ÉTAT ACTIONNAIRE

DÉDOMMAGEMENT EN ‘ESPÈCES. — Est-ce à dire que les sociétés participantes doivent recevoir des titres anciens et supporter la moins-value résultant de cette attribution? Nous ne le pensons pas: Les sociétés participantes peuvent se réclamer de l’article 47, !. 8, de l’ordonnance. Cet alinéa ne parle que de l'Etat, mais il s’applique aux hypothèses visées à l'alinéa 4%, c’est-à-dire au paiement de l’impôt à l'Etat et au dédommagement des sociétés participantes. L'administration 89 admet du reste cette solution.

Les sociétés participantes n’ont donc pas l’option réservée à l'Etat. Elles ne peuvent être dédommagées qu’en espèces, sauf accord contraire avec la société émettrice.

Si cet accord intervient, un problème nouveau se pose : les sociétés participantes peuvent-elles souscrire dans tous les cas? Leur droit de souscription n'est-il pas supprimé par la loi du 4 mars 1943, lorsque leur participation avec la société émettrice, au lieu d’être unilatérale, comme nous l’avons supposé ici, est réciproque? Nous sommes ainsi amené à traiter la question des participations réciproques.

(39) Instr. 4687, p. 99. — Dans le même sens, Hame£, p. 270.

SECTION II

DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION AU CAS DE PARTICIPATION RECIPROQUE ENTRE SOCIETES (4)

40. Interdiction des participations réciproques importantes. — L'article 8 al. 1° de la loi du 4 mars 1943 pose le principe de l'interdiction aux sociétés anonymes des participations réciproques importantes. Le législateur n’est pas hostile aux participations. Il n’interdit pas l’existence de fortes participations unilatérales. I1 admet même les participations réciproques faibles entre sociétés, pourvu qu'elles soient inférieures à 10 p. 100 de leur capital social respectif. Ce qui est visé, c’est donc l’importance dans la réciprocité de la participation Æ).

41. Leurs dengers. — Les participations réciproques sont dangereuses pour les actionnaires et pour les tiers. Non seulement elles permettent aux sociétés de se contrôler mutuellement par un « verrouillage » et portent ainsi atteinte à la prohibition du vote privilégié, mais surtout elles réalisent une véritable « inflation de capital » et sont GONÉTATES au principe de la réalité du capital social (42).

Ce second inconvénient, qui a été pris en considération par le législateur de 1943, est flagrant lorsque deux sociétés qui possèdent une participation réciproque augmentent toutes les deux leur capital.

Prenons un exemple : pour simplifier, nous supposerons une participation réciproque égale entre deux sociétés. Soit une société À, au capital de 20 millions de francs, et une société pe au capital de 10 millions de francs.

(40) Sur la question des participations, consulter : Bararre, La réglementation des filiales, thèse Paris, 1943; Mazrau», Les effets de l'interdiction des participations réciproques sur les acquisitions, les souscriptions et les distributions d'actions (Journ. soc., 1944, p. 1 et suiv.); Bosvieux, La nouvelle loi du 4 mars 1943 (Journ. soc., 1943, p. 81 et suiv.); Mrcuer,. Commentaires de la loi du # mars 1943 (Gaz. Pal., 19 mai 1943); PERCEROU, D. ecrit 1943, p. 61 et suiv.

(1) Cette interdiction, plus théorique que pratique, peut être tournée par des participations non réciproques entre trois ou plusieurs sociétés. La participation

peut également être clandestine : il suffit à l’une des sociétés de n'avoir que des

titres au porteur de l’autre société ct d'employer une tierce personne comme propriétaire apparent de ces titres (notamment pour encaisser les coupons). (42) Cf. BARATTE, op. cit., p. 35.

La société À détient pour 5 millions de francs d'actions de la société B, et la société B pour 5 millions de francs d'actions de la société A.

