dans une situation de dépendance réciproque : leurs intérêts sont mêlés très intimement et la limite de leurs droits est imprécise.

Ce n’est pas d’aujourd’hui que des commerçants louent une

(1) Rapport de M. Henry Gavelle sur la propriété commerciale. Séance du Parlement Commercial du 9 février 1914.

partie de l’immeuble du propriétaire pour y installer leur commerce. Seulement avant la loi, ou bien le conflit ne se produisait pas, ou bien il recevait une solution qui avait le mérite d’être précise, si elle n’était pas toujours juste. Le droit du propriétaire qui porte sur un objet aux contours définis avait les limites de cet objet : il comportait la possibilité de jouir, d’user et de disposer de la chose, comme celui-ci l’entendait ; les textes étaient formels et devant le juge le commerçant devait s’incliner, il le faisait en protestant.

Deux arguments se retrouvent dans les doléances des commerçants

a) Ils faisaient valoir, en premier lieu, l'intérêt qui existe pour eux à continuer l’exercice de leur commerce dans le local, où ils ont travaillé pour le créer ou le développer. En changeant de local, ils risquent fort de perdre cette clientèle de passage, si difficile à retenir, et qui ne se laisse attirer que par les commodités du lieu où elle se fournit. Ce sont des éléments que le propriétaire a mis en avant pour obtenir de son local un prix de location plus élevé : le passage obligé d’une catégorie importante de personnes, la densité du quartier, l’absence de concurrents. Le commerçant les a payés. Il exploite ces mêmes éléments en bon commerçant, et non comme un mauvais fermier qui, en fin de bail, tire des terres tout ce qu’elles peuvent donner, sans se préoccuper de savoir s’il ne risque pas de les rendre improductives pour l’avenir ; sa gestion a un effet pour partie immédiat et pour partie éloigné : c’est un capital placé à longue échéance. Le propriétaire, en lui refusant une nouvelle location, le prive de cette part de ces efforts qui a un effet retardé et lointain ; le commerçant est lésé : il y a pour lui un manque à gagner ; or, ces possibilités de bénéfices, si elles étaient dans le commerce pourraient être exploitées, vendues : on ne peut pas sans heurter la justice lui enlever la possibilité de les faire valoir. Et forts de ces arguments, les commerçants demandaient qu’on leur reconnût un droit au renouvellement du bail.

b) Des circonstances nouvelles étaient mises encore en avant par les commerçants (1) pour démontrer la situation anormale

(1) M. Daste. La propriété commerciale (loi du 30 juin 1926). Thèse Bordeaux,

dont ils souffraient par suite de l’absence de reconnaissance officielle à leur profit d’un droit sur la clientèle.

I n’y a plus, disaient-ils, de rapports directs entre le propriétaire et le locataire. Celui-ci n’est plus à même de se rendre compte des difficultés et de l’effort méritoire du petit commerçant ou locataire. Le local commercial lui apparaît désormais comme un élément de son revenu, qui doit, toutes choses renchérissant, augmenter lui aussi et produire davantage. Dans beaucoup d’hypothèses, le propriétaire est une société, personne morale qui n’agit que par l'intermédiaire d’un représentant : le gérant, dont le rôle est de louer aux meilleures conditions possibles et qui est accessible aux pots de vin des grandes sociétés à succursales multiples, désireuses d’étouffer la concurrence gênante du petit commerçant local et d’accaparer sa clientèle.

D'autre part, la clientèle est moins fidèle et plus exigeante : elle veut, avant tout, avoir des commodités, des facilités de ravitaillement, elle n’hésitera pas à abandonner le fournisseur s’il s’éloigne ; il n’y a donc pour le commerçant aucune garantie de conserver, s’il change de local, la clientèle des chalands. Encore autrefois, avait-il la ressource de trouver, en face de son ancienne: boutique ou à proximité, un local pour s'installer ; actuellement, c’est devenu chose impossible, avec la crise du logement et les lois qui interdisent de transformer en local commercial les lo-

caux à usage d’habitation.

Tous ces arguments habilement exploités ont ému l'opinion et déterminé l’apparition de plusieurs propositions de lois qui ont abouti, après une résistance assez prolongée du Sénat, à la loi du 30 Juin 1926.

Cette loi n’atteint pas directement le caractère absolu du droit de propriété et de la liberté des conventions. Elle fait droit aux réclamations des commerçants, en étendant l’application de principes fondamentaux du droit, comme l’idée de l’enrichissement sans cause et de l’abus de droit, à l’hypothèse de renouvellement du bail de locaux commerciaux,

Le propriétaire ne peut pas, sans motifs légitimes, refuser de renouveler le bail qui expire. Comme un conflit est probable entre le propriétaire qui veut augmenter le prix de location ou reprendre la disposition de son local et le locataire, qui veut se maintenir dans les lieux aux mêmes conditions, certaines mesu-

res, destinées à le prévenir ou à lui donner une solution, ont été prévues.

