Situation des sociétés participantes

$ 17. __ Formalités de l'augmentation de capital.

170. Libération exclusive de l'impôt. — Le régime de droit commun de l'augmentation de capital par conversion des réserves en actions est modifié par l’article 46 $ 4.

Toutefois, une condition est nécessaire pour que ce nouveau régime soit appliqué. Il faut que l’opération ait pour but « exclu- sif » de libérer la société du prélèvement « par attribution à l'Etat ou aux sociétés participantes d'actions ou parts ».

En conséquence (2), ne tombe pas sous le coup de l’article 46 $ 4 l'augmentation de capital par appel d'argent frais réalisée par la société en vue de se procurer les disponibilités nécessaires pour se libérer de l’impôt par paiement en espèces @3). Le but exigé par la Joi ne serait pas atteint dans ce cas : il n’y aurait pas remise d'actions à l'Etat.

Cette différence de traitement est étrange. Pourquoi l'Etat ne favorise-t-il pas une opération qui, en définitive, lui permet d’encaisser des espèces monétaires au lieu de recevoir des actions ? Est-ce parce qu'il préfère que les sociétés se libèrent en actions plutôt qu’en espèces ? Ce serait alors la preuve que l'Etat s’inté- ‘’resse moins au rendement de l’impôt qu’à son ingérence, grâce à celui-ci, dans l'administration des sociétés. L'impôt de solida-

(22) Lettre de la Direction générale de l'Enregistrement à l'A. N.S. A. en date du 1 novembre 1945. Voir A.N.S.A., op. cit., p. 155 et 156.

(23) C’est le cas de la société « Kali Sainte-Thérèse », qui a réalisé une augmentation de capital de 80 millions de francs par appel d'argent frais (ass. gén. du 15 novembre 1945).

rité ne serait alors pour l'Etat qu'un moyen d'acquérir un contrôle sur les sociétés et faciliterait ainsi les nationalisations futures @®.

Les dérogations au droit commun apportées par l’article 46 $ % concernent

— les formalités juridiques qu’elles simplifient; — le régime fiscal qu'elles rendent plus favorable. I. — FORMALITES JURIDIQUES SIMPLIFIEES

171. Décision d'augmenter le capital. — La décision d'une aug-

mentation de capital appartient, d’après le droit commun, à

l'assemblée générale extraordinaire des associés. Mais la réunion de l'assemblée générale extraordinaire est longue; elle est également coûteuse.

Pouvoirs DU CONSEIL D'ADMINISTRATION. — Pour éviter ces inconvénients, l’article 46 $ 4% décide que, lorsque la société procède à une augmentation de capital pour se libérer de son impôt de solidarité par remise de titres à l'Etat, « l'opération peut être

réalisée sans qu'il soit nécessaire d’accomplir les formalités exi-

oées par la loi ou les statuts, par les soins du conseil d’administration ».

Bien que la loi ne parle que de « réalisation », le mot doit.

être entendu dans un sens large. C’est le conseil qui doit non seulement réaliser les formalités de l'opération, mais même prendre la décision et choisir le mode de libération de la société (règlement en actions ou règlement en espèces) @5). Le conseil d’administration a donc, en l'occurrence, les pouvoirs de l'assemblée générale extraordinaire relatifs à la décision de l'augmentation de capital. |

(24) L'Etat a encore manifesté son désir de surveiller les sociétés anonymes dans la loi de finances du 23 décembre 1946. L'article 82 décide que toute augmen- Lalion de capital, sous quelque forme que ce soit (c'est-à-dire avec ou sans adjonction de richesses nouvelles), sera soumise à l'autorisation préalable du Secrétaire d'Etat à l'Economie nationale et aux Finances. Toutefois, l’article 82 ne s’applique qu'aux opérations d’un montant supérieur à 25 millions, de francs.

Rappelons que la loi du 6 août 1941 (art. 4er) soumettait déjà certaines augmentations de capital à l'autorisation préalable; il fallait que l'augmentation de capital soit : , L

—- réalisée par appel d'argent frais (à l'exclusion des autres modes de réalisation); ; — d'un montant supérieur à 50 millions de francs.

(25) En. ce sens : Hamez, Journ. soc., 1945; p. 264-262: A.NS.A.. p. 25 el 26: Jolv op. cit, Impôt de solidarité, n° 15; Moras, op. cit, p. 39 et 40: Lettre de la Direrlion généra e de l’Enregistrement à l’A.N.S.A. en date du 28 novembre 1945 {voir A.N.S.A., 'p: 149).

Contra : (GRAVAS, op. cit., p. 254.

En faveur de cette thèse, on fait remarquer que l’augmentation de capital a pour but le paiement d'un impôt, simple opération de gestion de la compétence du conseil d'administration.

