II. — NON-MENTION DE LA PRIME DANS LE PROCES-VERBAL = DE DELIBERATION

16. Le problème. — En général, la prime est comprise dans les apports et se trouve mentionnée dans le procès-verbal de la ‘déli-

bération de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires

autorisant l’augmentation de capital.

Mais l'obligation de verser la primé peut ne pas se trouver.

incluse dans ce procès-verbal : la prime augmente le fonds social et non le capital social; et, seule, la modification apportée au capital social doit être indiquée. Que se passe-t-il dans ce cas? Le droit d'apport est-il exigible sur le montant de la prime?

17. Dispense du droit d'apport (Doctrine). Le doctrine (6) considère que, dans ce cas, la prime ne doit pas payer le droit d’apport. Elle invoque deux arguments :

&) ARGUMENT JURIDIQUE. — La prime est indépendante du nominal de l’action. Il est aisé de montrer que la prime présente des différences techniques avec l’action (elle est portée à un poste « Réserves » et non au poste « Capital social ») et des différences

(14) Lettre de la Direction générale de l’Enregistrement à l'AN.S.A., en date du 22 décembre 1942; A.N.S.A., Les augmentations de capital par incorporation de réserves, janv. 1943, p. 66. + î

(15) AMN.S.A., déc. 1942, Régime fiscal des fusions de sociétés, p. 12.

(16) Wanr, Revue des Contributions et de l'Enregistrement, nov. 1931, p. 217 et 218; Macurro et Moras, Rev. Enreg., 1932, art. 9618, p. 129 et suiv.; Rocrox, Duran et BourreL, Régime fiscal des sociétés et valeurs mobilières, p. 134: Grorcr, Journ. soc., 1942, p. 243 et suiv. — Contra : Dasré, thèse, p. 185.

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un dr éme

juridiques (le versement du nominal de l’action a pour but de garantir les tiers, le versement de la primé a pour but d'assurer l'égalité entre actionnaires anciens et nouveaux, QUÉIA CIS accessoire d’ ordre intérieur). | SH

b) ARGUMENT FISCAL. — La prime est soumise au droit d'apport: le droit d’apport est un droit d’acte; donc, en l'absence d’un écrit qui en motive la perception, ce droit n’est pas dû.

18. Assujettissement au droit d'apport (Jurisprudence). —— La jurisprudence (7) a réfuté ces arguments.

a) ARGUMENT JURIDIQUE. — Elle a montré les ressemblances entre l'apport et la prime : comme l'apport, la prime est une valeur mise en commun par les associés, versée en vue de l'exploitation de la société. f

b) ARGUMENT FisCAZ. — La prime n'a pas besoin d'être mentionnée dans un écrit pour être assujettie au droit. La jurisprudence invoque deux raisons :

— La première, c’est que les arrêts de 1930 et de 1931 ne “font pas cette distinction : « Les primes participent de la nature des apports et donnent ouverture aux mêmes droits d'enregistrement à l’époque de leur versement », disent ces arrêts.

— La seconde raison invoquée, c'est qu'il a déjà été jugé que le droit d'apport est exigible, même sur les apports non mentionnés dans l’acte à la formalité de l'enregistrement (9).

Enfin, la jurisprudence se réfère à l’article 4* de la loi du 28 février 1872, aux termes duquel la valeur imposable doit être prise sur « le montant total des apports ».

Et la jurisprudence conclut, contrairement à la doctrine, que le droit d'apport est dû sur le montant des primes.

19. Appréciation des arguments. — Remarquons tout d’abord que l'argument juridique n’a pas une grande valeur : la doctrine et la jurisprudence admettent que la prime est un apport. Elles mettent en relief les ressemblances ou les différences qui existent entre la prime et l'apport selon la thèse qu'elles soutiennent.

L'argument fiscal de la jurisprudence ne nous paraît pas non plus convaincant.