On suppose qu’il y a les éléments d’une propriété commerciale, toutes les fois que le commerçant ou l’industriel a une clientèle ou un achalandage, qu’il a joui soit d’un bail écrit d’une durée de deux années, soit d’un bail verbal d’une durée de neuf années et qu’en fin de bail, le propriétaire refuse abusivement, c’est-àdire en dehors des hypothèses prévues par la loi, de renouveler le baïl. Sur l'initiative du propriétaire ou du locataire, et dans certains délais prévus par la loi, une tentative de conciliation est faite devant le président du tribunal civil, tentative qui porte sur le principe ou sur le prix. En cas d’insuccès sur le principe, les mesures répressives entrent en jeu ; faute d’accord simplement sur le prix, il est procédé à un arbitrage. Les mesures répressives consistent en une obligation, pour le baïlleur fautif, de payer une indemnité égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement du baïl et au montant de l’enrichissement, à raison des travaux, des aménagements ou du commerce.

On a présenté cette loi comme devant raréfier les locaux commerciaux. C’est un fait d’observation constant, a-t-on dit, que lorsque l’on taxe un produit, il tend à disparaître : la production du blé a diminué en France lorsqu’on en a interdit la libre vente. Donc, si l’on réglemente la location de locaux à usage de commerce, on détournera les propriétaires de l’idée de louer commercialement leurs immeubles. Les locaux seront moins nombreux et les propriétaires, qui continueront à louer leurs immeubles à des commerçants, feront payer cher l’obligation, dans laquelle ils seront de renouveler le bail qu’ils ont consenti au premier locataire.

Cette appréciation ne s’est pas vérifiée après le vote de la loi pour plusieurs raisons :

D’abord, les propriétaires n’avaient pas le choix : la location était réglementée, qu’il s’agisse d’immeuble à usage d’habitation ou d’immeuble à usage de commerce. Entre les deux réglementations, on a choisi naturellement la moins sévère et celle qui procurait des revenus plus élevés. On est donc arrivé à ce résultat paradoxal que, malgré la loi sur la propriété commerciale, les locaux commerciaux ont fait prime.

Il y avait, d’autre part, une demande considérable de locaux par des sociétés qui, pour les besoïns de leurs affaires, installaient leurs bureaux à Paris.

Mais le jour où le droit commun sera rétabli pour les logements destinés à l’habitation, le phénomène sera renversé. A avantage égal, on préfèrera le régime le moins sévère, le moins tracassier. Et il se produira alors un mouvement de défaveur, dont les commerçants auront certainement à souffrir.

Enfin, en ce qui concerne plus spécialement la construction, une loi de ce genre, qui conserve encore l'esprit spoliateur du projet adopté par la Chambre, ne manquera pas de jeter le discrédit sur les placements immobiliers et d'empêcher des capitaux en quête d’emploi de s’investir dans des immeubles.

Le propriétaire sait qu’il n’aura plus désormais la liberté complète de discussion, que, s’il veut se débarrasser de son locataire, il devra nécessairement passer par l'intermédiaire de la justice. La procédure terminée, il reviendra avec l’impression d’avoir été brimé, bafoué, d’avoir éveillé chez son locataire un sentiment de haine et de colère. Ce sont là des perspectives qui ne sont pas faites pour l’encourager.

Ce que l’on peut critiquer dans la loi, c’est donc son inspiration.

Dans cette question, on ne devrait mettre en cause que deux commerçants, le locataire évincé et son concurrent qui, en offrant un prix de location exagéré, a décidé le propriétaire à refuser au locataire sortant un renouvellement du bail et a obtenu le droit d'occuper les locaux et de jouir de la clientèle de passage, attachée à l’immeuble. L'hypothèse est la même si c’est le propriétaire lui-même qui reprend le commerce, il prend alors la qualité de commerçant et c’est à ce titre qu’il doit verser une indemnité pour l'enrichissement injustifié dont il bénéficie, du fait de la clientèle.

La loi actuelle aboutit pratiquement au même résultat: le propriétaire achète au locataire sortant le droit de vendre, sous forme d'augmentation de loyers, la clientèle que le commerce DECCE, demment exercé a attachée à l’immeuble. Mais, si elle a abouti à

ce résultat, c’est parce qu’au Sénat, il existait une majorité pour repousser le texte de la Chambre.