Supposons que les deux sociétés procèdent à une augmentation de capital et doublent leur capital initial. Chacune des sociétés souscrit pour 5 millions de francs d'actions nouvelles de l’autre. Le public souscrit pour 15 millions de francs d'actions nouvelles à l'augmentation de capital de la société À et pour 5 millions à

celle de la société B. Il apporte effectivement 20 millions de francs. Les sociétés devraient apporter 10 millions de francs: mais, comme la société À verse 5 millions à la société B, qui elle-même les lui reverse, avec un Capital effectif de 5 millions, l'opération est réalisable : on aboutit donc à une augmentation de capital en par- : tie fictive. É

42. Moyens de régularisation. — Remarquons que les sociétés . peuvent, au moyen d'une augmentation de capital, se mettre en règle avec la loi.

Soit une société À ayant une participation supérieure à 10 % dans une société B, qui, elle-même, a une participation inférieure à 10 % dans la société A. Pour régulariser la situation, il faudrait .que la participation de la société À dans la société B devienne inférieure à 40 %,. Il suffit, pour cela, que la société B réalise une augmentation de capital par apport en nature ou par appel d’argent frais, à laquelle la société À ne participe pas. La société B peut augmenter ainsi son capital d’un montant suffisant pour que les actiony détenues par la société À soient inférieures à 10 % du capital npuveau de la société B. Chacune des participations est donc inf{rieure à 10 %. La situation est régularisée.

Si, au contraire, la société A réalise une augmentation de capital, la participation réciproque régulière n’est pas supprimée. La participation de la société B diminue, mais celle de la société A reste toujours supérieure à 10 %. On est donc encore dans la situation prohibée par l’article 8. La situation, tout en restant irrégulière, est alors améliorée.

Si les deux sociétés avaient chacune une participation supérieure à 10 % dans le capital de l’autre, il faudrait que l’une et l’autre procèdent à une augmentation de capital de façon que l’une et l’autre abaissent leur participation réciproque en-dessous de 40 %. |

Si les sociétés avaient décidé que l’une d'entre elles aliénerait ses actions pour ramener sa participation au-dessous de 10 %, et si, pendant le délai accordé pour aliéner les actions, la situation

irrégulière cesse du fait d’une augmentation de capital par voie d'apport en nature, l'accord intervenu devra être considéré comme nul, puisque les participations ne se trouvent plus dans le cas prévu par l’article &.

43. Délais de régularisation. — Les sociétés ont un certain délai pour se mettre en règle avec la loi et faire cesser la situation illégale : trois ans à partir de la date de cessation légale des hostilités (1° juin 1946), si la situation à régulariser existe au moment de la mise en vigueur de la loi, et, dans le cas contraire, cinq mois à partir de l’envoi de la lettre recommandée avisant de la prise de participation (art. 8 al. 2).

44. Augmentation de capital pendant le délai de régularisation. — Mais si, dans cet intervalle de trois ans (ou de cinq mois), l'une des sociétés ou toutes les deux procèdent à une augmentation de capital par appel d'argent frais, l’autre société peut-elle souscrire ?

Par ailleurs, un second problème se pose : une société peut-elle souscrire à une augmentation de capital, non plus pour ellemême, mais pour le compte de personnes empêchées, se porter tiers acquéreur au sens de la loi du 14 août 1941 (3) et créer ou

aggraver une participation réciproque interdite par l’article 8 ? %

$ 4%. —— Souscription d’une société pour son propre compte.

45. Participation au capital primitif déjà excessive. — Deux sociétés ont une participation réciproque irrégulière. L'une d’entre elles procède à une augmentation de capital par émission d'actions de” numéraire pendant le délai de régularisation. L'autre société peutelle exercer son droit préférentiel de souscription et souscrire à l'émission d'actions, ou doit-elle vendre son droit ? (#).