(47) Civ., 2 juill. 4879, D. P. 1879.1.451; Req., 22 oct. 1907, D. P. 19084361;

971 mars 1935, précités.

(48) Civ., 2 juill. 1879, précité.

Si les arrêts de 1930 et de 1931 ne distinguent pas selon que la prime est mentionnée ou non dans l'acte soumis à l'enregistrement, c’est parce que, dans les espèces qu'ils avaient à juger, ils n'avaient pas à faire cette distrmction.

Quant à l'arrêt de 1879 invoqué par la jurisprudence, 1l ne correspond pas à notre hypothèse : il s'agissait d’une constitution de société où les apports n'avaient pas été mentionnés.

ne reste plus que deux arguments :

— Argument de la doctrine : l'apport est un droit d'acte, et la prime, supplément d'apport, doit être mentionnée dans un écrit pour être soumise à la formalité.

— Argument de la jurisprudence : l’article 1* de la loi du 28 février 1872 prescrit la perception du droit d'apport « sur le montant lotal des apports ».

__ 80. Revirement jurisprudentiel possible. — La question paraissait définitivement tranchée par la jurisprudence. Un arrêt récent, bien que rendu dans une matière différente mais comparable, par la Chambre civile, le 11 novembre 1940 (9), lui donne un rebondissement nouveau, en permettant de supposer un revirement de la jurisprudence. Cet arrêt décide en effet que «le droit d'enresistrement afférent à un crédit effectivement réalisé pour une somme de 2.900.000 francs, supérieure de ‘900.000 francs à la somme énoncée dans les actes d'ouverture », n'est exigible qu'à concurrence du montant des sommes garanties, «tel que révélé

par les deux actes d'affectation hypothécaire soumis à la lorma-

lité, qui forment le titre de perception de l'impôt ». Cet arrêt peut être appliqué, mutlatis mulandis, à une augmentation de capital avec primes.

En matière de crédit, la Cour de cassation n’applique le droit d'enregistrement qu'à la somme énoncée dans les actes d'ouverture (2 millions), et pas à la somme supplémentaire effectivement prêtée (2.900.000 — 2.000.000 — 900.000 fr.).

Pourquoi n’en irait-il pas de même en matière d'augmentation de capital? Si on suppose une augmentation de capital de 2 mil-

lions de francs entraînant le paiement de 900.000 francs de

primes non mentionnées dans le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire, le droit d'enregistrement devrait être perçu sur 2 millions de francs, et les 900.000 francs de primes devraient être exemptés du paiement de ce droit.

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Il ne serait donc pas impossible que, si la question en matière de prime se présentait à nouveau, la jurisprudence fit triompher la solution doctrinale que nous avons rapportée. Mais il n'y a là

; à 1 117 . . ss qu une possibilité. Un texte de loi devrait la confirmer ou l’infirmer.

$ 2. — Distribution de la prime.

81. Impôt sur le revenu des valeurs mobilières. Impôt général sur le revenu. — L'impôt sur le revenu des valeurs mobilières lrappe, aux termes de l’article 50-1° du C.V.M., « les dividendes, intérêts, arrérages et tous autres produits des actions de toute nature et des parts de fondateur des sociétés françaises ».

REVERSEMENT À CEUX QUI L'ONT VERSÉE. — La prime, lorsqu'elle

est remise aux propriétaires d'actions qui l'avaient antérieure-

ment versée, est considérée comme un remboursement d'apport qui permet aux bénéficiaires de rentrer dans leurs fonds. Elle échappe ainsi à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières (20) et, par voie de conséquence, à l'impôt général sur le revenu.

Elle n'était pas, non plus, soumise, dans ce cas, à la limitation des dividendes prévue par la loi du 28 février 1941, maintenant abrogée par l’article 68-1° de l’ordonnance du 15 août 1945.

Deux conditions sont nécessaires pour que l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières ne soit pas perçu :

1° Il faut que la prime n'ait pas reçu d'emploi déterminé et soit restée individualisée au bilan (1).