Les commerçants poursuivaient en réalité un autre but, celui de consacrer d’une façon définitive le fonds de commerce en lui assurant l’un de ses éléments de valorisation, le droit au bail.

On voulut, écrit M. Aucuy dans la chronique immobilière de la Revue d'Economie politique (1), protéger le commerçant non seulement contre la concurrence déloyale d’un nouvel occupant, mais essentiellement contre le risque de perte de clientèle, pouvant résulter du non renouvellement de son bail. Le calcul était habile et c'était en effet assurer la possibilité d’augmenter considérablement la valeur du fonds, en se faisant reconnaître un droit de propriété sur cette clientèle de passage, qui, en raison même de son caractère irrégulier, suppose plus chez le commerçant un flair spécial pour découvrir le bon endroit qu’un véritable effort.

Admettre cette thèse, c’eut été consacrer un monopole d’exploitation au profit de particuliers, monopole que rien ne justifie. L'administration n’admet pas qu’un individu qui a obtenu une permission de voirie, un tenancier de kiosque à journaux par exemple, vende son droit d'occuper un emplacement sur la voie publique et prétende lui opposer cette vente. Le seul mérite du tenancier est d’avoir su choisir l’endroit le plus fréquenté et se procurer les journaux qui lui sont demandés. De même, un commerçant installé dans l’avenue de l'Opéra n’a aucun mérite à ce qu’il passe par jour un nombre considérable d’Américains. Le commerçant n’a rien risqué en installant son magasin ; le propriétaire, au contraire, a dû le plus souvent payer cher l’immeuble à raison de son emplacement ; il est normal qu’il en tire un revenu et qu’il participe pour une part à la plus-value de son immeuble.

L’indemnité ne devra donc représenter que la valeur de la partie de l’achalandage, qui est due à l’effort personnel du commerçant, à la réclame qu’il a faite, aux améliorations qu’il a apportées. En fin de baïl, une ventilation sera nécessaire pour déterminer la part de clientèle qui était attachée à l’immeuble, lorsque le commerçant a débuté, celle qui est due au lieu, à la situation (près.d’un café, d’un théâtre), à des circonstances extérieures (création d’un monument public ou d’un lieu de promenade à proximité) et celle qui est l’œuvre personnelle du commerçant.

(1) Revue d'Economie politique 1927, p. 560.

Cette indemnité sera le seul élément légitime de ses revendications ; si son activité, son travail ont fait naître pour lui un intérêt au renouvellement du bail, il sera pleinement satisfait, en cas de refus, par une compensation en argent (1).

Il ne saurait en aucun cas être question d’un droit au renouvellement pour le commerçant. Le droit au renouvellement serait la suppression presque complète du droit de jouissance que le propriétaire tire de son droit de propriété. Une pareille amputation ne saurait être justifiée que par des raisons d’utilité publique et avec les garanties de l’expropriation ou par l’existence d’un droit. Un simple intérêt ne suffit pas et il n’y a pas de droit puisqu’il n’y a pas de fonction sociale.

La rente du propriétaire de terrain, dans la mesure où elle ne contribue pas à l’activité de la construction doit être compensée par un impôt, mais ce ne serait en aucune façon lui donner une justification que d’en reporter les effets sur le locataire commerçant. Sans compter que si l’on accordait un pareil droit au locataire commerçant, il n’y aurait aucune raison de le refuser au locataire tout court et au fermier.

Ce serait monopoliser le marché du logement au profit d’une catégorie déterminée de locataires, créer un privilège.

Les commerçants sont mal venus à soutenir une pareille revendication, alors qu’ils se déclarent adversaires farouches de toute taxation d’office et des entraves qu’on apporte à la liberté du commerce.

Quelle surprise désagréable n’auraient-ils pas si les employés ou les voyageurs réclamaient la reconnaissance d’un droit de propriété sur la clientèle qu’ils ont recrutée et refusaient de respecter les clauses de leur contrat de travail.

La loi sur la propriété commerciale aboutit, pratiquement, à un résultat équitable puisqu'elle permet au commerçant de récupérer en fin de bail le produit de son travail. Toute l’erreur de cette loi vient de son inspiration. C’est pour M. Aucuy une conséquence néfaste de l’action à caractère professionnel.

() Thèse développée par L. Rigaud dans les Annales de droit Commercial, tome 29-30, 1920-1921, p. 113. Le conflit des deux propriétés (propriété immobilière et propriété commerciale).

SECTION TROISIÈME

Conclusion

M. Caïllaux, dans un article récent paru dans Le Capital avait cette formule heureuse pour dépeindre les tendances économiques actuelles : « Notre pays devient une vaste société de secours mutuels, dont tous les producteurs et tous les intermédiaires seraient les membres participants obligatoires et les consommateurs les membres honoraires ».