Du reste, pourquoi le législateur aurait-il donné au conseil le pouvoir de simplement « réaliser » l'augmentation de capital, au sens étroit du mot, puisque le droit commun le lui accorde déjà ? 6). |

En droit, le conseil d'administration a donc les pouvoirs éfendus que nous venons de voir.

Mais, en pratique, il ne lui est évidemment pas interdit de laisser à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires le soin d'exercer l'option prévue par l'ordonnance et de se faire autoriser à réaliser l’augmentation du capital social, si le paienent par remise de titres est retenu (27). |

172. Rupture d'égalité entre actionnaires (Pluralité de catégories d'actions). — L'augmentation de capital crée une rupture d’éga- lité entre actionnaires lorsqu'il existe plusieurs catégories d'ac-

tions. L'égalité est également rompue entre actionnaires et porteurs de parts bénéficiaires. Cette rupture d'équilibre n'aurait pas lieu si l'impôt était payé intégralement en espèces. Le conseil d'administration a-t-il besoin, dans ces deux cas, de faire ratifier sa décision par une délibération des assemblées spéciales ?

Lorsqu'il existe des actions ordinaires, des actions de priorité et des actions de jouissance, l'Etat doit recevoir des actions « dans une proportion égale à ses droits dans chaque catégorie de titres ». 1 doit donc recevoir des actions de ces trois catégories.

Or, l'émission d'actions de priorité et d'actions ordinaires rompt l'équilibre entre ces différentes catégories d'actions : En effet, les statuts accordent en général aux actionnaires : « La somme nécessaire pour payer à titre de premier dividende, d'abord aux propriétaires d'actions de priorité, et subsidiairement aux propriétaires d'actions ordinaires, .. % des sommes dont leurs actions sont libérées et non amorties. Le solde est réparti entre les propriétaires d'actions sans distinction de catégorie. » PA

(26) La loi du # mars 1943 (art. 7) déclare nulle toute clause statutaire qui donnerait par avance pouvoir au conseil d'administration de réaliser une augmentation de capital sans autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire

- des actionnaires. Toutefois, cette nullité ne s'applique qu'aux « clauses statutaires ». Elle ne concerne pas les autorisations données par l’assemblée constitutive ou une assemblée générale extraordinaire, à condition que l'opération soit réalisée dans les cinq ans (art. 6).

(27) C'est le cas, par exemple, de la « Société des Mines d'Ouasta et Mesloula » (assemblée générale du 22 janvier 1945). e

(28) Jozy, op. cit., Formule de statuts, art. 49.

La répartition des bénéfices s'effectue donc dans l’ordre suivant : actions de priorité, actions ordinaires, actions de jouissance. Si l’on augmente le nombre des actions de priorité, on

diminue les droits des actionnaires propriétaires d'actions ordi-.

naires ou d'actions de jouissance. Ces derniers ne toucheront des bénéfices que dans la mesure où la répartition aux propriétaires

d'actions de priorité d’abord, aux propriétaires d'actions ordi-

naires ensuite, ne les aura pas épuisés.

La création d'actions ordinaires n'’affecte pas les droits des propriétaires d'actions de priorité, mais diminue ceux des propriétaires d'actions de jouissance qui ne touchent pas de premier dividende. ,

al. 4 du Code de commerce, exige qu'une assemblée spéciale des

actionnaires dont les droits sont modifiés ratifie la décision de

l'assemblée générale. L'article 34 du Code de commerce doit-il.

s'appliquer dans le cas qui nous occupe ? Nous ne le pensons pas. | |

Les pouvoirs accordés par l'ordonnance aux conseils d’administration sont larges. Ceux-ci semblent avoir les pouvoirs non seulement de l’assemblée générale extraordinaire, mais aussi des assemblées spéciales. Sinon, le législateur n'aurait pas dit, en termes généraux, que l'opération peut être réalisée « par Les soins du conseil d'administration ». Les conseils d'administration peuvent donc créer des actions des différentes catégories sans que l'opération ait besoin d’être ratiliée par une assemblée spéciale (29).

173. Le remède. — La rupture d'égalité entre actionnaires peut

être évitée par l’emploi du procédé suivant : la société rachète

en Bourse autant d'actions de priorité qu'elle en attribue à l'Etat. Elle annule les actions rachetées et réduit son capital social. Il y a réduction du capital social par diminution du nombre d'actions de priorité (@0).

Le nombre d'actions de priorité avant et après paiement de l'impôt est inchangé; par conséquent, la fraction de bénéfices qui leur revient par priorité pour un même bénéfice global avant et

(29) En ce sens : Moras,!'0p. cit., p. 39; A-N-S.A., op. cit., p.85. (30) La réduction de capital par diminution du taux des actions de priorité pose. rait le problème des pouvoirs du conseil d'administration : l’opération devrait-

elle être ratifiée par l'assemblée spéciale des propriétaires d'actions de priorité 2

Il semble que non (voir n° 172).