22 Ji faut, en second lieu, que le remboursement effectué ne soit pas supérieur au montant de la prime, sinon l'impôt est dû

sur l'excédent (22).

ATTRIBUTION À D'AUTRES PERSONNES. — Lorsque, au contraire, la

prime est remise aux actionnaires qui ne sont pas propriétaires

d'actions l'ayant versée, ou sert au rachat ou à la conversion en actions des parts de fondateur, elle ne peut plus être considérée comme un remboursement d'apport. Elle est, en principe, soumise à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières et, par voie de conséquence, à l'impôt général sur le revenu.

(20) Seine, 20 nov. 1940, Rev. Enreg., 1176: Béziers, 18 juill. 1941, ler. Enreg., 1176; Req., 18 déc. 194%, Gaz. Pal., 23 mars 1945.

(24) Regq., 18 déc. 1944, précité. SE ag Ÿ #e A

(22) Marseille, 13 nov. 1906, Rev. Enreg., 4308; Seine, 9 juin 1944, J.C.P., 4945. DES j

Elle tombait également sous le coup de la loi du 28 février 1941, qui limitait les distributions faites par les sociétés.

Remarquons qu'il n’y a rien d’illogique à imposer la prime successivement comme un apport, puis comme un revenu. Cette imposition a lieu à l’occasion de deux situations différentes : le versement de la prime et sa distribution. Il n'y a donc pas double emploi dans l'imposition.

82. Conditions d'exigibilité. — Sous l'empire de la loi du 29 juin 1872, la jurisprudence (3) exigeait deux conditions pour l’application de l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières :

— une distribution par la société; — et un profit représentant le produit de l’aétion.

La Chambre civile, depuis un arrêt du 19 novembre 1906 (9), exigeait en outre que les sommes ou valeurs distribuées proviennent de, bénéfices réalisés par la société. Les sommes distribuées devaient donc être un bénéfice vis-à-vis de la société et vis-à-vis de l'ayant droit. ÿ

La Chambre des requêtes, au contraire, adoptant la thèse de l'Administration, n’exige pas, depuis 1929 (5), cette dernière condition : l'impôt est applicable même si les sommes distribuées ne sont pas des bénéfices. |

Un. arrêt solennel des Chambres réunies en date du 7 avril 1943 5 à mis fin à la controverse. Les Chambres réunies se rallient à la jurisprudence de la Chambre civile, contre celle de la Chambre des requêtes et les prétentions de la Régie. Pour

qu'il y ait application de l'impôt sur le revenu des valeurs mobi-

lières, il faut que les sommes distribuées soient un « produit des actions ». Or, les primes n'étant plus considérées depuis 1930

comme des bénéfices ne sauraient être des produits de l’action et ne sont donc pas imposables.

83. Rigueur de la loi du 31 décembre 1936. — Le différend entre la Chambre civile et la Chambre des requêtes a du reste été tran-

(23) Un très bon résumé de l'évolution jurisprudentielle, par Gustave Grorce, Journ. soc., 1936, p. 549 et suiv. Egalement GauLrrier, thèse, p. 171 et suiv.

(24). D. P., 1907.1.353. — Civ., 2 avril 1930, S., 1931.1.242: 9 juill. 494, S 1.195. | :

Une seule exception, 13 févr. 1929, S., 1930. 1.329 (2% espèce) : -il s'agissait d’un rachat de parts de fondateur par remise aux porteurs de parts d'obligations productives d'intérêts.

(25) Req., 13 févr. 1929, D. H., 1929, p. 145.

(26) S., 19441. 19, note/P.T.; ou J.C.P., 1943.1.2833 : Soc. des Domaines d'El Alia c, Adm. de l'Enregistrement. a

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.Ché, au profit de la Chambre des requêtes cette fois, par l’arti: cle 50 de la loi du 31 décembre:1936. Aux termes de cet article, l'impôt est dû, que les sommes ou valeurs distribuées « soient prélevées où non sur des bénéfices ». Il y a donc: deux solutions différentes :

— Sous le régime de la loi de 1872 et depuis l'arrêt des Chambres réunies de 1943 @7), la jurisprudence exonère de l'impôt les distributions de prime (3).