Le problème est d'importance, étant donné le nombre de sociétés qui devront régulariser leur situation et le nombre d’augmentations de capital qui, depuis 1943, ont été et, surtout, seront réalisées. , |

Les sociétés peuvent avoir intérêt à souscrire si elles espèrent que la valeur boursière des actions nouvelles aura monté le jour

(43) Nensect: 1, n°EMTM EU SUN:

(44) La remise gratuite des droits préférentiels aux actionnaires de la société, théoriquement possible, serait pratiquement irréalisable : il est, en’ effet, impossible ‘de connaître tous les actionnaires d’une société quand celle-ci a émis des titres au porteur.

où elles seront obligées de les aliéner pour se mettre en règle avec la loi. É

En principe, une société. dont 10 % ou plus du capital social est la propriété d’une autre société ne peut, dès qu’elle est avisée, posséder d’actions de cette dernière société.

Puisqu'elle ne peut pas posséder d'actions anciennes, il paraîtrait logique de décider qu'elle ne peut pas acquérir, même en utilisant son droit préférentiel de souscription, des actions nouvelles pendant le délai accordé par la loi pour régulariser sa situation ().

46. Souscription à titre irréductible. —— Nous avons vu (n° 40) que ce qui est interdit par l’article 8, c'est l'importance dans la réciprocité de la participation. Or, si la société utilise son droit préférentiel de souscription à titre irréductible, elle accroît le nombre d'actions qu'elle possède; mais, puisque, corrélativement, le capital social augmente, le pourcentage de sa participation reste inchangé.

. Soient deux sociétés À et B ayant une participation réciproque. Le capital social de la société À est divisé en 10.000 actions. La société B en détient 3.000. La société B a donc une participation de 30 %, dans le ‘capital social de la société A. |

Supposons que la société À émette 10.000 actions nouvelles et que la société B souscrive à titre irréductible. Il est attribué une action nouvelle pour une action ancienne.

Que devient la participation de la société B ? La société B, recevant. 3.000 actions nouvelles, est propriétaire de 6.000 actions (3.000 anciennes + 3.000 nouvelles). Comme la société À possède, après l'augmentation de capital, 20.000 actions (10.000 anciennes + 40.000 nouvelles), la participation de la société B est de 6/20, soit 30 %. Le pourcentage de la participation est donc inchangé. |

En définitive, la situation irrégulière n’est pas aggravée, elle est maintenue. Or, le législateur n’interdit pas de maintenir les participations irrégulières pendant le délai de trois ans (ou cinq mois). L'usage du droit de souscription à titre irréductible est donc licite pendant ce délai.

La jurisprudence n'a pas eu encore à se prononcer sur la question, mais la majorité de la doctrine est en ce sens (6).

47. Souscription à titre réductible. — Cependant, si la société se servait de son droit de souscription à titre réductible, elle augmenterait le pourcentage de sa participation.

(45) En ce sens, PERGEROU, Dalloz crit., 1943, p. 65. SE (46) Mazzaun, Journ. soc., 194%, p. 86 et suiv.; BARATTE, thèse, p. 143. ne Réponse du ministre des Finances à une question de l’A.N.S.A. en date du 15 juillet 1943.

Reprenons le même exemple que précédemment et supposons que la société B recoive 2.000 actions nouvelles à la suite de sa souscription à titre réductible. La société B est donc propriétaire de 8.000 actions (3.000 actions anciennes + 3.000 actions souscrites à titre irréductible + 2.000 actions souscrites à titre réductible). La société À possédant, après l’augmentation de capital, 20.000 actions, la participation de la société B est de 8/20, soit 40 %. Le pourcentage de la participation est donc augmenté.

En augmentant le. pourcentage de sa participation, la société s'enfonce alors dans une situation déjà irrégulière. Rien, dans la loi, ne l’interdit, mais rien ne l’autorise non plus; et le résultat, quelque peu paradoxal, serait contraire à l'esprit de celle-ci. La loi pose le principe de l’interdiction-et accorde un délai. Ce délai a pour but de faciliter la régularisation et non l’aggravation de la situation. Tant que la jurisprudence ne se sera pas prononcée sur ce point, les sociétés agiront prudemment en s’abstenant de souscrire à titre réductible.

48. Nécessité de distinguer le titre irréductible et le titre réductible. — M. Mazeaud GT estime que la société participante peut souscrire aussi bien à titre irréductible qu'à titre réductible. La souscription à titre réductible, quoique étant un droit éventuel, est un droit attaché à l’action ancienne; sa perte équivaudrait À une diminution des droits de l’actionnaire.