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après paiement de l'impôt est également inchangée : Si, par exemple, pour un bénéfice de 1 million de francs avant paiement de l'impôt, les propriétaires d'actions de priorité prélevaient 100.000 francs, le prélèvement effectué par eux après paiement de l'impôt sera encore de 100.000 francs.

Le remède présente un inconvénient pratique : il exige de la part de la société les disponibilités suffisantes pour racheter les actions.

174. Rupture d'égalité entre actionnaires et porteurs de parts. — Lorsqu'il existe des parts bénéficiaires ou des parts de fondateur, la création d'actions nouvelles entraîne une rupture d'équilibre au détriment des porteurs de parts bénéficiaires. En effet, les bénéfices se répartissent généralement de la facon suivante 61) :

« La somme nécessaire pour payer aux actionnaires à titre de premier dividende ... % des sommes dont leurs actions sont libé. rées et non amorties.

» Le solde ou super-dividende est réparti : .…. % aux propriétaires de parts et ... % aux actionnaires. »

La création d'actions nouvelles augmente donc le nombre d’actions ayant droit au premier dividende et diminue le solde des bénéfices auquel les porteurs de parts ont seulement droit.

Soit une société dans laquelle existent

— avant paiement de l'impôt : 3.800 actions et 1.900 parts bénéficiaires; |

—— après paiement de Fimpôt : 4000 actions et 2.000 parts

= bénéficiaires. | Supposons que le premier dividende soit de 50 francs et que le super-dividende se répartisse : 20 % aux propriétaires de parts bénéficiaires et 80 % aux actionnaires. Si la société réalise un bénéfice de À million dans un exercice antérieur, puis postérieur au paiement de l'impôt, quel est le montant du super-dividende touché par les porteurs de parts bénéficiaires dans Îles deux cas ? 1° AYANT PAIEMENT DE’ L'impôr. — Le montant du premier dividende est de 190.000 francs (50 x 3.800). Le solde est de 810.000 Îr. (1.000.000 — 190.000). Les porteurs de parts bénéficiaires ont droit

(31) Pour simplifier, nous ne donnerons ici qu'un exemple schématique de la répartition des bénéfices, sans tenir compte des réserves ou de la rémunération du conseil d'administration.

Voir Jory, op. cit., Formules de statuts, art. 49.

à 20 % du solde, soit 162.000 francs. Le super-dividende est de 85 francs (162.000 : 1.900).

2° APRÈS PAIEMENT DE L'IMPÔT. — Le montant du premier dividende est de 200.000 francs (50 x 4.000). Le solde est de 800.000 fr. Les porteurs de parts bénéficiaires ont droit à 20 % du solde, soit 160.000 francs. Le super-dividende est de 80 francs (160.000 : 2.000).

Nous voyons donc qu'après paiement de l'impôt les droits des porteurs de parts bénéficiaires se trouvent doublement diminués :

a) à cause de la diminution du solde des bénéfices qui leur est attribué (160.000 fr. au lieu de 162.000 fr.); .

b) et à cause de l’augmentation du nombre des parts bénéficiaires (2.000 parts au lieu de 4.900).

Etant donné la généralité des termes employés par l’article 46

$ 4, le conseil d'administration semble avoir les pouvoirs suffi-

sants pour procéder à l’augmentation de capital, sans faire ratifier sa décision par l'assemblée des porteurs de parts bénéficiaires. Mais il faut que l'opération soit justifiée par l'intérêt de la société (82).

475. Le remède. — Remarquons qu'il y a un moyen d'éviter la rupture d'égalité entre actionnaires et porteurs de parts bénéficiaires : il suffit de faire précéder l’augmentation de capital d'une réduction équivalente du capital social 63). Reprenons notre exemple en supposant que la réduction de capital s'opère par diminution du nombre d'actions.

Après comme avant le paiement de l'impôt, la société a 3.800 actions. Le premier dividende et par conséquent le solde des bénéfices restent inchangés. Les droits des porteurs de parts bénéficiaires ne sont diminués que du fait de l'augmentation du nombre des parts. ;

476. Formalités requises. — Les seules formalités requises par la loi sont en définitive

a) Une décision prise par le conseil d'administration.

b) La constatation par le conseil d'administration au moyen d'une délibération régulière de la réalisation de l'augmentation de capital.

(32) En ce sens, A.N.S.A., op. cit., p. 36.

(33) Sur le montant de l'augmentation et de la réduction de capital, voir n° 480.

Cette constatation doit être faite’ avant la remise des titres à l'Administration de l’Enregistrement.

c) L'insertion de la délibération du conseil dans un journal d'annonces légales. Cette insertion doit être faite dans le mois qui Suit la délibération ou la décision.

Il. — REGIME FISCAL DE FAVEUR

177. Dispense des droits d'enregistrement. — L'incorporation des réserves au Capital social donne lieu, nous l’avons vu, à la perception du droit d’apport (4 %) et de la taxe additionnelle