— Depuis la loi de 1936, les distributions de prime sont, au contraire, soumises à l'impôt.

L'ayant droit à la prime se trouve donc désormais dans une situation très dure. Il a toujours à payer l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières, quelle que soit la forme de distribution de la prime : en deniers, en actions gratuites où par rachat de parts de fondateur.

84. Ses atténuations. — Une double atténuation vient d'être apportée, au cas où les primes servent soit à une augmentation de capital, soit au rachat de parts de fondateur :

1° ATTÉNUATION LÉGALE DANS LE CAS D AUGMENTATION DE CAPITAL. —- La loi du 12 août 1942, art. 1”, exonère de l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières les distributions de réserves effectuées à compter du 1* septembre 1942 sous la forme d'augmentation de capital. ere

Quoique n'étant pas un bénéfice, mais un supplément d'apport, la prime est portée à un fonds de réserve spécial @9). Cette affectation est considérée comme licite, parce que là prime n'entre pas dans le capital social, mais accroît le fonds social. N’étant pas soumise au principe de fixité, la prime peut donc être utilisée, comme n'importe quelle autre réserve, à augmenter le capital social. Elle est alors exonérée de l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières, en vertu de la loi du 12 août 1942.

2° ATTÉNUATION JURISPRUDENTIELLE DANS LE CAS DE RACHAT DE PARTS DE FONDATEUR. — En principe, depuis la loi de 1936, lorsque les primes servent au rachat de parts de fondateur, l'impôt sur Île revenu des valeurs mobilières est dû. L'arrêt des Chambres réunies du 7 avril 1943 à bouleversé les principes admis jusqu'alors.

(21) Cet arrêt ‘se réfère à une espèce antérieure à la loi de 1936. Même après cette loi, il conserve sa portée dans certains cas. Voir n°5 84 et 85.

(28) Civ., 6 juil]. 1943, Journ. soc., 1945, p. 105, note GEORGE.

(29) Houpin et BosviEux, op. cit.,.n° 888, avec les références.

Cet arrêt n’assujettit plus à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières le rachat de parts de- fondateur effectué au moyen de primes. I] invoque deux raisons :

— Pour effectuer le rachat, la société se sert « de fonds ne provenant pas de bénéfices sociaux ». Cette raison, valable pour une affaire antérieure au régime de 1936, n’a plus actuellement qu'un intérêt relatif : elle ne s’applique qu'aux cas litigieux, non encore tranchés, qui se trouvent sous le régime de Ja seule loi de 1872.

— Mais l'impôt n’est pas dû pour une seconde raison : On se

trouve en présence d’une opération de rachat, opération soustraite

au champ d’application de la loi de 1872. C’est là qu'est la nouveauté.

M. George (30) ne semble pas avoir vu cette seconde raison invoquée par la Cour de cassation. Il n’accorde aucune valeur à l'arrêt pour les litiges nés postérieurement à la loi de 1936.

Cette interprétation restrictive ne nous -paraît pas admissible,

étant donné l’avant-dernier attendu de l'arrêt : « Attendu... qu'il (le jugement attaqué) reconnaît que l'opération litigieuse constituait un rachat par la société des parts de fondateur, d’ailleurs réalisé avec des fonds ne provenant pas de bénéfices sociaux. casse... ». L'arrêt distingue nettement les deux raisons de la nonimposition : le rachat de parts de fondateur et la réalisation de l'opération avec des sommes ne provenant pas de bénéfices sociaux. <

85. Ré’ime fiscal néanmoins très sévère. — Depuis 1936, toute distribution de primes est soumise à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières. La loi de 1942 fait une exception au cas où

la prime est incorporée au capital. La jurisprudence èxonère

à son tour une autre forme de distribution : le rachat des parts de fondateur. < - L’Administration, par l'intermédiaire du législateur (loi du 9 novembre 1943 modifiant l’art. 50 du C.V.M.), a limité le préjudice pécuniaire qu'une telle interprétation lui cause : l'impôt est exigible sur la différence entre le prix de rachat et la valeur originaire des parts.