Nous ne croyons pas qu'il y ait diminution des droits de l’actionnaire lorsque celui-ci ne souscrit pas à titre réductible. En effet, la souscription à titre irréductible suffit à assurer à l’ackonnaire une quote-part dans l’actif social identique à celle qu’il avait avant l'augmentation de capital : s’il avait droit, avant l'augmentation de capital, à 30 % de l'actif social, il a encore droit, après sa souscription à titre irréductible, à 30 % de l’actif social. Par conséquent, la souscription à titre réductible n’est qu'une faveur, un avantage supplémentaire accordé aux actionnaires anciens : plutôt que de faire entrer des actionnaires nouveux dans la société, il vaut mieux faire appel d’abord à ceux qui sont déjà intéressés dans l'affaire.

Du reste, cet avantage, qui permet à l’actionnaire d'accroître ses droits dans la société, disparaît automatiquement lorsque tous les actionnaires anciens réclament les actions auxquelles is ont droit. L'augmentation de capital est alors intégralement

(47) MazEeaAuUD, op. cit., p. 88.

absorbée. par l' utilisation des droits de souscription à titre irréductible.

Cet avantage doit encore disparaître lorsque l'actionnaire est une société participante qui tombe sous le coup de l’article 8 de la loi du 4 mars 1943. La souscription irréductible maintient les droits de la société participante; sa souscription à titre irréductible augmenterait ces droits, done la situation irrégulière. Ce

résultat serait contraire, comme nous l'avons expliqué, à l’ esprit de la loi de 1943. |

$ 2. — Souscription d’une société pour le compte de personnes empêchées.

49. Possession des actions par la société participante pendant la souscription provisoire. — L'article 8 interdit à une société dont le capital appartient à une autre à concurrence de 40 % de « posséder » des titres de celle-ci. Qu'est-ce que « posséder » ? S'agit-il de posséder à titre de détenteur, auquel cas la société ne pourra pas être tiers souscripteur ? (48).

I nous paraît plus vraisemblable de dire, avec une partie de la doctrine (®), qu'il s’agit de possession à titre de propriétaire. La possession implique l’idée de maîtrise, l’intention de se considérer comme propriétaire, l’animus domini. Si le législateur avait voulu interdire la simple détention, il l’aurait dit d’une manière plus explicite et n'aurait pas employé le mot « posséder ».

Une société en situation irrégulière au sens de l’article 8 peutelle devenir souscripteur provisoire ? Il faut faire une distinction (voir n° 23).

4° LA SOCIÉTÉ DEVIENT PROPRIÉTAIRE DES ACTIONS SOUS CONDITION RÉSOLUTOIRÉ. — Dans ce cas, elle ne peut pas souscrire, car sa participation déjà irrégulière serait encore augmentée.

2° LA SOCIÉTÉ AGIT COMME UN GÉRANT D'AFFAIRES. — Elle peut souscrire à titre irréductible et à titre réductible. Elle est détentéur précaire des actions nouvelles, et l’article 8 interdit seulement la possession à titre de propriétaire. Ces actions n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul de la participation.

(48) En ce sens, Bosvieux, qui, tout en adoptant cette solution, en déplore le résultat : Journ. soc., 1943, op. cit., p. 22. Fe RD

(49) MICHEL, op. cit., Gaz. Pal,. 19 mai 1943; A. N. S. A., Filiales et participations, p.19:A, NS: A. Comméntaire de La loi du 4 mars 1943, p. 32; BararTe, thèse, p. 132.

50. Attribution à la société participante des actions non réclamées au dénouement de la souscription provisoire. — Souvent le contrat de souscription provisoire contient une clause aux termes de laquelle les titres qui n'auraient pas fait l’objet, én temps utile (c’est-à-dire au 1°” juin 1947), de demandes de cessions, résteront la propriété du tiers souscripteur. Quel est le sort de cette clause au regard de l’article 8 ? G60).

