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Cette opinion ne nous paraît pas fondée.

I est certain que, à moins de clause contraire, le directeur est révocable ad nutum et sans indemnité. Il n'y a du reste, à ce sujet, aucune distinction à faire suivant que le directeur est nommé par les statuts (Paris 12 juin 1877 et 13 décembre 1883. Trib. Civil de Nantes, 11 déc. 1905. Rennes, 6 août 1909. Cass. req., 20 déc. 1910. D., 1912, I, 144 et S. 1911, I, 255) par l’assemblée générale (Cass., 30 avril 1878) ou par le conseil d'administration (Rennes, 23-avril 1883, J. Soc., 1886, p. 67) :.

Mais à notre sens, c’est une erreur de prendre la durée de l’avantage comme critérium de l’avantage lui-même. L'avantage existe dès lors qu'il est attribué à un associé dans les conditions déterminées par la loi, et cela quelle que soit sa durée, quand bien même il serait susceptible de disparaître par la révocation de son bénéficiaire.

Il a été jugé que le directeur qui cesse ses fonctions avait le droit d'exiger que sa part de bénéfices soit calculée d’après l’état des bénéfices existant au moment de son départ et au prorata du temps pendant lequel il est resté en fonctions *.

L'avantage existe donc bien, mais son quantum peut ne pas être déterminé au moment de la formation de la société. La durée de l’avantage est un facteur du quantum et non une condition d’existence de l’avantage lui-même.

Du reste, on sait que les administrateurs statutaires ne sont nommés que pour trois ans (art. 25, loi de 1867). Certains avantages qui leur avaient été octroyés dans les

1 Juris. Soc., VI, fasc. 133, n% 16 et s.

2 Rennes, 11 juillet 1889, R. Soc., 1891, p: 215.

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statuts peuvent très bien cesser au moment de l'expiration de leur mandat, s'ils ne sont pas réélus.

Un autre auteur a prétendu que la promesse d’une place d'administrateur, de commissaire ou de directeur constituait un avantage particulier si « c'était une condition de la souscription et si l’acte la réalisait, comme l’accomplissement d’une charge sociale. Il en serait autrement, ajoute cet auteur, si la nomination était faite sans engagement préalable, par la libre désignation des associés * ».

Cette opinion nous paraît également inexacte. La promesse d’une place ou d’un poste dans la société faite à, l'un des associés aux termes des statuts doit être considérée comme un avantage particulier au même titre et dans les mêmes conditions que l'attribution de la place ellemême, c'est-à-dire dès l'instant qu'il y a effectivement avantage. Il serait trop facile d'échapper aux règles de la loi s’il suffisait de se faire attribuer par ses coassociés l'avantage sans le stipuler soi-même.

Il a du reste été jugé dans une espèce un peu semblable, que la proposition « spontanée » d’un actionnaire d’allouer à un fondateur une somme déterminée pour le rémunérer de ses démarches, avait été combinée d’avance pour éviter la procédure longue et désobligeante de l’article 4 ?.

Il arrive fréquemment que le directeur associé stipule pour le cas où il viendrait à être révoqué une indemnité

? WAUVERMANS, Op. cit., n° 99..

? Paris, 14 juin 1929, J. Soc., 1929, p. 432.

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dite « de renvoi » ce qui est exorbitant du droit commun : le directeur d’après une jurisprudence constante, est révocable ad nutum et sans indemnité.

à son profit dans les statuts par le directeur associé, d’une indemnité de renvoi constitue bien

La stipulation

un avantage particulier sujet à vérification : c’est ce qui a été admis par la Cour de Paris ‘

De même doivent être considérés comme avantages particuliers quand ils sont stipulés dans les statuts par un directeur associé ou par le gérant de la commandite en sus du traitement fixe, des indemnités de logement, de frais de bureau, dépenses de voitures ?

SECTION II. —— Conventions et Marchés

Il semble que la question de savoir si des avantages particuliers peuvent être octroyés à l’occasion de contrats ou marchés passés entre la société et l’un de ses membres n'ait pas attiré spécialement l'attention des auteurs.

Cela provient en partie de ce que la jurisprudence et la doctrine, sans chercher à approfondir la question, ont toujours considéré comme situés en dehors de la sphère d'application de l’article 4 de tels avantages, tout au moins lorsqu'ils sont inclus dans des contrats commerciaux.

1 Paris, 18 avril 1912, S., 1914, II, 189. 2 Por, n° 976 ; FroucAup-PÉNARDILLE, n° 899 ; HÉMARw, p. 292 ; THALLER et Pre, loc. cit.

ÉRROO

Et cependant cette question est importante puisque si l’on admet que ces contrats peuvent faire l’objet d’un avantage particulier, ce ne sera pas seulement le contrat qui sera frappé de nullité, au cas où les formalités de l’article 4 n'auraient pas été remplies, mais la société ellemême.

Le législateur de 1867 avait envisagé le cas de l’administrateur qui passerait avec la société un contrat d’entreprise ou marché (art. 40) et craignant que cet administrateur n’abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions en passant avec la société des contrats qui seraient avantageux pour lui et qui pourraient être nuisibles à la société, il avait exigé que ces contrats soient approuvés par l’assemblée générale.

Mais ce cas ne nous paraît pas devoir faire double emploi avec les formalités de vérification.

Outre qu'il est restreint aux seules « conventions d’entreprise ou marchés » qui ne sont pas adjugés avec publicité et concurrence , il s’adresse uniquement aux administrateurs. Ainsi devrait être considéré comme valable le contrat qui est passé avec un futur administrateur alors même que ce dernier deviendrait administrateur avant que le marché fût complètement exécuté *.

D'autre part, l’article 40 concerne les contrats insérés dans les statuts comme ceux qui sont conclus au cours de la société.

? Lyox-Carx et RENAULT, 0p. cil., n° 296 bis. ? Aix, 13 mai 1929, S., II, p. 147.

Relativement aux formalités de vérification, nous devons nous placer à l’époque de la formation de la société. La société ne peut être débitrice avant que d’être née. Or l'existence légale d’une société commence au moment où les administrateurs et les commissaires nommés par l’assemblée constitutive ont accepté leurs fonctions. Les contrats et conventions ne sont donc valables qu'après leur approbation par l’assemblée constitutive.

Il en est différemment en droit allemand où les fondateurs ont plénitude de pouvoirs (Machtvollkommenheit) pour constituer par avance pour la future société des droits et obligations sans qu'il soit nécessaire d'obtenir, ne fût-ce qu après coup l’assentiment de la société. Au moment même où la société est créée comme telle, c’est-à-dire inscrite, ces droits et obligations reçoivent une efficacité directe pour ou contre elle. Les fondateurs peuvent même imposer à la société des obligations en leur propre faveur, par exemple faire apport à la société de choses leur appartenant contre une bonification élevée. Les actionnaires sont garantis, il est vrai, par la responsabilité solidaire des fondateurs *.

Mais si, dans notre droit, il est établi que les contrats et conventions antérieurs à la société doivent être approuvés par l'assemblée constitutive, s’ensuit-il nécessairement qu'ils doivent être vérifiés dans les formes de l’article 4, toutes les fois qu'ils contiennent des avantages particuliers?

La jurisprudence ne l’a pas admis. Elle a toujours con-

1 Cosacx, Traité de droit com., t. III, p. 148.