Soumise au droit d'apport lorsqu'elle entre dans la société, soumise à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières lorsqu'elle

: (30) Journ. soc., 1945, p. 105, sous Civ., 6 jnill. 4943. Le commentaire s'applique à une espèce semblable rendue par la Chambre civile quelques mois après l'arrêt des Chambres réunies.

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Éd

est distribuée (sauf le cas d'augmentation de capital ou de rachat de parts de fondateur), ajoutée à la valeur des éléments nouveaux pour l'assiette de la contribution sur l'enrichissement prévue par l'ordonnance du 15 août 1945, sauf s’il s'agit de premier emploi ou de premier remploi d'éléments anciens du patrimoine @1), la prime est fiscalement désavantageuse pour les actionnaires...

; $ 3. — Rôle fiscal de la prime dans le fonds sccial.

86. Division. — La prime, ainsi que nous venons de le voir, est taxée lorsqu'elle est versée par l'actionnaire ou distribuée par la société. Mais, indépendamment de cette taxation, du seul fait de son existence dans le fonds social, la prime entre en ligne de compte pour Je calcul de l’assiette de certains impôts payés soit

par les actionnaires, soit par la société. Nous allons étudier son rôle dans ces deux hypothèses.

° I — VIS-A-VIS DES ACTIONNAIRES (Limitation des dividendes.)

87. Préjudice direct (Capital non appelé). — Vis-à-vis des actionnaire, la prime joue un rôle en matière de limitation de la répartition des dividendes (loi du 28 février 1941, abrogée par l’art. 68-1° de l’ordonnance du 15. août 1945). L'article 3 de la loi du 28 février 1941 retient comme maximum de répartitions autorisées par les sociétés constituées depuis le 4% janvier 1940 « huit pour cent du capital appelé ».

Il est évident que plus le capital appelé est important, plus le maximum de dividendes distribuables est lui-même élevé. Or, les primes sont un supplément d'apport et sont versées lors de la souscription (loi du 4 mars 1943, art. 1”). Mais elles entrent dans le fonds social et non dans-le capital social : elles n'étaient donc pas comprises dans le capital appelé (2).

Il y avait là un désavantage pour la société. Il aurait été préférable pour elle que l'émission ait eu lieu sans primes et que le capital appelé ait été plus élevé.

(31) Les actionnaires propriétaires d'actions entrant dans les éléments anciens de leur patrimoine ont donc été désavantagés lorsqu'ils ont souscrit entre Île jer janvier 4940 et Je 4 juin 1945 à une émission d'actions avec prime : si, en effet, l'émission avait eu lieu sans prime (c'est-à-dire au pair), le droit préférentiel de souscription aurait repris toute sa valeur et les actionnaires n'auraient eu à comprendre dans les éléments nouveaux que le montant nominal de l’action.

(82) Dans le même sens : Hamer, La limitation des dividendes et des tantièmes, A.N.S.A., mai 1941, p. 17.

Ce désavantage est direct : toute somme qui n'entre pas dans le capital appelé diminue forcément celui-ci.

88. Avantage direct. — En revanche, les sociétés ayant clos plus de trois exercices sociaux avant le 1” janvier 1940 ne pouvaient répartir des sommes totales supérieures aux sommes totales dis-

tribuées pour celui des trois derniers exercices clos avant Île

4% janvier 1940, qui avait donné lieu aux répartitions les plus élevées (art. 1°-1°).

Une distribution de primes effectuée lors de l'exercice de comparaison augmentait les « sommes totales distribuées » et, par conséquent, le maximum distribuable. Il y avait là un avantage direct pour la société.