Il faut distinguer suivant que la participation irrégulière existe toujours ou à cessé.

1° LA PARTICIPATION IRRÉGULIÈRE EXISTE TOUJOURS. — La demande de cession de titres par les personnes empêchées doit intervenir

avant le 1° juin 1947 69. La survivance à pareille date d’une participation irrégulière implique une participation prise entre le

4% août 1941 et le 4 mars 1943 (qui a du 1% juin 1946 au 1° juin 1949 pour se résorber). Nous avons vu (n° 49-1°) qu'après le 4 mars

1943 une.société ne pouvait pas augmenter une partieipation déjà

irrégulière en devenant souscripteur provisoire, c'est-à-dire, en

PE : è UE ps :

l'occurrence, propriétaire des actions sous condition résolutoire.:

Si par ailleurs la participation est devenue irrégulière entre le 4 mars.1943 et le 1* décembre 1946 (date limite de l'intervention d'un souscripteur provisoire, voir n° 18); cette participation avait un délai de cinq mois pour se résorber. La question ne peut donc pas se poser dans ces deux dernières hypothèses, mais elle se pose dans la première que nous avons indiquée. | L'application de la clause rendrait la société propriétaire définitive des actions et augmenterait l’importance de sa participation. La situation est analogue à celle de la souscription à titre réductible. Pour les mêmes raisons, elle est à déconseiller.

2° LA PARTICIPATION IRRÉGULIÈRE N'EXISTE PLUS. — Cette hypothèse suppose que les sociétés ont régularisé leur situation avant les délais limites impartis par la loi.

Lorsque la participation irrégulière n'existe plus, la clause peut alors s'appliquer, et la société restera propriétaire des titres qui n'auront pas été réclamés par les actionnaires empêchés.

La loi comporte une grave lacune : elle n’oblige pas les sociétés à se prévenir lorsque la situation est régularisée ou lorsque la participation de l’une devient inférieure à 10 % du capital de

350) Sur la question de savoir s’il y à avantage particulier Soumis à vérification,

voir n° 30 et suiv.

(1) Voir n° 48. ; 3

cf de

lnat-hotés à

l'autre. Les sociétés devront donc envisager leur participation réciproque au jour de la mise en application de la clause, pour Savoir si leur situation est, où non, irrégulière.

91. Appréciation du régime légal. — Le principe posé par l'article 8 de la loi du 4 mars 1943 est.assez souple dans son application.

Il permet à une société qui se trouve dans une situation irrégu- ” hère de prendre part à une augmentation de capital dans la mesure où elle maintient, mais n’aggrave pas sa situation; il lui permet également d’être tiers souscripteur et, dans certains cas, de rester propriétaire des actions non réclamées au dénouement de la souscription provisoire. |

Nous concluons que sont légales toutes les opérations qui, pendant les délais accordés par la loi, n'’augmentent pas le pourcentage de la participation irrégulière. /

La question des participations peut se résumer dans le tableau suivant : nr

PRINCIPE, — Interdiction des participations réciproques importantes. DÉLAI DE RÉGULARISATION :

40 Situation existant au fer juin 1946 :

trois ans (fer juin 1946 au 1er juin 1949).

90 Situation créée postérieurement au 4e juin 1946 : cinq mois (après envoi de lettre recommandée).

PROBLÈME D'UNE AUGMENTATION DE CAPITAL PENDANT LE DÉLAI DE RÉGULARISATION :

40 Société exclue de la souscription :

— Capital augmenté. Participation diminuée. Opération licite. .

90 Société admise à la souscription a) À titre irréductible :

— Capital augmenté. Participation constante. Opération licite. b) À titre réductible :

— Capital augmenté. Participation augmentée, Opération douteuse.

. 80 Société tiers souscripteur :

a) Détentrice (et non propriétaire) @es actions. Opération Jicite. Exception : Propriétaire sous condition résolutoire. Opération douteuse. b) Clause d'acquisition dès actions non réclamées

— Participation encore irrégulière : Opération douteuse. — Participation autorisée : Opération licite.

SECTION II