Est-ce que les locataires commerçants et non commerçants

n’obéissent pas à cette tendance et ne cherchent pas à pénétrer à leur tour parmi les membres participants ?

I1 semble que l’homme ait renoncé au charme d’une vie mouvementée et libre et qu’il s'oriente résolument vers le fonctionnarisme : il refuse de s’adapter et lorsque les nécessités économiques veulent l’y contraindre, il demande qu’on lui garantisse sa position, qu’on lui accorde un privilège, voire même un monopole. Le marchand qui a ouvert une boutique prétend en cas de mévente qu’on lui assure une indemnité : il veut quelles que soient les erreurs commises par lui dans la gestion de ses affaires, que la collectivité lui garantisse la vente de son fonds de commerce : cet objectif atteint, il pourra « se dispenser de toute initiative et retourner à l’esclavage de la paresse ».

On considère que l’un des rôles de l'Etat est de garantir

aux individus le nécessaire et dans cette idée du nécessaire, chacun fait entrer ce qu’il veut.

Le locataire veut un logement confortable pour un prix réduit de moitié par rapport à l’avant-guerre, alors qu’il réclame avec insistance comme médecin, avocat, professeur l’ajustement

de son traitement ou de ses honoraires au coefficient de dévaluation monétaire.

Conception exacte lorsque la garantie d’existence a comme contre-partie un état de subordination, la soumission aux « leaders de la production » qui prennent sur eux toute la responsabilité.

Mais conception que rien ne justifie, lorsqu'il s’agit d’un producteur libre, maître et responsable de ses actes. Tout avantage qu’on lui accorde, pour atténuer sa responsabilité corres-

pond à une augmentation des charges d’une autre catégorie d’individus éminemment plus sympathiques : les consommateurs. C'est « dans la consommation que l’homme mesure son bonheur ».

Cette catégorie de producteurs perd, dans la mesure où elle veut accroître les charges du consommateur, son caractère « d’indispensabilité » ; elle manque à sa mission sociale, qui consiste à satisfaire les besoins de l'individu aux meilleures conditions. Elle n’a plus droit à la protection de l'Etat.

Telle a été l’attitude des locataires après la guerre :

La grande erreur que l’on a commise a été de confondre ces locataires avec l’ensemble des consommateurs. Il n’y a pas que les locataires des immeubles de 1914, il y a les fils des locataires, il y a une jeune génération qui a des droits à la vie égaux à ceux que possèdent leurs pères. Le législateur a travaillé pour les gens en place, pour les individus nantis : c’est de la gérontocratie, c’est un manque d’esprit de solidarité. RE

Il y avait des idées justes, raisonnables à la base de cette législation : l’imprévision, l’abus de droit, l’enrichissement sans cause. Nous avons montré qu’il était possible de leur donner satisfaction sans en venir aux extrémités qu’on réclamait.

Une autre grande erreur a été de considérer la propriété foncière, comme le type le plus évolué du revenu mal acquis.

On a voulu mettre en opposition la propriété mobilière, fruit du travail personnel, et l’appropriation du sol qui, semble-t-il, ne correspond à aucun effort, mais on oublie que la propriété foncière a pu être acquise, à l’origine, avec le produit du travail.

Il n’y a pas deux essences de propriété, dont l’une se justifie et l’autre ne se justifie pas, le sort des revenus de la terre ou des revenus de valeurs d'Etat est le même. L’épargne, quelle que soit la forme qu’elle revêt, a droit à la même protection, parce que l'épargne a une mission sociale.

Elle consiste à fournir aux gouvernements les capitaux nécessaires à la réalisation de grandes réformes dont le financement ne peut être fait par l’impôt, dans l’hypothèse des rentes sur l'Etat ; elle donne aux industries ses fonds de roulement, son capital initial, lorsqu’elle a pris la forme d’actions ou d'obligations

et lorsqu'elle s’est investie dans la construction, son rôle est de procurer à tous le logement et d’alimenter l’activité de l’industrie du bâtiment.

Or, chaque homme a le droit d'accomplir son devoir, a dit M. Duguit.

« Le droit c’est le pouvoir qui appartient à l’homme vivant en société, d’imposer à chacun et à tous, à la collectivité, à l'Etat qui la représente, la possibilité qu’il doit avoir d’accomplir librement son devoir, de jouer son rôle social.

En retour de la fonction sociale qu’il assume, le Propriétaire a « le droit incontestable d’exiger que l’État ne fasse pas peser sur la propriété bâtie des charges excessives ».