Deux conditions étaient cependant nécessaires. Il fallait :

1° que les primes aient été distribuées à ceux qui n’en avaient pas fait l’apport;

2° que cette distribution ait eu ei dans l'exercice social de leur versement (3).

L'avantage était plus théorique que pratique, car ces conditions ‘se trouvaient rarement réalisées.

II, — VIS-A-VIS DE LA SOCIETE e (B.I.C. Prélêvement temporaire. Impôt de solidarité.)

89. Avantage indirect (B.1.C.). — La société est assujettie à l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux. Cet impôt a pour assiette le bénéfice net de la société. Le bénéfice net est constitué par la différence entre

— le bénéfice brut et les revenus accessoires et gains divers, d’une part;

— les frais êt charges, d'autre part.. à

Or, les primes n'entrent pas dans les profits accessoires 69. Elles n’augmentent donc pas l'assiette de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux : c’est là un avantage pour la société.

(33) Instr. 4595, $ 1, 7. à (34) Réponse du Ministère des Finances, 21 août 1927, déb. Ch., p. 2743, no 13209.

Mais les primes ne diminuent pas non plus cette assiette : il faudrait pour cela qu'elles-entrent dans la catégorie des « frais et charges », ce qui ne saurait évidemment avoir lieu. L’ avantage est donc ect en ce sens que, sans augmenter l'assiette de l'impôt, il ne la diminue pas.

90. Avantage direct. — En matière de prélèvement temporaire et d'impôt de solidarité, l'avantage de la prime devient direct.

PRÉLÈVEMENT TEMPORAIRE. — La loi du 30 janvier 1941 (abrogée à compter du 1* janvier 1945 par l’article 75 de l'ordonnance du

15 août 1945) a créé un prélèvement temporaire sur les excédents

de bénéfices. Ce prélèvement s’appliquait aux bénéfices qui excédaient l'intérêt à 6 p. 100 l’an « des capitaux engagés » (art. 7). Toutes les sommes qui entraient dans les capitaux engagés aug- mentaient le bénéfice de SONE Ne et offraient donc un intérêt pour la société. L

La prime, considérée comnie un supplément d'apport, entrait

dans la catégorie des capitaux engagés 65). La société voyait ainsi

diminuer l'assiette du prélèvement temporaire. C'était pour elle un avantage direct.

ETAT SOUSCRIPTEUR. — Aux termes de l'article 76 $ 3 al. 2 de l’ordonnance du 15 août 1945, la société qui, après le 4 juin

1945, procédait à une augmentation de capital par apports en

espèces ou:en nature devait tenir compte à l'Etat de la moinsvalue que cette opération causait aux titres anciens. Si l'augmentation de capital avait lieu par souscription d'actions émises avec primes, il fallait tenir compte des primes pour le calcul de la moins-value, puisque les primes entrent dans le fonds social.

Nous avons vu G5 que la loi du 31 décembre 1945 a modifié l’article 46 $ 3 de l'ordonnance précitée : les sociétés doivent prendre les dispositions nécessaires pour que l'Etat puisse participer, s’il le désire, aux augmentations de capital réalisées par une émission d’ actions nouvelles depuis le 4 juin 1945. La souscription de l'Etat doit avoir lieu aux mêmes conditions que l'augmentation de capital à laquelle elle se rapporte.

L'Etat doit donc verser une prime si l'émission au profit des autres actionnaires comportait cette modalité. Il est peu probable qu'il y consente et qu'il souscrive 61).

(35) Carzrez, Gaz. Pal., 17 févr. 1943; — Ramon, CP, A921/2D; 2202 Met” (36) Voir n° 56.

(37) Pour les raisons que nous avons déjà dites au n° 37.

72 MODALITÉ D ÉMISSION D'ACGTIONS ; Le régime fiscal de la prime, supplément d'apport, peut se résumer dans le tableau suivant : pe